Covid-19 Legal React
AbonamentePlatinum members

Gânduri grele pentru zile negre: testamentul şi desemnarea tutorelui în timp de pandemie
09.04.2020 | Ioan-Luca VLAD

Secţiuni: Covid 19 Legal React, Drept civil, Opinii, Selected
JURIDICE - In Law We Trust
Ioan-Luca Vlad

Ioan-Luca Vlad

Introducere

Pandemia de coronavirus este o realitate care, indiferent de situaţia personală a fiecăruia, ridică unele probleme general-umane şi ne face pe toţi să ne gândim la aspectele fundamentale ale prezenţei noastre pe acest pământ. 

În acest spirit, consider pe deplin justificată deschiderea, chiar şi pentru câteva momente, a „cutiei Pandorei” cu sentimente şi gânduri negre, pentru că „paza buna trece primejdia rea”, pentru a ne concentra asupra două pregătiri pe care fiecare dintre noi le poate face în această perioadă pentru cazul că virusul (sau orice alte complicaţii medicale netratate cu succes) ne poate scurta firul vieţii în această perioadă. O atenţie deosebită va fi acordată situaţiei persoanelor care se află deja într-o unitate medicală carantinată.

Utilitatea testamentului 

Testamentul este un act personal şi unilateral care exprimă, esenţialmente, dorinţele cu valoare obligatorie ale autorului său, pentru momentul când va trece la cele veşnice. Ca atare, testamentul este „epilogul” vieţii noastre şi, prin el, putem să îndeplinim mai multe ţeluri ale oricărui om decent, competent şi gospodar (tradiţional numit bonus pater familia):
– organizarea transmiterii patrimoniului său (cine şi cât moşteneşte) şi eventual şi a administrării sale pe viitor (mai ales în cazul unor afaceri);
– transmiterea unor obiecte cu semnificaţie sentimentală / morală / religioasă către anumite persoane dragi;
– transmiterea unor învăţăminte / mesaje personale / destăinuiri / rugăminţi morale către persoane apropiate sau către societate;
– stabilirea modului în care vor fi organizate propriile funeralii;
– asigurarea unui nivel de trai potrivit pentru familie, inclusiv copiii minori.

Testamentul este un act extraordinar de flexibil atât din perspectiva formei (poate fi autentic, olograf sau privilegiat; dacă este făcut în străinătate poate fi şi în orice altă formă prevăzută de legea locului încheierii sale, deşi formele strict orale nu sunt recomandate pentru a se evita complicaţiile juridice), cât şi al conţinutului (el poate cuprinde un număr foarte mare de clauze conexe şi ne-obligatorii, din diferite materii, de la recunoaşterea de copii la acordul pentru folosirea rămăşiţelor pământeşti în scopuri ştiinţifice).

Scopul acestui articol nu este să arate ce poate cuprinde un testament, aspect care ar trebui lămurit de fiecare testator, în funcţie de dorinţele, averea şi interesele sale personale şi economice, cu un profesionist al dreptului, ci să indice cum putem să întocmim un testament valabil în situaţia actuală. Vom insista însă mai jos pe un aspect care poate fi reglementat atât prin testament, cât şi prin act autentic separat, şi anume desemnarea unui tutore pentru copilul minor. 

Întocmirea testamentului în vreme de pandemie 

Testamentul se poate încheia, potrivit legii române, în România, într-una din trei forme:
a. în formă olografă;
b. în formă autentică;
c. în formă „privilegiată”.

Reamintim că, pentru persoanele aflate în străinătate, sau a căror moştenire poate fi supusă (şi) unei legi străine, testamentul poate fi întocmit şi în forma prevăzută de o lege străină (de exemplu, forma scrisă de mâna altuia cu martori). Recomandăm însă stringent consultarea unui avocat înainte de a folosi o astfel de formă pe teritoriul României, pentru a nu exista riscuri de nevalabilitate a testamentului. De fiecare dată când puteţi, apelaţi la una dintre formele prevăzute de legea română.

Testamentul olograf este cel mai simplu, deoarece este în general accesibil celor mai multe persoane. El presupune să fie scris, datat şi semnat de mâna autorului. Este recomandabil ca scrierea să se facă pe o coală de hârtie separată, cu pix sau stilou (nu cu mijloace care pot fi alterate sau şterse), citeţ şi fără întreruperi sau intercalarea altor scrieri. Un testament olograf este perfect valabil şi poate fi stocat oriunde, deşi ideal el ar fi dat în păstrarea unei persoane de încredere sau pus într-o cutie de valori, cu informarea cuiva despre existenţa lui (pentru a nu exista riscul dispariţiei sau uitării sale).

