Reglementarea doctrinei piercing the corporate veil în dreptul român. Perspective practice

Andreea Mitroi

Luka Perović

Rezumat: Acest studiu îşi propune să analizeze reglementarea în dreptul român a doctrinei piercing the corporate veil şi să ofere soluţii practice pentru aplicabilitatea mecanismelor existente. Codul Civil reglementează o manifestare a doctrinei piercing the veil care nu a fost, până recent, analizată în practica instanţelor de judecată, însă se dovedeşte a fi un mecanism mai facil decât cele reglementate în Legea Societăţilor şi Legea Insolvenţei. Studiul va surprinde reglementarea în dreptul român a conceptelor unităţii de interes şi a teoriei societăţii fictive, apărute şi dezvoltate de sistemul common-law. Din perspectivă practică şi comercială, lucrarea va analiza riscurile pe care companiile şi le asumă atunci când folosesc societăţi paravan de tip SPV. Studiul va analiza, de asemenea, diferenţele conceptuale şi de regim dintre toate cele trei mecanisme pe care legea română le reglementează.

Abstract: This study aims to analyse the regulation of the piercing the corporate veil doctrine in Romanian law and to provide practical solutions for the applicability of the existing mechanisms. The Civil Code regulates an application of the piercing the veil doctrine that has not, until recently, been analysed in court practice, but it proves to be a much efficient mechanism than those regulated in the Company Law and the Insolvency Law. The study will analyse the regulation in Romanian law of the concepts of unity of interest and the theory of the fictitious company, which emerged and developed in the common-law system. From a practical and business perspective, the paper will analyse the risks that companies assume when using SPV shell companies. The study will also discuss the conceptual and regime differences between the three mechanisms that Romanian law regulates.

Résumé: Cette étude a pour but d’analyser la réglementation en droit roumain de la doctrine de la percée du voile corporatif et de fournir des solutions pratiques pour l’applicabilité des mécanismes existants. Le Code civil réglemente une manifestation de la doctrine de la percée du voile qui n’a pas, jusqu’à récemment, été analysée dans la pratique judiciaire, mais il s’avère être un mécanisme plus facile que ceux réglementés dans le droit des sociétés et le droit de l’insolvabilité. L’étude portera sur la réglementation en droit roumain des concepts d’unité d’intérêt et de la théorie de la société écran, qui sont apparus et se sont développés dans le système de common law. D’un point de vue pratique et commercial, l’étude analysera les risques que les entreprises assument lorsqu’elles utilisent des sociétés écrans SPV. L’étude analysera également les différences conceptuelles et de régime entre les trois mécanismes que le droit roumain réglemente.

1. Introducere

Doctrina “piercing the corporate veil” presupune un mecanism de răspundere a asociaților sau a organelor de conducere ale persoanei juridice pentru datoriile societății. Mecanismul de răspundere își găsește aplicarea în legislația română în Codul Civil, Legea Societăților și Legea Insolvenței.

Importanța subiectului rezidă în practica din mediul afacerilor de a crea societăți de tip SPV[1] pentru a limita răspunderea companiei-mamă, prin crearea unei entități distincte ce acționează în nume propriu, dar care împărtășește, în mod logic, aceleași interese strategice și economice cu societatea constituentă.[2]

Activitatea de M&A în Romania reprezintă un factor de interes în evaluarea riscurilor pe care răspunderea personală a asociaților le aduce investitorilor. În ultimul an, activitatea de fuziuni si achiziții a înregistrat o valoare totală a tranzacțiilor de 6.6 miliarde de dolari în cadrul a 258 de tranzacții.[3]

Într-o analiză a jurisprudenței românești pe platforma Sintact[4] am identificat, în perioada 2014 – 2022, un număr de 1378 de hotărâri admise în fond, în care instanțele au antrenat răspunderea delictuală a asociaților sau a organelor de conducere în baza art. 169 Legea Insolvenței. Jurisprudența în materia art. 237¹ din Legea Societăților este limitată (sub 50 hotărâri), iar cea în materia Codului Civil este dificil de cuantificat, având în vedere faptul că acesta este adesea folosit ca un argument teoretic, și nu ca un veritabil instrument juridic.[5]

Prin urmare, vom analiza acțiunile disponibile la îndemâna creditorilor în aplicarea tehnicii piercing the corporate veil, referindu-ne la mecanismele reglementate de Codul Civil, Legea Societăților și Legea Insolvenței. Analiza va avea în vedere posibilitățile de utilizare practică a art. 193 Cod Civil în lumina unor decizii recente ale Curților de Apel în care s-a analizat cu titlu de noutate in jurisprudența noastră, natura juridică a inopozabilității persoanei juridice. De asemenea, vom avea în vedere recursurile în interesul legii în materie de insolvență și alte asemenea surse de informare relevante.

Structura lucrării va urma, în primul rand, definirea noțiunii “piercing the corporate veil” prin raportare la tehnica și jurisprudența internațională, în aflarea originilor și mecanismelor de baza ale acestei doctrine. Analiza de drept comparat servește la definirea conceptelor preluate în legislația noastră și la o înțelegere mai eficientă a modului în care funcționează acestea sau ar trebui sa funcționeze. În continuare, lucrarea își propune să stabilească specificul în care interferează cele trei reglementări din dreptul românesc și diversele implicații ale acestora in practica judiciara.

