Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Ce reguli se mai aplică achizițiilor publice?
27.03.2020 | Georgiana-Raluca TRANDAFIR

JURIDICE - In Law We Trust
Georgiana-Raluca Trandafir

Georgiana-Raluca Trandafir

De la declanșarea stării de urgență, în mediul online s-au ridicat multe semne de întrebare privind achizițiile publice realizate pentru scopul combaterii pandemiei COVID-19. Preocupările tuturor sunt legate de lipsa de transparență în realizarea achizițiilor, ca urmare a prevederilor Decretului nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgență.

Informații centralizate privind achizițiile realizate pentru combaterea pandemiei sunt de așteptat să fie puse la dispoziția publicului fie pe website-urile proprii ale spitalelor și celorlalte autorități contractante, fie în SICAP (dacă ar fi realizate în baza Legii nr. 98/2016), fie pe website-ul ANAP, în termen de maxim 30 de zile lucrătoare de la încetarea stării de urgență. În plus, există unele informații privind achizițiile centralizate, realizate în baza OUG nr. 11/2020 privind stocurile de urgență medicală, precum și unele măsuri aferente instituirii carantinei, disponibile aici.

Lipsa transparenței nu este singurul aspect îngrijorător, deși presa a început să aducă la cunoștința publicului achiziții, cel puțin, ciudate (A se vedea aici).

La fel de importantă este problema certitudinii și a clarității cadrului legal în baza căruia se realizează achizițiile necesare combaterii pandemiei COVID-19. Două acte normative concretizează acest cadru legal: Decretul nr. 195/2020 și OUG nr.11/2020.

Prevederile Decretului nr. 195/2020

Potrivit art. 10: „Autoritățile publice centrale, precum și entitățile juridice în care statul este acționar majoritar pot achiziționa în mod direct materiale și echipamente necesare combaterii acestei epidemii.”

Potrivit art. 28 alin. (2): „Asigurarea sumelor necesare în bugetul Ministerului Sănătății pentru achiziționarea de către unitățile sanitare de materiale și medicamente necesare în perioada pandemiei se realizează prin transferuri de la Ministerul Sănătății, urmând ca achiziția să se realizeze de către unitățile sanitare prin procedură de achiziție directă.”

Prevederile OUG nr. 11/2020

Potrivit art. 4: „(1) Achiziția produselor pentru acumularea, reîntregirea și împrospătarea stocurilor de urgență medicală se realizează potrivit prevederilor legale privind achizițiile publice. (2) Se desemnează Oficiul Național pentru Achiziții Centralizate ca instituție abilitată pentru organizarea și derularea procedurilor de atribuire (…).

Poziția ANAP

Prin precizările publicate pe website-ul propriu, care nu sunt incluse într-un act obligatoriu (e.g. ordin al președintelui ANAP) disponibile aici, ANAP a stabilit, în esență, următoarele:

– Achizițiile necesare în contextul pandemiei se împart în două categorii: achiziții în regim de urgență necesare pentru gestionarea pandemiei (reglementate prin Decretul nr. 195/2020) și achiziții pentru constituirea stocurilor de urgență medicală (reglementate prin OUG nr. 11/2020 privind stocurile de urgență medicală, precum și unele măsuri aferente instituirii carantinei).

– Achizițiile pentru constituirea stocurilor de urgență medicală se realizează centralizat de către Oficiul Național pentru Achiziții Centralizate, în baza OUG nr. 11/2020.

– Achizițiile în regim de urgență necesare pentru gestionarea pandemiei se realizează în mod direct, conform prevederilor art. 10 și art. 28 din Decretul nr.195/2020, de către autoritățile contractante cu atribuții în executarea acestor prevederi ale decretului.

– ANAP are competența de a monitoriza achizițiile directe realizate în baza Decretului 195/2020, autoritățile contractante având obligația de a pune la dispoziția ANAP, în termen de 30 de zile lucrătoare de la încetarea stării de urgență, o raportare cu privire la achizițiile directe efectuate.

Cum a concluzionat ANAP că achizițiile directe reglementate prin Decretul nr. 195/2020 se realizează prin contractare directă cu orice agent economic, prin ocolirea în totalitate a legislației achizițiilor publice?

Potrivit prevederilor HG nr. 395/2016, în cazul achizițiilor directe care depășesc 100.000 lei, este necesară o selecție de oferte din catalogul SEAP. Desigur, valoarea maximă a achiziției directe, per cod CPV/an este de aprox. 136.000 lei, iar necesitățile de combatere a pandemiei depășesc cu mult valoarea indicată mai sus; prin urmare, prevederile HG nr. 395/2016, privind achiziția directă, sunt în bună parte inadecvate pentru starea de urgență.

Este neclar raționamentul ANAP care a conduc la publicarea, încă din data de 16.03.2020, a informării menționate mai sus.

Într-o abordare simplistă, ce nu caracterizează activitatea sa, ANAP a invocat „regulile generale de drept” și „respectarea ierarhiei actelor normative, în ordinea importanței și a forței efectelor juridice pe care le generează”.

