Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC




 1 comentariu

Contestația judiciară în achiziții publice – previzibil sfârșit de drum
04.03.2020 | Radu DAMASCHIN

JURIDICE - In Law We Trust
Radu Damaschin

Radu Damaschin

Începând cu 12 februarie 2020, contestațiile împotriva actelor autorităților contractante introduse la instanțele judecătorești se taxează cu 2% din valoarea estimata a contractului, după distincțiile stabilite de art. 56 alin. 1 și/sau 2 din Legea nr. 101/2016[1]. Noua regulă a fost instituită de Art. IV pct. 19 din Ordonanța de urgență nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice[2]. Textul referit a repus practic în vigoare forma anterioară a art. 52 din Legea 101/2016, astfel cum a fost acesta modificat la 04.06.2018 prin Ordonanța de urgență nr. 45/2018[3]. Potrivit alineatului 2 al aceluiași nou articol 52, recursul formulat împotriva hotărârii de soluţionare a contestației se taxează cu 50% din valoarea taxei de timbru plătită pentru contestație.

Se cuvine să reamintim cu acest prilej că, începând cu 22 decembrie 2017, executivul a confirmat tot în procedura de urgență regimul dual de soluţionare a contestațiilor, opțiunea aparținând-i contestatorului. Acesta se putea adresa fie Consiliului National de Soluţionare a Contestațiilor, pe cale administrativă–jurisdicțională, fie instanței de judecată, pe cale judiciară.

Indiferent de calea aleasă, contestatorul era obligat să achite o cauțiune în cuantum de 2% din valoarea a contractului conform distincțiilor cu care opera art. 611 din aceeași Lege nr. 101/2016. În cazul în care contestația era înregistrată pe rolul tribunalelor, suplimentar față de cauțiune, acesta urma să achite, aşa cum s-a stabilit prin ordonanța de urgență nr. 107/2017, o taxa de timbru în valoare de 450 lei. Contestația adresata CNSC era scutită de plata taxei de timbru, însă în privința căii de atac, indiferent dacă viza decizia CNSC sau hotărârea tribunalului, practica s-a consolidat în sensul plății unei taxe de 225 lei.

Ceea ce se poate observa e că în vechea reglementare, preferința pentru calea administrativ-jurisdicțională de soluţionare a contestației sau pentru cea judiciară nu era decisă de o diferență semnificativă de regim juridic cu privire la taxa de timbru pe care titularul contestației ar fi trebuit să o achite. Mai exact, în filosofia vechii reglementari, titularul contestației își exercita opțiunea în funcție de un singur criteriu: încrederea pe care o acordă sau nu organismului administrativ-jurisdicțional specializat (CNSC) sau instanței de judecată.

În actuala reglementare, autoritatea executivă a menținut teoretic posibilitatea contestatorului de a alege între cele două proceduri de soluţionare a contestației, însă de facto, prin regimul taxabil aplicabil, a exclus practic accesul direct la instanţă de judecată.

Potrivit art. 4 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost acesta modificat prin Ordonanța de urgență nr. 23/2020, contestația adresata Consiliului Național de Soluţionare a Contestațiilor este scutită de plata taxei de timbru prevăzute de art. 521, însă aceeași contestație este supusa în continuare cauțiunii reglementate de art. 61 alin. 1.

De partea cealaltă, contestația adresată instanței de judecata este, aşa cum deja am arătat, supusa taxei de timbru la valoare, fiind însă scutită de plata cauțiunii conform modificării aduse aceluiași art. 61 alin. 1 din legea nr 101/2016.

Potrivit Notei de funcționare a OUG nr. 23/2020, modificările intervenite par să fi fost  motivate, printre altele, de nevoia da a asigura “predictibilitatea duratei procedurilor de achiziție publică, precum și asigurarea judecării cu precădere a litigiilor în domeniul achizițiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene”.

Preocuparea, lăudabila de altfel, a executivului ridică totuși unele semne de întrebare legate de modalitatea extrem de perfida, îndrăznim să spunem, în care acesta a înțeles să rezolve presupusa lipsa de celeritate a procedurii.

După cum se știe, soluționarea contestației în procedura administrativ-jurisdicțională era supusă în reglementarea anterioara unor termene maximale de 5 sau 15 zile calendaristice de la data primirii acesteia, în funcție de cum Consiliul soluționa cauza pe fond sau în baza unei excepții procesuale. În marea majoritate a cazurilor, CNSC asigura respectarea întocmai a acestor termene. Soluționarea aceleiași contestații de către instanţă de judecată ar fi trebuit să se finalizeze în 45 de zile de la data sesizării. Din motive ce țin preponderent de organizarea judiciară, precum și datorită constrângerilor de ordin pur procedural, în practică, acest termen era rareori respectat.

