Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Ordonanța de urgență nr. 23/2020 și procedura de citare în litigiile de achiziții publice sau despre cum graba strică treaba
02.04.2020 | Andreea MICU, Alin-Gabriel OPREA, Angelica-Georgiana ALECU

JURIDICE - In Law We Trust
Andreea Micu

Andreea Micu

Alin Oprea

Alin Oprea

Angelica-Georgiana Alecu

Angelica-Georgiana Alecu

1. Context. Actuala reglementare

În luna februarie a acestui an a intrat în vigoare Ordonanța de urgență nr. 23/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice[1].

Prin adoptarea ordonanței s-a urmărit prevenirea întârzierii implementării unor proiecte de investiții majore, cu impact social și economic la nivel național sau local. Chiar dacă intenția legiuitorului delegat poate să pară lăudabilă, ținând cont de faptul că atragerea fondurilor europene reprezintă o prioritate pentru România, iar numeroasele litigii din materia achizițiilor publice, în special cele privind contractele de infrastructură, generează dificultăți în implementarea eficientă a proiectelor finanțate din fonduri europene, materializarea acestei intenții lasă, pe alocuri, de dorit.

Atragem astfel atenția asupra faptului că este necesar ca orice modificare adoptată în această materie să fie analizată și implementată în mod riguros, în caz contrar fiind posibil ca rezultatul concret să fie diametral opus celui urmărit. În niciun caz imperativul accelerării procedurilor judiciare nu poate să conducă la sacrificarea drepturilor părților implicate în aceste proceduri.

Un exemplu concret de reglementare neclară, imprecisă și imprevizibilă îl reprezintă art. IV pct. 15 din O.U.G. nr. 23/2020 având următorul cuprins: Legea nr. 101/2016 (…) se modifică şi se completează după cum urmează: (…) 15. La articolul 50, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins: «(2) În termen de o zi lucrătoare de la primirea contestației, autoritatea contractantă are obligația să o publice în SEAP»”.

Anterior acestei modificări, art. 50 alin. (2) din Legea nr. 101/2016[2] – din cadrul capitolului VI (Sistemul de remedii judiciar), secțiunea 1 – Contestația formulată pe cale judiciară – avea următorul cuprins: „Pentru soluționarea cererii, părțile sunt citate, conform normelor privind citarea în procesele urgente, iar pârâtului i se comunică copii de pe contestația și de pe actele care o însoțesc. Primul termen de judecată este de maximum 20 de zile de la data înregistrării contestației”.

Se poate observa, așadar, că prin modificarea art. 50 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 a dispărut orice referire la: (i) obligația instanței de a cita părțile, (ii) aplicabilitatea normelor privind citarea în procesele urgente și (iii) numărul maxim de zile în care poate fi fixat primul termen de judecată. În locul acestora, se face acum referire la obligația autorității de a publica în S.E.A.P. contestația formulată pe cale judiciară. Pot fi însă corelate abrogarea vechiului text și introducerea noului text pentru a desprinde o intenție a legiutorului delegat de modificare a regulilor de citare în procedura contestației pe cale judiciară?

Suntem de părere că o astfel de interpretare ar putea genera concluzii absurde. În acest sens, s-ar părea că abrogarea textului inițial privind citarea părților coroborată cu înlocuirea acestuia cu un text ce instituie doar obligația publicării contestației în S.E.A.P. reprezintă o coincidență nefericită, dar care poate conduce la întrebări precum: (i) „vor mai fi citate părțile?”, (ii) „se mai aplică dispozițiile de la procedura de citare în procesele urgente?”, (iii) „în cât timp urmează să fie fixat primul termen de judecată?”.

Răspunsurile la aceste întrebări rezidă mai întâi în posibila explicație a dispariției textului ce reglementa anterior toate aceste trei aspecte în mod expres. Se poate susține că ceea ce s-a urmărit nu a fost modificarea art. 50 alin. (2), ci modificarea art. 501 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care prevede în continuare că: În termen de o zi lucrătoare de la primirea contestației, autoritatea contractantă are obligația să o publice în SEAP, fără acele informații pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.