2. Doctrina piercing the corporate veil: concept și drept comparat

În cazul Salomon v. Salomon & Co. din 1897, s-a definit la nivel principial atributul personalității distincte a societății[6]. Concret, un producător de marochinărie a creat o societate cu răspundere limitată pentru afacerea sa, entitate care a întâmpinat dificultăți financiare și a intrat în procedura lichidării. Curtea a decis că schimbarea de statut a unei activități economice întreprinse de o persoană fizică, într-o societate cu răspundere limitată, al cărei director este fostul întreprinzător, totodată deținător al majorității părților sociale, nu este în acord cu dezideratele legislației întrucât entitatea astfel creată avea caracter fictiv. Mai mult decât atât, antrenarea răspunderii producătorului pentru obligațiile asumate de societate a condus la nașterea dreptului creditorilor societății de a se îndestula din patrimoniul personal al constituentului.

Doctrina ”piercing the corporate veil” își are originea în dreptul anglo-saxon, principiul fiind enunțat în Secțiunea 214 din Legea Insolvenței privind tranzacțiile ilicite în Regatul Unit. Legislația engleză permite extinderea răspunderii organelor de conducere la conducerea de facto a societății, denumiți și directorii din umbră. Aceștia pot fi societățile mamă, sau chiar acționarii societății, responsabili de control, care au contribuit la starea de insolvență a societății.

Se permite totodată asociaților să probeze faptul că au luat toate măsurile rezonabile de minimizare a pierderilor potențiale ale creditorilor. Corespondentul în legea română este posibilitatea organelor de conducere de a proba faptul că acțiunile lor nu au contribuit la starea de insolvență.

Cel mai recent recent caz de referință în dreptul englez este Prest v. Petrodel[7] în care s-au definit în linii mari coordonatele doctrinei ”piercing the veil”. Curtea Supremă a Regatului Unit considera că doctrina se grefează pe principiul ”evaziunii”. Instanța va atrage răspunderea debitorului doar atunci când ficțiunea juridică a societății este o interpunere între asociat și creditor. În plus, această aparență societară ar trebui să procure un avantaj injust asociaților societății, în încercarea de a atrage răspunderea debitorului.[8]

Curțile americane aplică un test cu două condiții pentru a vedea dacă situația se circumscrie răspunderii personale a asociaților: i) unitatea de interese; ii) rezultatul inechitabil.[9]

Unitatea de interese presupune ca personalitățile separate ale societății și ale constituenților săi să nu mai existe cu adevărat. Cunoscută sub denumirea de unity of interests în doctrina common law, instrumentalizarea persoanei juridice se concretizează în confuzia dintre voința membrilor sau a asociaților vinovați de prejudiciu și voința societății[10]. În analiza lor, Curțile au identificat multipli factori determinanți pentru stabilirea existenței acestei condiții, precum folosirea în scop personal de către constituenți a activelor societății și nerespectarea obligațiilor legale cu privire la administrarea acesteia.

În mod similar, în România, Legea Insolvenței reglementează trei situații în care interesele asociaților sau ale organelor de conducere se confundă cu cele ale societății: a) folosirea bunurilor societății în folos propriu; b) prestarea de activități de producție, comerț sau servicii în interes personal și c) conducerea unei activități care duce la încetarea de plăți în folos personal. Mai mult, Legea Societăților prevede printre domeniile predilecte ale răspunderii asociațiilor, ipoteze similare celor din Legea Insolvenței.

Rezultatul inechitabil presupune ca menținerea aparenței societare fictive să promoveze o fraudă[11]. Dreptul nostru cuprinde, de asemenea, prevederi referitoare la fraudă atât în Codul Civil, cât și în Legea Societăților, unde frauda este o condiție esențială în antrenarea răspunderii delictuale a constituenților societății.

Numeroase jurisdicții conțin reglementări asemănătoare mecanismului ridicării vălului corporativ, care se concretizează în angajarea răspunderii oricărei persoane care a contribuit la starea de insolvență a societății. Alte două concepte de drept privat esențiale recunoscute la nivel internațional sunt teoria confuziei de patrimonii, respectiv teoria societății fictive[12], ce constituie temei în ridicarea vălului corporativ, adesea reglementate prin legile de insolvență aferente.

În Germania, Curtea Supremă a reținut aplicabilitatea doctrinei piercing the corporate veil doar atunci când activele societare sunt tratate de către constituenți drept active personale și sunt uzitate în acest mod[13]. Totuși, Curtea se referă specific la situația în care plățile între societate și terți, respectiv între asociați și terți, sunt atât de ”netransparente” încât aparența societară este înlăturată. În această linie de gândire, observăm că teoria confuziei între patrimoniul constituentului și cel al societății se manifestă în cazurile în care nu se poate trasa o delimitare clară între interesele personale și cele societare privitoare la activele societății respectiv, prin utilizarea sau deturnarea de către aceștia a fondurilor societății.

În Franța, legea recunoaște instituția falimentului persoanei fizice, director de fapt sau de drept al societății, care a contribuit la starea de insolvență a societății[14]. Răspunderea personală a asociaților este angajată în sarcina acestor persoane pentru săvârșirea faptelor prevăzute de art. L653 din Codul Comercial francez, fapte identificate cu precădere și în art. 169 lit. a), b), c), e), f) din Legea română a insolvenței. În lumina acestor dispoziții, reglementările Codului Comercial francez sunt o aplicație a teoriei societății fictive.[15]

Totodată, art. 169 lit. g) Legea Insolvenței instituie condiția unei limite de timp în care poate fi săvârșită plata preferențială a unui creditor în dauna restului creditorilor, concretizată în luna precedentă încetării plăților, spre deosebire de legea franceză, care nu limitează în timp fapta de a plăti în mod preferențial anumiți creditori pentru a aplica caracterul sancționatoriu.