Testamentul olograf are trei dezavantaje majore, însă:
a. poate fi contestat, atât în privinţa înscrisului în sine, cât şi pentru motivele aplicabile tuturor testamentelor (cum ar fi dol, captaţie, lipsa capacităţii de a testa etc.);
b. poate fi distrus;
c. poate fi alterat relativ simplu, de o persoană având cunoştinţele tehnice necesare.

Pentru a evita aceste inconveniente, legea prevede şi testamentul autentic, care se încheie în faţa unui notar public, în formele prescrise de lege. Testamentul autentic are avantajul că înscrisul poate fi mai greu atacat, că nu poate fi distrus (deoarece originalul se păstrează la cabinetul notarial şi, concret, se comunică şi Registrelor Electronice Notariale, aceste entităţi având obligaţii foarte stringente de protecţie a documentelor şi datelor), şi nici alterat. Un alt avantaj al testamentului autentic îl reprezintă faptul că este deschis şi persoanelor care au dificultăţi în a scrie de mână, fie din motive medicale, fie educaţionale.

Pandemia de coronavirus scoate însă la lumină şi un dezavantaj al testamentului autentic, şi anume indisponibilitatea notarilor. Într-un mesaj pe care îl considerăm destul de cinic, Uniunea Naţională a Notarilor Publici din România arată că „în privinţa persoanelor în carantină, acestea vor putea face acte cu caracter urgent (ca de exemplu un testament) în condiţiile Art. 1047, alin. (1) litera d) din Codul Civil.” UNNPR uită însă să precizeze că, prevederea aceasta se aplică exclusiv testamentelor, deci prin negarea accesului persoanelor carantinate (sau aflate în tratament medical la spital) la alte acte notariale, acestora li se pot restrânge în mod indirect numeroase alte drepturi (ne referim aici în special la mandate în formă autentică, devenite practic inaccesibile celor carantinaţi exact când au nevoie mai mare de ele).

Pentru acest motiv, anume al indisponibilităţii serviciilor notariale în situaţia de pandemie, testamentul autentic poate să nu fie o opţiune la îndemâna persoanelor fizice. Este şi motivul pentru care, în propunerile adresate UNBR, subsemnatul am solicitat avansarea propunerii de reglementare ca pe perioada stării de urgenţă, împuternicirea avocaţială să ţină loc (să fie echivalentă cu) mandatului autentic notarial în toate cazurile când legea prevede necesitatea acestuia, cu excepţia înstrăinării de drepturi reale între vii.

Ce face o persoană care nu mai poate scrie (sau nu are unde / cum să-şi protejeze testamentul olograf) când notarii nu sunt disponibili?

O asemenea persoană are deschisă calea prevăzută de Art. 1047 din Codul Civil, şi anume „testamentul privilegiat”. Testamentul privilegiat este o formă specială şi esenţialmente provizorie de testament, pentru că devine caduc la 15 zile de la data când dispunătorul ar fi putut să testeze în vreuna din formele ordinare. Termenul se suspendă dacă testatorul a ajuns într-o stare în care nu îi este cu putinţă să testeze. Altfel spus, este gândit ca o măsură de urgenţă, după revenirea la normal urmând să devină caduc, sau să fie înlocuit de testator cu un testament olograf sau autentic.

Ce presupune un „testament privilegiat”?

Testamentul privilegiat are beneficiul că nu trebuie scris de testator cu mâna lui. El trebuie, în principiu, semnat, dar şi semnătura poate fi înlocuită cu o menţiune despre cauza care l-a împiedicat să semneze. Scrierea şi datarea se pot face de către orice altă persoană, pe baza dorinţelor testatorului. 

Testmentul privilegiat se face în faţa unor persoane stabilite prin lege, în funcţie de situaţie, şi întotdeauna în prezenţa a 2 martori. Testamentul privilegiat se întocmeşte:

a) în faţa unui funcţionar competent al autorităţii civile locale, în caz de epidemii, catastrofe, războaie sau alte asemenea împrejurări excepţionale. Agentul instrumentator este un funcţionar al autorităţii publice (primarul, prefectul, secretarul, alt salariat desemnat în acest scop), obligatoriu civil. Apreciem că s-ar impune o asemenea desemnare pentru localităţile carantinate prin Ordonanţă Militară, în măsura în care acolo nu funcţionează notari (ne referim în special la comune) ori nu sunt disponibili.

b) în faţa comandantului vasului sau a celui care îl înlocuieşte, dacă testatorul se află la bordul unui vas sub pavilionul României, în cursul unei călătorii maritime sau fluviale. Testamentul întocmit la bordul unei aeronave este supus aceloraşi condiţii. Potrivit art. 83 din OG nr. 42/1997 privind transportul maritim şi pe căile navigabile interioare, comandantul / conducătorul de navă are obligaţia de a certifica testamentul unei persoane aflate la bord, când nava se află în marş.