Un indiciu în acest sens este conținutul identic:

(i) pe de o parte, al art. 50 alin. (2) modificat prin O.U.G. nr. 23/2020 cu cel al art. 16 alin. (2) – din materia contestației pe cale administrativă – de asemenea, modificat prin O.U.G. nr. 23/2020, potrivit căruia „în termen de o zi lucrătoare de la primirea contestației, autoritatea contractantă are obligația să o publice în SEAP”, fiind eliminată astfel mențiunea din forma anterioară a legii, respectiv publicarea contestației „fără acele informații pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală”, iar

(ii) pe de altă parte, al art. 501 (2) în forma actuală a Legii nr. 101/2016 cu cel al art. 16 alin. (2) anterior modificării.

Ar rezulta, astfel, că scopul legiuitorul delegat ar fi fost abrogarea sintagmei fără acele informații pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectualăatât din cuprinsul art. 16 alin. (2), cât și din cuprinsul art. 501 alin. (2), pentru aplicarea unui tratament unitar celor două tipuri de contestații (pe cale administrativă și judiciară). Rezultatul este, însă, unul contrar, creând o incertitudine cu privire la modul în care va fi publicată contestația în cadrul procedurii judiciare (cu sau fără informațiile confidențiale?), având în vedere instituirea unui regim nou de către legiuitorul delegat doar în cazul publicării contestației în cadrul procedurii administrative.

Dacă într-adevăr este vorba despre omisiunea unui indice (art. 50 în loc de art. 501), atunci aceasta a condus atât la un vid legislativ, cât și la coexistența a două reglementări cu un conținut parțial identic, dar cu efecte contradictorii, respectiv art. 501 alin. (2), care prevede în prezent că: În termen de o zi lucrătoare de la primirea contestației, autoritatea contractantă are obligația să o publice în SEAP” (fără să se precizeze cum anume) și art. 50 alin. (2) care, așa cum am menționat, prevede în prezent că: În termen de o zi lucrătoare de la primirea contestației, autoritatea contractantă are obligația să o publice în SEAP, fără acele informații pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. Rămâne de văzut cum vor fi publicate în S.E.A.P. contestațiile pe cale judiciară de către autoritățile contractante, cu sau fără informațiile confidențiale, dacă se justifică o diferență de tratament între procedura administrativă și cea judiciară, precum și dacă O.U.G. nr. 23/2020 instituie o mai mare „relaxare” a standardelor în ce privește accesul la informații confidențiale, aspect pe care îl vom trata într-un material viitor.

2. Interpretări posibile pentru acoperirea vidului legislativ din materia citării în procedura contestației pe cale judiciară

(i) „Vor mai fi citate părțile?

Revenind la cele trei întrebări lăsate în urmă de modificarea formei inițiale a art. 50 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, suntem de părere că, pe cale de interpretare, pot fi găsite soluții raționale, care să îndepărteze pericolul unor concluzii absurde.

Astfel, în primul rând, considerăm că este indiscutabil că părțile din litigiile având ca obiect contestații pe cale judiciară vor fi în continuare citate, chiar și în lipsa unei prevederi exprese. Potrivit art. 68 din Legea nr. 101/2016, dispozițiile acesteia se completează în mod corespunzător cu cele ale Codului de procedură civilă. Or la art. 153 alin. (1) C.proc.civ. se prevede că: „Instanța poate hotărî asupra unei cereri numai dacă părțile au fost citate ori s-au prezentat, personal sau prin reprezentant, în afară de cazurile în care prin lege se dispune altfel. Prin urmare, pentru ca obligația de citare să fie înlăturată este nevoie de o normă expresă în sensul judecării proceselor fără citarea părților, nefiind suficientă o omisiune a reglementării acesteia (în cazul de față, norma anterioară prin care se reglementa expres citarea fiind înlocuită cu o altă normă, prin care nu se mai face referire la procedura citării).