Deosebiri de reglementare se remarcă, de altfel, la nivelul lit. d) din Legea română a insolvenței, anume nerespectarea prevederilor legale privind contabilitatea și nepredarea documentelor către administratorul sau lichidatorul judiciar. Legea franceză a abrogat reglementarea privitoare la fapta de a ține o contabilitate fictivă odată cu intrarea în vigoare a Codului Comercial din 2006 și a menținut caracterul sancționator doar pentru persoanele fizice autorizate și alte persoane care prestează o activitate economică.

Constatăm astfel sancționarea acelorași fapte, săvârșite de persoanele vinovate de starea de insolvență a societății. Un alt element de diferențiere față de reglementarea franceză constă în caracterul neexhaustiv al faptelor enumerate de art. 169 lit. a)-g), întrucât lit. h) permite incriminarea oricărei acțiuni săvârșite cu intenție, care a condus la starea de insolvență.

Pe de altă parte, cu scopul de a angaja răspunderea nelimitată a persoanelor vinovate de starea de insolvență, Codul Comercial Francez pune la îndemâna creditorilor sociali acțiunea întemeiată pe insuficiența activelor societății[16]. Legea societăților reglementează în mod asemănător acțiunea în răspundere delictuală prin art. 237¹(4) Legea Societăților, împotriva ”asociatului care (…) cunoaște sau trebuia să cunoască faptul că societatea nu va mai fi în măsură să îşi execute obligaţiile”. Ambele reglementări conduc la rezultate similare, respectiv ridicarea vălului corporatist și îndepărtarea caracterului limitat al răspunderii societății.

Prin urmare, teoria societății fictive rezidă în cazurile de instrumentalizare a persoanei juridice, unde interesul personal al constituenților coincide cu interesul entității (e.g. prestarea de servicii în interes personal sub acoperirea persoanei juridice, contabilitatea fictivă etc.)

Similar celor de mai sus, legislația română reglementează atât teoria confuziei de patrimonii[17] în art. 193 (2) Cod Civil unde efectul unității de interes și al fraudei constă în inopozabilitatea personalității juridice, respectiv în art. 169 Legea Insolventei unde faptele de la lit. a)-h) încorporează situații în care se circumscriu atât confuzia de patrimonii (e.g. lit. a) dispun de bunurile societății în folos personal), cât și teoria societății fictive prin instrumentalizarea personalității juridice (e.g. lit. b) prestarea de servicii în interes personal), și în art. 237¹ din Legea societăților, unde caracterul limitat al răspunderii persoanei juridice este înlăturat prin frauda săvârșită de asociați.

3. Reglementarea națională a tehnicii piercing the corporate veil

3.1.1. Codul Civil

Codul Civil prevede un mecanism de ridicare a protecției societare în cadrul “Dispozițiilor Generale” din secțiunea dedicată persoanei juridice. Reglementarea prevede o excepție de la regula conform căreia persoana juridică răspunde pentru obligațiile asumate în limita patrimoniului său propriu.

În termeni practici, excepția de la efectele personalității juridice reprezintă o normă de agravare a răspunderii patrimoniale a constituenților persoanei juridice care se află în raporturi cu terți de bună-credință, însă doar în ipoteza în care aceștia se folosesc în scop ilicit de calitatea de subiect de drept a entității. Profesorul Piperea consideră acest caz de separație de patrimonii, simulatoriu sau fals, astfel că, prin invocarea art. 193, operează o confuzie patrimoniala.[18]

Un act fraudulos, un abuz de drept sau un act contrar ordinii publice ascuns sub paravanul răspunderii limitate a persoanei juridice este inopozabil persoanei de bună-credință care a contractat cu aceasta din urmă și îi conferă acestuia posibilitatea să își valorifice un drept împotriva celui care “se ascunde” în spatele acestei personalității juridice viciate.

În vederea antrenării răspunderii patrimoniale nelimitate în sarcina organelor de conducere sau asociaților persoanei juridice, Codul Civil instituie obligativitatea întrunirii a două condiții cumulative:

a. buna-credință a terțului care intră în raporturi juridice cu persoana juridică;

b. dovada faptului că invocarea calității de persoană juridică ascunde o fraudă, un abuz de drept sau o atingere adusă ordinii publice.[19]

De asemenea, art. 193 este o aplicație a principiului unității de interes[20], presupunând că voința asociaților se confundă cu voința persoanei juridice până în punctul în care nu există diferență între acestea, aparența societară devenind o simplă fictivitate lipsită de suport practic sau teoretic.[21]

Unii autori[22] consideră că norma are caracter strict principial, nefiind de aplicabilitate practică[23]. Cu toate acestea, o decizie relativ recentă a Curții de Apel București aplică art. 193 odată cu recunoașterea tehnicii piercing the corporate veil.

Curtea reiterează faptul că aplicarea art. 193 conduce la efectul înlăturării personalității juridice distincte a societății și extinderea răspunderii personale a acționarilor acesteia. Din nefericire, în speța respectivă Curtea nu a analizat în mod concret aplicarea mecanismului, din motivul că reclamantul nu a introdus în proces acționarul persoană-fizică.

Aplicarea doctrinei piercing the veil este recunoscută de doctrina românească în materia Codului Civil. În lucrarea coordonată de prof. Baias, se recunoaște aplicabilitatea practica a art. 193, fiind denumită drept o operațiune de “inopozabilitate a personalității juridice”[24]. Având in vedere acest aspect, suscită interes identificarea modului în care se va manifesta această excepție în cadrul unui proces.

În opinia noastră, inopozabilitatea va avea relevanță în mod prevalent pe tărâm procesual. Considerăm că justificarea celor două condiții ale inopozabilității personalității juridice va produce efecte cu precădere ceea ce privește dovedirea calității procesuale pasive.