Or, comparând cele două proceduri din perspectiva timpului necesar emiterii unei decizii, procedura administrativ-jurisdicțională părea să satisfacă mult mai bine nevoia de celeritate.

Pornind de aici, suntem de părere că intenția reală, însă nicăieri mărturisită a executivului, a fost de a transforma calea judiciară de contestare într-o opțiune nefuncțională, respectiv de a constrânge contestatorul să acceseze doar procedura administrativ-jurisdicțională.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 101/2016, calea judiciară a rămas, aşa cum am arătat, o  alternativa teoretică de soluţionare a contestației, însă în concret, condițiile de accesare ale acesteia au devenit excesiv de împovărătoare. Mai exact, spre deosebire de cauțiune, al cărui cuantum e plafonat maximal, potrivit art. 611 la 220.000/880.000 Ron, taxa de timbru poate ajunge, potrivit art. 56 alin. 1 până la valoarea de 100.000.000 Ron.

La nivel de principiu, putem vorbi de existența unei alternative reale doar atât timp cât condițiile de valorificare a celei de-a doua opțiunii sunt echivalente sau măcar relativ echivalente. Pentru a întreține această aparență, legiuitorul executiv s-a folosit într-o modalitate extrem de insidioasă de două instituții juridice cu rol fundamental diferit: taxa de timbru și cauțiunea.

Taxa de timbru este suma de bani datorată de justițiabil (în speță de contestator) în schimbul serviciului judiciar pe care îl solicită (soluționarea de către instanța de judecată a contestației). Ea se plătește cu anticipație și se recuperează exclusiv sub forma cheltuielilor de judecată în cazul în care cel care a avansat aceasta cheltuială își dovedește în respectiva procedura temeinicia dreptului.

De partea cealaltă, cauțiunea reprezintă o garanție menită să acopere eventualele daune pe care formularea unei contestații le-ar putea pricinui autorității contractante. În practică, aproape întotdeauna cauțiunea este supusă restituirii, având în vedere că de cele mai multe ori autoritățile contractante nu suferă prejudicii având un astfel de drept e exercitat. Ca principiu, orice contestație temporizează finalizarea unei proceduri de atribuire, însă nu orice astfel de întârziere se reflecta într-un prejudiciu de natura patrimonială.

În aceste condiții, un ofertant care se îndoiește de legalitatea unui act al autorității contractante va fi mult mai tentat, în realitate obligat, să valorifice procedura mai ieftină și care-i asigura recuperarea cheltuielii avansate, chiar dacă din anumite motive, acordă mai mult credit celeilalte.

Dincolo de faptul că noile condiții de valorificare ale celor două proceduri nu sunt, așa cum am arătat, juridic echivalente, soluția aleasă de legiuitor pentru accesarea căii judiciare de contestare prejudiciază inclusiv interesele autorității contractante care este lipsită într-o astfel de ipoteza de garanția acoperirii rapide a unui eventual prejudiciu, rol pe care numai cauțiunea îl putea îndeplini.

În mod evident, nimeni nu contestă îndreptățirea puterii executive de a reglementa în regim de urgență regimul controlului de legalitate al procedurilor de atribuire. Însă așa cum un act juridic trebuie interpretat pentru a produce efecte juridice, tot așa, o procedură judiciară pe care legiuitorul alege să o mențină ca alternativă reala și efectivă la calea administrativ-jurisdicțională trebuie să cuprindă condiții echivalente (sau măcar comparabile) de valorificare, iar nu excesive/exorbitante în unicul scop de a împiedica, în realitate, exercițiul unui astfel de drept.


[1] Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestatiilor a fost publicata în MO nr. 393 din 23 mai 2016
[2] Publicata în MO nr. 106 din 12 februarie 2020.
[3] Publicata în MO nr. 459 din 04 iunie 2018.


Av. Radu Damaschin
Partener NESTOR NESTOR DICULESCU KINGSTON PETERSEN


Aflaţi mai mult despre , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]




Până acum a fost scris un singur comentariu cu privire la articolul “Contestația judiciară în achiziții publice – previzibil sfârșit de drum”

  1. Daniel ȘERBAN spune:

    Unul dintre argumentele nescrise pentru care, în 2018, au fost preferate renunțarea la taxele judiciare și introducerea cauțiunii a fost că respectivele taxe, finalmente, împovărau autoritățile contractante care pierdeau procesele, ținute să le suporte în favoarea contestatorilor cu titlu de cheltuieli de judecată.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.