Atragem atenția, cu această ocazie, că nu trebuie confundată publicarea contestației cu comunicarea citațiilor, având în vedere distincția dintre aceste două noțiuni în ce privește: (a) actele pe care le vizează, (b) autoritatea căreia îi incumbă obligația (c), obiectivul la care răspund acestea, precum și (d) persoanele ale căror interese sunt protejate prin intermediul acestor formalități.

În privința publicării contestației în SEAP, (a) actul la care ne referim este contestația formulată de persoana vătămată, (b) autoritatea căreia îi revine obligația de publicare este chiar autoritatea contractantă, întrucât ea este cea care poate opera modificări în S.E.A.P., (c) scopul acestei formalități este asigurarea transparenței procedurii de achiziție publică, iar (d) persoanele protejate de această normă sunt ceilalți operatori economici interesați, terți față de proces, care ar putea să formuleze, spre exemplu, cereri de intervenție voluntară sau, cel puțin, ar trebui să fie încunoștințați cu privire la stadiul procedurii [spre exemplu, în temeiul art. 17 alin (3) și art. 50 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, cererile de intervenție se pot formula în termen de 10 zile de la data publicării contestației în S.E.A.P.]. La rândul său, publicarea contestației în S.E.A.P. este aplicabilă doar acelor proceduri de atribuire inițiate prin S.E.A.P., având în vedere că, în cazul procedurilor care nu intră în această categorie, autoritatea contractantă este cea care are obligația de a comunica contestația și celorlalți operatori economici interesați/implicați în procedură [după cum rezultă din nou introdusele art. 50 alin. (21), respectiv art. 16 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, prin care contestațiilor pe cale judiciară depuse în legătură cu proceduri neinițiate prin publicare în SEAP li se aplică un tratament similar cu cel al contestațiilor pe cale administrativă, de asemenea formulate în contextul unor proceduri neinițiate prin publicare în S.E.A.P.].

Pe de altă parte, în cazul comunicării citațiilor, (a) actul vizat este citația, ca act de încunoștințare a părților cu privire la existența litigiului, locul, data desfășurării judecății ș.a., (b) autoritatea căreia îi revine obligația emiterii este instanța de judecată, singura în măsură să dispună când și cum va avea loc judecata, (c) scopul acestei formalități este asigurarea caracterului contradictoriu al procesului, conform art. 14 alin. (1) din C.proc.civ., care prevede că: „Instanţa nu poate hotărî asupra unei cereri decât după citarea sau înfăţişarea părţilor, dacă legea nu prevede altfel”,iar (d) persoanele protejate sunt, de această dată, chiar părțile din proces, care trebuie informate cu privire la desfășurarea judecății.

Implicațiile practice ale acestei distincții nu sunt deloc de neglijat, spre exemplu, în cazul momentului de la care încep să curgă termenele procedurale. Dacă un operator economic formulează o contestație pe cale judiciară împotriva autorității și a operatorului economic desemnat câștigător al unei licitații deschise, autoritatea contractantă va avea obligația de publicare a contestației în S.E.A.P. Însă termenul de 5 zile prevăzut de art. 50 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, în care operatorul câștigător, în calitate de pârât, trebuie să depună întâmpinare va curge de la data în care primește citația de la instanța de judecată, iar nu de la data publicării în S.E.A.P. a contestației de către autoritatea contractantă. Notăm astfel că art. 50 alin. (6) face mențiune expresă la „comunicarea contestației de către instanța de judecată”, iar acest articol nu a fost modificat prin O.U.G. nr. 23/2020.

(ii) „Se mai aplică dispozițiile de la procedura de citare în procesele urgente?”

Odată lămurită existența obligației de citare, următoarea întrebare care se ridică este dacă se vor mai aplica sau nu dispozițiile de la citarea în cadrul proceselor urgente. Dacă tocmai accelerarea procedurilor de achiziții a fost rațiunea modificărilor legislative, efectul este că tocmai dispozițiile exprese ce asigurau celeritatea au fost abrogate.