Pentru a putea stabili acest tip de răspundere, cum constata și Curtea de Apel, acționarul din spatele persoanei juridice trebuie atras ca parte în proces. Fără participarea acționarului, nu se va putea emite o hotărâre împotriva acestuia, întrucât nu există norme exprese ce i-ar putea face opozabilă hotărârea într-o atare situație, și mai mult, să fie ținut răspunzător pentru prejudiciile create.

Pe plan procedural, art. 248 (4) din Codul de Procedură Civilă reglementează situația în care excepția procesuală poate fi unită cu fondul cauzei, în ipoteza îndeplinirii condițiilor impuse de lege. Judecătorul are facultatea de proceda la acest mecanism în cazul în care soluționarea excepției ar conduce la stabilirea premiselor de fapt necesare soluționării fondului[25]. Considerăm oportun mecanismul în contextul inopozabilității personalității juridice întrucât stabilirea fraudei sau a abuzului de drept, comportă aceleași implicații cu privire la administrarea probelor, atât în soluționarea excepției lipsei calității procesuale pasive, cât și în soluționarea fondului cauzei.

Considerațiile practice ale respingerii excepției lipsei calității procesuale pasive constau în antrenarea răspunderii asociatului și, soluționarea cu celeritate a cauzei. Prin introducerea acțiunii, reclamantul (i.e. o persoană care a încheiat un contract cu societatea) cheamă în judecată atât persoana juridică cu care a încheiat un contract, cât și pe constituentul acesteia pentru a-și satisface pretenția. Aceasta soluție este promovată chiar de art. 193 (2) Cod Civil, care prevede, în esență, faptul că personalitatea distinctă a societății este înlăturată prin efectul confuziei de patrimonii. Astfel, patrimoniul constituentului devine sursă pentru stingerea obligațiilor asumate de societate în ciuda efectului general al personalității juridice.

3.1.2. Legea Societăților

Legea Societăților reglementează o situație particulară a doctrinei piercing the veil prin raportare la un moment determinat din viața societății, anume dizolvarea sau lichidarea acesteia. In conformitate cu art. 237¹, asociații pot fi trași la răspundere pentru obligațiile societății dacă se îndeplinesc anumite condiții.

Astfel, reclamantul trebuie sa probeze: i) frauda produsă creditorilor; și ii) abuzul asociatului de caracterul limitat al societății și personalității juridice. Mai mult, Legea Societăților reglementează prin alin. (4) ipotezele predilecte în care valul corporativ al societății va fi ridicat, anume când asociatul uzează de bunurile societății ca și cum ar fi ale sale sau diminuează activul societar în beneficiu propriu conducând societatea în incapacitate de a plăti datoriile.

Spre deosebire de celelalte reglementări, frauda nu poate fi substituită cu un abuz de drept sau alte asemenea. Fapta ilicita este delimitată strict la fraudarea creditorilor. Pe de alta parte, faptul ca asociatul abuzează de caracterul limitat și personalitatea juridica distincta este de natură să conducă la “fictivitatea societății”.

Din cuprinsul articolului reiese, in mod logic, dar necesar de menționat faptul ca utilizarea unor societăți de tip SPV, care eminamente limitează în mod drastic răspunderea societăților din grupul de companii, nu este de natură să activeze răspunderea asociaților atât timp cat nu se probează în mod vădit intenția de a frauda creditorii prin diverse mijloace.

Ipotezele faptice enumerate de alin. (4) nu sunt limitative. Legiuitorul a înțeles să reglementeze aceste ipoteze prin sintagma “răspunderea devine nelimitată în special atunci când (…)”, fapt ce denotă intenția de a sugera anumite situații predilecte de exercitarea a acțiunii însă nu limitarea domeniului de aplicare a mecanismului la aceste ipoteze de fapt particulare.

În realitate, acțiunea va putea fi exercitata pentru orice fapta atat timp cat sunt întrunite condițiile fraudei și ale fictivității societății.

3.1.3. Legea Insolvenței

Prin Legea Insolventei, legiuitorul a reglementat o alta situație particulara in care protecția conferita de răspunderea limitata a societății este ridicată pentru a antrena răspunderea asociaților.

Legea atribuie în sarcina membrilor organelor de conducere și supraveghere sau persoanelor care au contribuit la instaurarea stării de insolvență obligația de a răspunde patrimonial în mod nelimitat pentru obligațiile asumate de persoana juridică în numele căreia au acționat.

Mențiunea conform căreia răspund și “orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă” presupune că acționarii sau asociații sunt în aceeași măsura apți să răspundă pentru obligațiile societății. Considerăm ca textul are in vedere și organele de conducere pentru ca în virtutea puterii de reprezentare în raporturile juridice societare, acestea sunt într-o poziție mai predictibilă de a realiza abuzuri.

Spre deosebire de Codul Civil și Legea Societăților, mecanismul prevăzut de art. 169 nu presupune demonstrarea fraudei sau abuzului de drept. Particularitatea inserata de legiuitor in aceasta reglementare este reprezentată de contribuția la starea de insolventa. Norma nu impune o cuantificare a modului în care s-a contribuit la starea de insolventa, deci este suficient a se proba că acțiunile asociaților sau ale organelor de conducere au contribuit la aceasta stare, concomitent cu îndeplinirea celorlalte condiții impuse de lege.

Astfel, art. 169 (1) lit. a) – g) sancționează faptele predilecte apte să conducă la starea de insolvență. Circumstanțele definite legislativ nu sunt enumerate în mod exhaustiv, litera. h) permițând sancționarea oricărei alte fapte săvârșite cu intenție care contribuie la instaurarea stării de insolvență.