Totuși, regulile generale de drept nu susțin punctul de vedere al ANAP, ci dimpotrivă:

– un decret al Președintelui României nu are prevalență nici asupra dreptului european (i.e. directivele achizițiilor), nici asupra legislației interne, astfel cum sugerează ANAP;

– decretul de instituire a stării de urgență, deși este un act juridic special adoptat de Președintele României, are un regim juridic mai mult sau mai puțin clar specificat în OUG nr. 1/1999; această ordonanță nu permite nicidecum Președintelui României să adopte, pe parcursul stării de urgență, derogări de la dreptul european; de asemenea, nici de la legislația internă, decât în formele expres stabilite în OUG nr. 1/1999 (e.g. prin transferul unor competențe de la unele autorități civile către autorități militare sau care dobândesc atribuția de a emite acte de putere publică în regim de comandament militar, exceptate de la controlul judecătoresc);

– redactarea unui decret de instituire a stării de urgență trebuie să urmeze aceleași reguli de redactare instituite prin Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, ca orice alt act normativ;

– chiar și în contextul stării de urgență, prevederile Constituției și ale deciziilor Curții Constituționale rămân aplicabile pe deplin; este inacceptabil ca printr-un decret de instituire a stării de urgență să se deroge de la regulile de redactare a actelor normative, a căror respectare constituie o condiție de legalitate (în sens larg, inclusiv constituționalitate) a decretului de instituire a stării de urgență; intenția de derogare de la legislația achizițiilor publice ar fi trebuit să îmbrace forma prevăzută în Legea nr. 24/2000, adică prin utilizarea formulei „prin derogare de la (…)”;

– în aceeași ordine de idei, în absența unei definiții speciale/reglementări speciale a „achizițiilor directe” despre care se vorbește în Decretul nr. 195/2020, acestea trebuie înțelese în sensul și ca având regimul juridic al „achiziției directe” reglementate de Legea nr. 98/2016; desigur, aceasta este complet inadaptată situației de urgență creată de pandemie și nevoilor de gestionare a acesteia, astfel cum am indicat mai sus;

Analizând prevederile art. 104 alin. (1) lit. (c) din Legea nr. 98/2016 a achizițiilor publice, este dubitabil că măsurile dispuse prin Decretul nr. 195/2020 în domeniul achizițiilor publice erau necesare, întrucât: „autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (…), atunci când perioadele de aplicare a [n.n. celorlalte proceduri] nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile (…)”; în altă ordine de idei, Legea nr. 98/2016 conținea deja instrumente adecvate pentru realizarea achizițiilor în contextul situației de urgență.

În consecință, rămâne autorităților contractante și Curții de Conturi să răspundă la următoarele întrebări, care ar fi trebuit să-și primească soluții prin însuși Decretul nr. 195/2020 ori prin trimiterea la un act subsecvent de punere în aplicare (pe care înțelegem că ANAP nu l-ar putea emite în absența atribuirii exprese a unei competențe de punere în aplicare a prevederilor Decretului nr. 195/2020):

– Autoritățile contractante trebuie să își stabilească o procedură de realizare a achizițiilor directe reglementate de Decretul nr. 195/2020? (În absența acesteia, cum se poate verifica de către Curtea de Conturi realizarea achizițiilor?)

– Autoritățile contractante trebuie să respecte regulile privind conflictul de interese cuprinse în Legea nr. 98/2016?

– Autoritățile contractante au obligația de a nu contracta cu entitățile aflate în situațiile prevăzute la art. 164, 165 si 167 din Legea nr. 98/2016? (nu și-au plătit taxele și impozitele, nu și-au executat obligațiile contractuale și au prejudiciat partenerii contractuali, etc.); art. 166 oferă un răspuns parțial, întrucât înlătură de la aplicare doar cazurile reglementate în art. 164, în situații precum pandemia.

– Se întocmește un dosar al achiziției?

– Care sunt documentele care se includ în dosarul achiziției?

– Se pot face plăți în avans? (reglementarea acestei posibilități ar fi fost de mare utilitate, întrucât potrivit regulilor generale, autoritățile contractante nu pot face plăți în avans decât pentru cel mult 30% din valoarea contractului și cu obligația de a obține o garanție din partea cocontractantului – a se vedea HG nr. 264/2003; or, este probabil ca unii furnizori să solicite plăți în avans pentru securizarea comenzilor).

– Autoritățile contractante au obligația de a utiliza modelele de contracte aprobate în ghidurile de bune practici de către ANAP? (s-ar putea ca furnizorii, mai ales cei străini, să impună propriile contracte, în care includ și clauze de confidențialitate privind prețurile practicate, normale din punct de vedere business, dar contrare principiului transparenței achizițiilor publice).

– Autoritățile contractante trebuie să publice în SEAP vreo informare privind încheierea unui contract prin achiziție directă potrivit Decretului nr. 195/2020?

– După centralizarea informațiilor primite de la autoritățile contractante, ce urmează a face ANAP raportat la informațiile respective? Sesizează Curtea de Conturi, care are instrumente specifice sau poate lua și ANAP unele măsuri, de exemplu formularea unor cereri de anulare de către instanță a unora dintre contractele nelegal încheiate?

Întrebările și problemele descrise mai sus constituie o justificare suficientă pentru a respecta regulile (și) în achizițiile publice, atât la redactarea unui act de importanță capitală, precum Decretul 195/2020, cât și a actelor de implementare a acestuia.

Aceste reguli nu trebuie ignorate, chiar dacă timpul de reacție este limitat, întrucât redactarea de acte normative clare este o sarcină normală de lucru chiar și într-o situație de urgență.

Avocat Georgiana-Raluca Trandafir
Managing Partner TRANDAFIR & ASSOCIATES


Aflaţi mai mult despre , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]




Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.