Cu toate acestea, apreciem că, în continuare, chiar și în lipsa fostelor mențiuni exprese de la art. 50 alin. (2), citarea ar trebui să se realizeze corespunzător proceselor urgente. Ne fundamentăm punctul de vedere pe interpretarea art. 49 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform căruia: „(…) Contestația este soluționată de urgență și cu precădere (…), coroborat cu art. 159 C.proc.civ., care, la rândul său, stabilește că: „Citația şi celelalte acte de procedură, sub sancțiunea nulității, vor fi înmânate părții cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată. În cazuri urgente sau atunci când legea prevede în mod expres, judecătorul poate dispune scurtarea termenului de înmânare a citației ori actului de procedură, despre aceasta făcându-se mențiune în citație sau în actul de procedură. Astfel, neglijența legiuitorului delegat este „acoperită” în acest caz de interpretarea altor dispoziții legale aplicabile citării în cazul contestației formulate pe cale judiciară.

(iii) „În cât timp urmează să fie fixat primul termen de judecată?”

Ce de-a treia dilemă ridicată de modificarea legislativă a art. 50 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 are ca obiect perioada maximă în care poate să fie fixat primul termen. În timp ce forma dinaintea modificării prevedea că acest termen nu poate fi mai lung de 20 de zile de la înregistrarea contestației, în prezent nu mai există nicio dispoziție corespunzătoare. Rămâne astfel necorelat cu o dispoziție corespunzătoare și art. 50 alin. (4) prima teză din aceeași lege, care reglementează doar situația termenelor ulterioare (prin urmare, nu și a primului termen), stabilind că acestea nu pot fi mai mari de 15 zile.

Cu toate acestea, considerăm că primul termen va fi stabilit în continuare într-o perioadă cât mai scurtă de timp, pentru a veni în sprijinul desfășurării cu celeritate a contestațiilor din procedurile de achiziții publice. Argumente de text în acest sens sunt reprezentate de teza finală a art. 50 alin. (4) mai sus citat, care prevede că „(…) durata întregii proceduri nu poate depăși 45 de zile de la data sesizării instanței, text regăsit și în teza finală a art. 49 alin. (2), în care se precizează: „Contestația este soluționată de urgență și cu precădere, într-un termen ce nu poate depăși 45 de zile de la data sesizării legale a instanței”.

3. Concluzii

Având în vedere toate argumentele prezentate în paragrafele anterioare, este posibil ca modificarea nefericită art. 50 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 să reprezine o simplă scăpare a legiuitorului delegat, intenția acestuia nefiind aceea de a introduce o derogare de la dispozițiile aplicabile citării în materia achizițiilor publice, în legătură cu contestațiile judiciare, ci, posibil, de a modifica art. 501 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Chiar și în actualul context normativ, se desprind, totuși, soluții corespunzătoare standardelor generale în materie de citare, pentru a se evita interpretări absurde sau abuzive de natură să pună în pericol chiar contradictorialitatea proceselor.

De lege ferenda, considerăm că se impune modificarea cât mai rapidă a art. 50 alin. (2) și a art. 501 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, pentru a înlătura caracterul neclar, imprecis și imprevizibil al reglementării. În caz contrar, nu este exclusă invocarea și admiterea unor excepții de neconstituționalitate, existând o jurisprudență constantă a Curții Constituționale în sensul că „respectarea legilor este obligatorie, însă nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă și previzibilă, întrucât acesta nu își poate adapta conduita în funcție de ipoteza normativă a legii. De aceea, legiuitorul trebuie să manifeste o deosebită atenție atunci când adoptă un act normativ”[3].


[1] M. Of. nr. 106 din 12 februarie 2020. Ordonanța nu a fost aprobată până în prezent de Parlament, proiectul de lege pentru aprobarea acesteia fiind trimis la Camera Deputaților pentru dezbatere, în procedură de urgență.
[2] Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (M. Of. nr. 393 din 23 mai 2016).
[3] D.C.C. nr. 1 din 10 ianuarie 2014 (M. Of. nr. 123 din 19 februarie 2014), parag. 235.


Andreea Micu – Partener, STOICA & Asociații
Alin-Gabriel Oprea – Associate STOICA & Asociații
Angelica-Georgiana Alecu – Junior Lawyer, STOICA & Asociații


Aflaţi mai mult despre , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]




Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.