O problemă aparte apărută în practică se remarcă în cazul în care documentele contabile nu sunt predate administratorului judiciar, legea insolvenței instituind o prezumție relativă în îndeplinirea condițiilor necesare antrenării răspunderii delictuale, respectiv culpa și legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu. Litera d) are următorul conținut: “au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă”

Cu privire la aceasta prezumție, Curtea Constituțională s-a pronunțat asupra necesității de a proba modul concret prin care fapta de a ține o contabilitate defectuoasă conduce la insuficiență lichidității. Așadar Curtea condiționează operarea prezumției legăturii de cauzalitate între faptă și prejudiciu- respectiv starea de insolvență, de dovedirea faptului că neîndeplinirea obligațiilor cu privire la ținerea contabilității în mod legal a contribuit la starea de insolvență. Astfel, cu toate ca exista o prezumție legală asupra legăturii de cauzalitate, reclamantul trebuie totuși sa probeze că fapta a contribuit, in orice mod, la starea de insolvență a societății[26].

Tot cu privire la această situație particulară s-a pronunțat și ICCJ printr-un recurs în interesul legii<[27]. Înalta Curte echivalează nepredarea documentelor contabile către administratorul judiciar cu întrunirea tuturor condițiilor răspunderii civile delictuale, în trecut, practica judiciara fiind reticenta in a considera îndeplinite condițiile răspunderii delictuale prin simplul fapt al nepredării documentelor contabile.

Decizia Curții Constituționale nr. 370/ 2021 a condus la o aplicare neunitară a instanțelor judecătorești, care au considerat că există o dualitate în ceea ce privește legătura de cauzalitate: pe de o parte, între faptă și contribuția acesteia la starea de insolvență și pe de altă parte, între fapta ilicită si prejudiciu. Prezumția relativă legală reglementată de art. 169 lit. d) din Legea Insolvenței era astfel utilizată în funcție de interpretarea fiecărei instanțe, în sensul uneia dintre ipotezele menționate anterior. Conform Deciziei nr. 14 din 2022, Înalta Curte a clarificat existența unui singur prejudiciu și unei singure legături de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciul materializat în insuficiența activelor societății.

În fine, ICCJ statuează că “(…) este corectă prima orientare jurisprudenţială, care a stabilit că prezumţia relativă exonerează subiectul activ al acţiunii în antrenarea răspunderii patrimoniale de obligaţia dovedirii condiţiilor necesare pentru antrenarea răspunderii patrimoniale, şi anume: existenţa faptei ilicite, a prejudiciului, înţeles atât ca stare de insolvenţă a patrimoniului, cât şi ca pasiv neacoperit, precum şi a legăturii de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu.”, astfel, fiind întrunite toate condițiile răspunderii delictuale chiar prin nepredarea documentelor contabile. Prezumția este relativă, deci poate fi răsturnată chiar prin predarea acestora.

3.2. Diferențele conceptuale referitoare la valorificarea celor trei tipuri de mecanisme de răspundere 

Cele trei mecanisme amintite anterior se vor invoca în momente diferite ale existenței societății (i.e. dizolvare, insolvență sau alt moment). În continuare vom analiza, prin raportare la jurisprudența Instanței Supreme, delimitarea dintre aceste tipuri de acțiuni.

Legea Societăților prevede expres faptul că răspunderea acționarilor va avea loc ulterior dizolvării/lichidării societății, pe când Legea Insolvenței nu prevede expres un moment la care se introduce acțiunea, cu toate că acesta reiese, în mod logic, din cuprinsul legislației. În aceeași măsură, Codul Civil nu prevede un moment anume în care trebuie justificată “inopozabilitatea” persoanei juridice.

Atât Legea Societăților, cât și Legea Insolvenței prevăd încetarea societății prin dizolvare. Dizolvarea, conform Legii Societăților, are loc în diverse cazuri particulare prevăzute de art. 227 (i.e. nulitatea societății, imposibilitatea realizării obiectului de activitate) printre care și falimentul societății.

În urma acestor constatări, unii autori[28] consideră că mecanismul prevăzut de Legea Societăților este aplicabil și în cadrul procedurii de insolvență, însă jurisprudența recentă a ICCJ infirmă această opinie.

Mecanismul reglementat de Legea Insolvenței se va aplica exclusiv între momentul deschiderii procedurii de insolvență și momentul finalizării procedurii de insolvență întrucât, conform ICCJ, “premisele care circumstanţiază activarea răspunderii patrimoniale sunt reprezentate de existenţa şi actualitatea procedurii de insolvenţă”[29]. Pe de altă parte, Înalta Curte statuează, într-o alta decizie, că procedura de insolvență nu poate fi închisă înainte de soluționarea acțiunii întemeiate pe art. 169 din legea insolvenței[30].

Reglementarea din Legea Societăților are caracter de normă generală față de Legea insolvenței. Legea Societăților prevede falimentul ca unul dintre mai multe motive de dizolvare, iar acțiunea în răspunderea acționarilor acoperă toate cazurile de dizolvare/lichidare. Norma de răspundere din Legea Insolvenței privește un cadru restrâns, respectiv procedura de faliment sau de reorganizare.

Dacă Legea Insolvenței reglementează în mod specific un mecanism de răspundere aplicabil exclusiv în procedurile de insolvență, derogând de la normele generale, atunci răspunderea întemeiată pe norma din Legea Societăților nu va avea niciodată aplicabilitate cât timp procedura insolvenței este în curs.

Prin urmare, mecanismul prevăzut de art. 237¹ din Legea Societăților se va aplica în celelalte cazuri de dizolvare a societății, prevăzute de art. 227 (e.g. trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii, imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia, declararea nulităţii societăţii, hotărârea adunării generale șamd), Pe de altă parte, pentru dizolvarea prin faliment, conform celor argumentate mai sus, se va putea invoca exclusiv art. 169. Pronunțarea judecătorului sindic asupra mecanismului ridicării vălului corporativ se va face concomitent cu pronunțarea asupra dizolvării în procedura insolvenței, odată cu intrarea în faliment[31].