c) în faţa comandantului unităţii militare ori a celui care îl înlocuieşte, dacă testatorul este militar sau, fără a avea această calitate, este salariat ori prestează servicii în cadrul forţelor armate ale României şi nu se poate adresa unui notar public. Apreciem că această prevedere poate fi aplicată cu succes pentru militarii dizlocaţi în teritoriu pentru menţinerea ordinii, preluarea conducerii unor spitale şi alte asemenea acţiuni în susţinerea stării de urgenţă;

d) în faţa directorului, medicului şef al instituţiei sanitare sau a medicului şef al serviciului ori, în lipsa acestora, în faţa mediului de gardă, cât timp dispunătorul este internat într-o instituţie sanitară în care notarul public nu are acces. Această prevedere se aplică practic în cazul spitalelor carantinate şi, apreciem noi, şi în cadrul carantinei instituţionalizate în spaţii dispuse special în acest scop.

Testamentul privilegiat se scrie şi datează de către testator sau oricare altă persoană, pe baza instrucţiunilor acestuia. El poate fi şi transmis electronic de către un avocat care a consultat clientul la distanţă (mai ales pentru probleme mai complexe) şi tipărit la faţa locului. El trebuie însă semnat de testator sub sancţiunea nulităţii absolute, în prezenţa a doi martori. Dacă testatorul sau unul dintre martori nu poate semna, se va face menţiune despre cauza care l-a împiedicat să semneze. Practic, minimul absolut este că persoana în faţa căruia se întocmeşte (cei arătaţi mai sus) şi unul din martori trebuie să semneze, cu menţionarea cauzei pentru care testatorul şi celălalt martor nu pot semna.

Testamentului privilegiat i se aplică aceeaşi procedură de „deschidere” ca unui testament olograf, în cadrul dezbaterii succesorale. 

O dispoziţie specială şi utilă: desemnarea tutorelui copilului minor

În contextul pandemiei de coronavirus, s-a ridicat deja problema „ce se întâmplă cu copiii ai căror părinţi sunt internaţi în stare gravă, cu pierderea capacităţii de acţiune, ori decedează?”. O măsură de precauţie pe care părinţii şi-o pot lua este desemnarea din timpul vieţii a unui tutore pentru copilul lor, pe durata cât este minor. 

Cine poate desemna tutorele?

Tutorele copilului minor poate fi desemnat de părinte (fiecare părinte separat, dar pot desemna aceeaşi persoană). La momentul morţii, părintele nu trebuie să fie decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau pus sub interdicţie judecătorească.

Cine poate fi desemnat tutore?

Orice persoană majoră şi cu capacitate deplină de exerciţiu poate fi desemnată drept tutore. Se poate desemna şi un cuplu căsătorit (soţ şi soţie) împreună. Nu poate fi tutore persoana decăzută din exerciţiul drepturilor părinteşti, declarată incapabilă de a fi tutore, cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi civile, cel cu rele purtări reţinute de o instanţă judecătorească, cel îndepărtat anterior dintr-o altă tutelă, cel în stare de insolvabilitate, cel cu interese potrivnice faţă de minor. 

Se pot numi şi mai multe persoane sau cupluri căsătorite, fiind recomandat însă ca între ele să existe o ordine de preferinţă, altfel instanţa va decide. Cum tutela se exercită cu acceptul tutorelui (exprimat la momentul când este chemat la tutelă, deci ulterior desemnării), este util de stabilit dinainte dacă persoanele desemnate se pot angaja la o asemenea sarcină care este personală, pe termen lung şi oneroasă. Cei mai precauţi dintre părinţi vor înfiinţa un cont pe numele copilului lor, pe care îl vor alimenta în acest scop, pentru a face misiunea tutorelui mai uşoară sau vor asigura venituri independente ale copilului (şi în funcţie de vârstă), cu instrucţiuni sau reguli pentru folosirea lor (de exemplu, dividende din acţiuni; o afacere în curs; chirii imobiliare ş.a.m.d.). 

Poate refuza oricând să devină tutore, respectiv să continue tutela:
a) cel care are vârsta de 60 de ani împliniţi;
b) femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani;
c) cel care creşte şi educă 2 sau mai mulţi copii;
d) cel care, din cauza bolii, a infirmităţii, a felului activităţilor desfăşurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină.

De asemenea, părintele poate să înlăture oricând, prin înscris autentic sau prin testament, pe tutore (respectiv să revoce desemnarea acestuia, chiar şi prin înscris sub semnătură privată). 

Când se aplică desemnarea de tutore?

Tutela minorului se instituie atunci când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti, li s-a interzis exerciţiul drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi (precum şi la încetarea adopţiei, dacă interesul minorului o impune).