În ceea ce privește mecanismul prevăzut de art. 193 Cod Civil, considerăm ca acesta prezintă o aplicabilitate distinctă de Legea societăților și Legea Insolvenței. Doctrina consideră că Noul Cod Civil și Legea Societăților se află într-o relație de complementaritate[32], nicidecum de normă specială- normă generală.

Din punct de vedere procedural, mecanismul ridicării vălului corporativ diferă în funcție de momentul de angajare a răspunderii asociaților. Așadar, specializarea din Legea Societăților la momentul exclusiv al dizolvării, respectiv din Legea Insolvenței, la starea de de insolvență, conduc la concluzia conform căreia art. 193 din Codul Civil se aplică tuturor situațiilor în care creditorii sociali nu dovedesc întrunirea condițiilor privitoare la dizolvare sau la starea de insolvență.

Inadmisibilitatea excepției lipsei calității procesuale pasive, întemeiată pe art. 193 (2), nu va avea aplicabilitate practică atunci când ne aflăm în ipotezele de dizolvare sau insolvență, întrucât aceste reglementări dau dreptul creditorilor la o acțiune directă întemeiată pe cele două legi menționate, nu doar un principiu util pentru respingerea unei excepții (i.e. precum în cazul inopozabilității reglementate de Codul Civil). Totuși, în lipsa unei structuri conceptuale admise de Codul Civil, premisele de existență a mecanismelor de răspundere prevăzute de Legea Societăților, respectiv de Legea Insolvenței, nu ar fi existat.

3.3. Natura juridică a formelor de răspundere reglementate de legislația română

Răspunderea aferentă acțiunilor întemeiate pe art. 237¹ din Legea Societăților și art. 169 din Legea Insolvenței este o formă de răspundere delictuală. Cu toate că, între societate și creditor există, în cele mai multe cazuri, un contract care fundamentează obligația de plată, răspunderea asociaților sau a organelor de conducere nu are o natura contractuală.

Un prim argument rezidă în faptul că, în ciuda fundamentelor doctrinei piercing the veil, nu operează o subrogație personală, ci legea reglementează o situație distinctă întemeiată pe o faptă ilicită (i.e. contribuția la starea de insolventa în una dintre formele stabilite de Legea Insolvenței sau frauda specifică Legii Societăților), natura raporturilor juridice reglementate devenind extracontractuală. Prejudiciul inițial poate fi, într-adevăr, născut în temeiul unui acord de voințe contractual, însă obligația de plată a constituenților se naște în urma unei fapte ilicite săvârșite de aceștia.

Natura extracontractuală a răspunderilor de mai sus nu ridică mari semne de întrebare, însă inopozabilitatea întemeiată pe art. 193 (2) poate fi un aspect dificil de calificat din punct de vedere juridic. Textul prevede că nu poate fi invocată, împotriva persoanei de bună-credință, calitatea distinctă de subiect de drept a persoanei juridice, dacă se urmărește ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei încălcări aduse ordinii publice.

În această privință, în lipsa unei jurisprudențe relevante, există argumente în favoarea ambelor opinii. Pe de-o parte, textul de lege are în vedere o acțiune ilicită sub forma fraudei sau a abuzului de drept, motiv pentru care fundamentul răspunderii nu este reprezentat de contractul încheiat intre societate și terț, ci de fapta ilicita a asociatului de a uza de aparența societară cu scopul de a ascunde fapta ilicita.

Pe de altă parte, în virtutea teoriei unității de interes, voința și interesul asociatului se confunda cu cele ale societății[33]. Astfel, dacă personalitatea juridică nu reprezintă nimic altceva decât un alter ego al constituentului, frauda și abuzul de drept, ca fapta ilicita, devin doar condiții necesare în constatarea inopozabilității personalității juridice, și nu un temei al răspunderii.

În alte cuvinte, conform cu opinia prof. Baias și cele statuate de Curtea de Apel București într-o decizie amintită anterior, constituentul este obligat la plata datoriei societății către creditor, întrucât nu îi poate opune acestuia personalitatea distinctă a societății. Înlăturarea caracterului limitat a răspunderii este o consecință a faptului că între patrimoniile societății și a constituenților operează o confuzie, fundamentate pe ideea unității de interes.[34]

Prin urmare, reclamantul intentează o acțiune, atât împotriva societății, cat și a asociatului, demonstrând frauda sau abuzul de drept în scopul de a justifica inopozabilitatea personalității juridice, iar asociatul va răspunde pentru obligațiile contractuale asumate de societate, în aceleași condiții în care ar fi răspuns și societatea, întrucât art. 193 (2) nu reglementează un temei de răspundere distinct, ci oferă premisele pentru a înlătura ficțiunea juridică a personalității juridice.

3.4. Aspecte privitoare la societățile de tip SPV, SPE, shell

Companiile cu scop special enumerate în titlul secțiunii sunt societăți constituite în temeiul Legii nr. 31/1990 de actorii din piața de business pentru a separa o linie de business sau de a izola anumite active, cu scopul de a limita riscurile și răspunderea asociată unei activități.

Simpla constituire și utilizare a unui astfel de vehicul nu este aptă prin ea însăși să satisfacă condiția confundării intereselor, însă este ușor de imaginat cum societatea mamă poate să dispună de bunurile entității ca și cum ar fi ale sale[35] sau să realizeze activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes propriu[36]. Cu toate că societățile cu scop special se pot afla adesea printre ipotezele faptice ale art. 237¹ sau 169, factorul determinant în antrenarea răspunderii va fi frauda sau contribuția acestor activități la starea de insolvență.

Din perspectiva Codului Civil, doctrina apreciază că personalitatea juridică a societății cu scop special este doar instrumentul de voință a societății mamă, deci o simplă aparență de personalitate juridică[37]. Separația patrimonială ca efect general al personalității juridice nu este înlăturată însă prin simplul fapt al constituirii unei societăți cu scop special sau prin funcționarea acesteia.

Confuzia de patrimonii va opera, conform Codului Civil, doar atunci când personalitatea juridică este un paravan în scopul de a ascunde o fraudă, un abuz de drept sau un act contrar ordinii publice. Într-adevăr, interesele societății mamă și cele ale vehiculului cu scop special se întrepătrund, însă, în lipsa actelor ilicite enumerate în ipoteza normei legale, nu sunt întrunite condițiile pentru a se angaja răspunderea constituentului.

Concluzii

Dreptul românesc recunoaște aplicabilitatea doctrinei piercing the corporate veil prin trei forme distincte de aplicare. Legiuitorul român a înțeles importanța reglementării unui mecanism de răspundere a abuzului de personalitate juridică.

În privința mecanismului reglementat de Legea Insolvenței, putem afirma fără echivoc faptul că aceasta este o răspundere delictuală a organelor de conducere și a constituenților, care, prin acțiunile lor, contribuie la starea de insolvență a societății. În lumina jurisprudenței Înaltei Curți, simpla necomunicare către practicianul în insolvență a documentelor contabile va conduce la întrunirea condițiilor răspunderii delictuale, având ca suport juridic, caracterul prezumtiv al normei. Legea Societăților reglementează la rândul ei o manifestare a doctrinei piercing the veil prin raportare la principiul unității de interes, respectiv prin frauda creditorilor.

Având în vedere jurisprudența recentă a ICCJ în materie, art. 169 din Legea Insolvenței va guverna răspunderea personală a asociaților exclusiv în procedurile de insolvență, spre deosebire de art. 237¹ din Legea Societăților, care va avea aplicabilitate în alte ipoteze legale de dizolvare a societății.

Reglementarea Codului Civil în materia efectelor personalității juridice reprezintă un mecanism de străpungere a vălului corporativ prin care personalitatea distinctă a societății devine inopozabilă persoanei de bună-credință care probează o fraudă. Inopozabilitatea persoanei juridice pare sa prindă contur în jurisprudența românească având în vedere decizia relativ recentă a Curții de Apel București în care se recunoaște aplicabilitatea practică a articolului. Avantajele acestui din urmă mecanism sunt că persoana care are o pretenție împotriva societății și a constituentului acesteia nu va mai trebui să aștepte îndeplinirea condițiilor nici pentru dizolvarea reglementată de Legea Societăților, nici pentru dizolvarea prin faliment a societății aflate în stare de insolvență. Pe de altă parte, inițierea unei astfel de practici ridică o nouă plaja de riscuri în activitatea de business.

[1] Gheorghe Piperea, Noul Cod Civil. Comentariu pe articole; ed. 3; editura C.H. Beck, 2021, Bucureşti; comentariu la art. 193.
[2] Andreea Carare, Crowdfunding in Romania Needs Domestic Legislation to Be Widely Accessed by Investors, 30 martie 2022, disponibil la adresa web ceelegalmatters.com (https://www.ceelegalmatters.com/romania/19597-crowdfunding-in-romania-needs-domestic-legislation-to-be-widely-accessed-by-investors), accesat ultima dată la 21.01.2023
[3] Raport Ernst & Young Romania, Romanian M&A market evolution during 2022, 23 ianuarie 2023, disponibil la adresa web ey.com (https://www.ey.com/en_ro/news/2023/01/romanian-m-a-market-evolution-during-2022#:~:text=The%20Romanian%20mergers%20and%20acquisitions,%24%206.0bn%20in%202021), accesat ultima dată la 25.01.2023
[4] In identificarea hotărârilor am folosit un set multiplu de filtre de căutare: hotărâri în fond, hotărâri admise, obiectul dosarului: antrenarea răspunderii în baza art. 169 șamd.
[5] Vom analiza, în cele ce urmează, aplicabilitatea practică a art. 193.
[6] Karen Vanderkerckhove, European Company Law 2: Piercing the Corporate Veil_A Transnational Approach, editura Kluwer Law International, 2007, Ţările de Jos, p. 66, par. 3.6.1
[7] Curtea Supremă a Regatului Unit, cauza Prest v. Petrodel, [2013] UKSC 34, disponibila la adresa web supremecourt.uk (https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2013-0004.html), accesat ultima dată la 20.01.2023
[8] Denis Hickey, David Richards, Piercing The Corporate Veil: Supreme Court Clarifies The English Law Position, 25 septembrie 2013, disponibil la adresa web mondaq.com (https://www.mondaq.com/uk/corporate-and-company-law/264752/piercing-the-corporate-veil-supreme-court-clarifies-the-english-law-position), accesat ultima dată la 20.01.2023
[9] Curtea de Apel California, Robbins v. Blecher, al doilea district, divizia a V-a, 52 Cal. App. 4th 886, 10 februarie 1997, disponibil la adresa web casemine.com (https://www.casemine.com/judgement/us/59148238add7b04934491edb), accesat ultima dată la 20.01.2023
[10] Curtea de Apel California, Arnold v. Browne, primul district, divizia a II-a, 27 Cal. App. 3d 386, 23 august 1972, disponibil la adresa web casemine.com (https://www.casemine.com/judgement/us/5914c719add7b049347dffa9), accesat ultima dată la 23.01.2023
[11] Robbins v. Blecher, op. cit.
[12] Spre exemplu Belgia sau Olanda, vezi: Karen Vanderkerckhove op. cit., p. 42, par. 3.4.2
[13] Cheng Han Tan, Piercing the Corporate Veil: Historical, Theoretical & Comparative Perspectives, 24 septembrie 2018, disponibil la adresa web papers.ssrn.com (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3254130&download=yes&__cf_chl_tk=IQhAA4D8n8gsEvnZ9Ixm4zCBfbpHnAhplLLva8SUv5o-1677870716-0-gaNycGzNEdA), accesat ultima dată la 02.02.2023
[14] Code de Commerce, L653
[15] Karen Vanderkerckhove, op. cit., p. 43, par. 3.4.2
[16] Code du Commerce, L651-2
[17] Gheorghe Piperea, op.cit., comentariu la art. 193
[18] Gheorghe Piperea, Fracționarea patrimoniului si segregarea creditorilor, 8 decembrie 2011, disponibil la adresa web juridice.ro (https://www.juridice.ro/178161/fractionarea-patrimoniului-si-segregarea-creditorilor.html), accesat ultima dată la 18.01.2023
[19] Gheorghe Piperea, op. cit., comentariu la art. 193
[20] Idem.
[21] Arnold v Browne, op. cit.
[22] Manole Ciprian Popa, Răspunderea nelimitată a asociaţilor cu răspundere limitată în baza art. 237¹ din Legea societăţilor nr. 31/19901, Revista Română de Drept al Afacerilor 3 din 2017, disponibil la adresa web sintact.ro (https://sintact.ro/#/publication/151011749?pit=2023-03-02&cm=URELATIONS), accesat ultima dată la 18.01.2023
[23] Curtea de Apel București, Decizie nr. 1388/2019 din 23-sept-2019, Sectia V civila, disponibilă la adresa web sintact.ro (https://sintact.ro/#/jurisprudence/533786377/1/decizie-nr-1388-2019-din-23-sept-2019-curtea-de-apel-bucuresti-pretentii-litigii-cu-profesionistii?keyword=piercing%20the%20veil&cm=URELATIONS), accesat ultima dată la 18.01.2023
[24] Gheorghe Piperea, op.cit., comentariu la art. 193
[25] Gabriel Boroi (coord. colectiv), Noul Cod de procedura civila – comentariu pe articole, Editia a II-a, Hamangiu, 2016, București, p. 658
[26] Curtea Constitutională, Decizia 370/2021 din 3 iunie 2021, disponibilă la adresa web lege5.ro (https://lege5.ro/gratuit/ha3tmojxhe2a/decizia-nr-370-2021-referitoare-la-respingerea-exceptiei-de-neconstitutionalitate-a-prevederilor-art-169-alin-1-lit-d-din-legea-nr-85-2014-privind-procedurile-de-prevenire-a-insolventei-si-de-insolven), accesat ultima dată la 18.01.2023
[27] Înalta Curte de Casație și Justiție a României, Recurs in interesul legii nr. 14/2022 din 27 iunie 2022, disponibilă la adresa web sintact.ro (https://sintact.ro/#/jurisprudence/520841132/1/recurs-in-interesul-legii-nr-14-2022-din-27-iun-2022-inalta-curte-de-casatie-si-justitie-bucuresti?cm=URELATIONS), accesat ultima dată la 18.01.2023
[28] Manole Popa, op. cit.
[29] Înalta Curte de Casație și Justiție a României, Recurs in interesul legii nr. 14/2022 din 27 iunie 2022, disponibilă la adresa web sintact.ro (https://sintact.ro/#/jurisprudence/520841132/1/recurs-in-interesul-legii-nr-14-2022-din-27-iun-2022-inalta-curte-de-casatie-si-justitie-bucuresti?cm=URELATIONS), accesat ultima dată la 18.01.2023
[30] Înalta Curte de Casație și Justiție a României, Decizia 27/2022 [A] din 12 decembrie 2022, disponibilă la adresa web sintact.ro (https://sintact.ro/#/act/17015337?cm=DOCUMENT), accesat ultima dată la 18.01.2023
[31] Art. 145(2) din Legea nr. 85 din 26.iun.2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, publicată în Monitorul Oficial 466 din 25.06.2014
[32] Marian Nicolae, Drept Civil Teoria Generala – Vol. I Teoria dreptului civil, Ediția I, editura Hamangiu, 2017, București, p. 382 – 386
[33] Gheorghe Piperea, op.cit., comentariu la art. 193
[34] Curtea de Apel București, Decizie nr. 1388/2019 din 23-sept-2019, Secția V civila, disponibilă la adresa web sintact.ro (https://sintact.ro/#/jurisprudence/533786377/1/decizie-nr-1388-2019-din-23-sept-2019-curtea-de-apel-bucuresti-pretentii-litigii-cu-profesionistii?keyword=piercing%20the%20veil&cm=URELATIONS), accesat ultima dată la 18.01.2023
[35] Art. 237 (4) din Legea nr. 31 din 17.dec.1990 privind societățile, publicată în Monitorul Oficial 1066 din 17.11.2004
[36] Art. 169 (2) lit. b) din Legea nr. 85 din 26.iun.2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, publicată în Monitorul Oficial 466 din 25.06.2014
[37] Gheorghe Piperea, op. cit., comentariu la art. 193

Andreea Mitroi
Studentă – Facultatea de Drept a Universității din București

Luka Perović
Student – Facultatea de Drept a Universității din București

Coordonatori: conf. univ. dr. Andreea-Teodora Stănescu, asist. univ. dr. Iulia Golgojan-Pătrulescu

Citeşte mai mult despre Iulia Golgojan-Pătrulescu, piercing the corporate veil! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.