Altfel spus, cât timp un părinte trăieşte şi nu se află în imposibilitatea juridică de a exercita drepturile părinteşti, desemnarea tutorelui nu are efect. Ca atare, practic, ceea ce contează este voinţa ultimului părinte rămas în viaţă. Desigur, în condiţii normale, părinţii se vor înţelege asupra persoanei tutorelui.

Cum se face desemnarea tutorelui?

Tutorele se poate desemna astfel:
a. prin testament (şi aici intră în aplicare regulile mai sus arătate);
b. prin act unilateral autentic (deci părintele trebuie să aibă acces la un notar);
c. prin contract de mandat autentic (deci atât părintele, cât şi viitorul tutore, trebuie să aibă acces la un notar).

Pentru cei care nu au acces la un notar, singura formă posibilă este cea a testamentului (olograf sau privilegiat). Arătăm mai jos o clauză testamentară-model pentru aceasta, pentru situaţia că nu există un notar sau avocat prezent, care pot detalia formula:

„Subsemnatul(a) …, cu domiciliul în …, având cartea de identitate (paşaportul) seria … nr. …, CNP …, conştient(ă) fiind de însemnătatea acestui act şi nesilit(ă) de nimeni, prin prezentul testament, în calitate de mamă (tată) a(l) minorului …, cu domiciliul în …, CNP …, desemnez, pentru cazul în care va fi necesară instituirea tutelei copilului meu minor, conform prevederilor articolului 114 Cod Civil, pe numitul …, cu domiciliul în …, CNP …, în calitate de tutore, putând să exercite sarcina tutelei pentru minorul menţionat mai sus.

Subsemnatul testator declar că am luat la cunoştinţă de prevederile articolului 114 alin. (3) Cod Civil, conform cărora prezenta desemnare poate fi revocată oricând.”

Se vor completa cu formulele testamentare corespunzătoare testamentului olograf sau privilegiat astfel:

„Prezentul testament a fost întocmit cu respectarea prevederilor art. 1044 Cod Civil şi reprezintă ultima mea voinţă. Data, semnătura [olografe]”

sau

„Prezentul testament a fost întocmit cu respectarea prevederilor art. 1047 Cod Civil şi reprezintă ultima mea voinţă.” Urmează data, semnătura testatorului sau menţiunea de ce nu poate semna, semnăturile martorilor (sau a unuia dintre ei cu menţiunea de ce celălalt nu poate semna), precum şi a oficialului în faţa căruia s-a întocmit actul.

Cine omologhează alegerea tutorelui?

În toate cazurile, la momentul când se impune instituirea tutelei, instanţa va numi concret tutorele, pe baza desemnării, a verificării condiţiilor şi a faptului că nu există vreo revocare, precum şi a acordului tutorelui. Dacă nu este făcută o desemnare sau s-au desemnat mai multe persoane fără o ordine anume, sau nicio persoană desemnată nu poate prelua sarcina, atunci instanţa va decide. În alegerea instanţei ea va ţine cont de condiţiile materiale ale potenţialului tutore, precum şi de garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a minorului.

Concluzii

Acest articol nu este scris pentru a deprima, ci pentru a da avântul necesar fiecăruia dintre noi să ne gândim câteva clipe la aceste două potenţialităţi, şi să acţionăm în acest sens. Aşa cum facem o asigurare de viaţă pentru familia noastră, sau „trecem o casă pe numele copilului”, aşa şi un testament bine făcut, respectiv o desemnare de tutore reprezintă unelte în arsenalul nostru juridic, care ne vor da nouă linişte sufletească, iar celor dragi siguranţa zilei de mâine.

Prin flexibilitatea mult mai mare a abordării lor, şi disponibilitatea de a da consultaţii telefonic, respectiv on-line, un avocat vă va fi mereu la dispoziţie pentru a vă oferi sfaturile juridice potrivite pentru redactarea testamentului dumneavoastră, respectiv desemnarea tutorelui, oriunde v-aţi afla (chiar în carantină sau spital). Odată clarificat textul, acesta poate fi scris, datat şi semnat de dumneavoastră; sau întocmit ca testament privilegiat dacă nu puteţi scrie. O garanţie în sensul imparţialităţii şi corectitudinii avocatului în aceste momente grele o constituie şi dispoziţiile art. 991 lit. e) Cod Civil, care prevăd că sunt anulabile legatele în favoarea „persoanelor care au acordat, în mod legal, asistenţă juridică la redactarea testamentului”. Aceleaşi interdicţii sunt aplicabile notarului, interpretului, martorilor şi agenţilor instrumentatori, şi există şi o prevedere specială pentru medicii curanţi (art. 990 Cod Civil), ceea ce tinde să asigure un climat potrivit pentru exercitarea în deplină libertate a dreptului de a întocmi un testament.

Av. dr. Ioan-Luca Vlad

Cuvinte cheie: , , , , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti