Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Efectele pandemiei COVID-19 asupra lucrărilor din domeniul construcțiilor. Remedii contractuale
23.04.2020 | Ruxandra Adina GINGĂRAȘU

JURIDICE - In Law We Trust
Ruxandra Adina Gingărașu

Ruxandra Adina Gingărașu

1. Precizări preliminare și legislație relevantă

Deși, sectorul construcțiilor nu a fost nominalizat expres prin Proiectul de Hotârâre a Guvernului referitoare la acordarea Certificatelor de Urgență operatorilor afectați de declanșarea pandemiei (i.e. transport, turism, HoReCa, organizări de evenimente, publicitate, învățământ privat și activități adiacente, industria confecțiilor, încălțămintei și pielăriei, servicii destinate populației), fără doar și poate efectele pandemiei va afecta și acest domeniu de activitate prin întârzieri cauzate de lipsa personalului, restricțiile impuse în materia liberei circulații a mărfurilor, transportului etc.

Prevederile art. 3 din Ordonanța militară nr. 1/2020 interzic organizarea și desfășurarea oricărui eveniment care presupune participarea a 100 de persoane, în spații deschise.

Organizatorii evenimentelor desfășurate în spații deschise, ce presupun participarea a maximum 100 de persoane, sunt obligați să dispună măsuri care să asigure distanța de minimum 1 metru între participanți.

Ne punem întrebarea în ce măsura activitatea desfășurată pe un șantier poate fi subsumată noțiunii de „eveniment”?

Din punct de vedere legal, dispozițiile art. 53 Constituției României prevede cu titlu imperativ că orice restrângere a drepturilor și libertăților trebuie să respecte exigențele proporționalității și necesității adoptării unei asemenea măsuri într-o societate democratică.

De asemenea, prevederile art. 2 ale Decretului nr. 195/2020 sunt în același sens: „pentru prevenirea răspândirii COVID-19 şi realizarea managementului consecinţelor, raportat la evoluţia situaţiei epidemiologice, pe durata stării de urgenţă este restrâns exerciţiul următoarelor drepturi, proporţional cu gradul de realizare al criteriilor prevăzute de art. 4 alin. (4), litera e) libertatea întrunirilor”.

Prin urmare, orice restrângere a drepturilor și libertăților cetățenești trebuie să se realizeze printr-o nominalizare expresă. Interpretarea „in extenso” favorizează nerespectarea cerinței proporționalității. Norma trebuie să îndeplinească cerința predictibilității și a clarității.

Proporționalitatea unei măsuri, se analizează în funcție de: (i) scopul luării unei astfel de măsuri; (ii) identificarea activităților cu potențial risc.

În contextul actual restricționarea participării unui eveniment, fie și prin desfășurarea unei activități are în vedere restrângerea posibilităților de răspândirii virusului COVID-19 prin evitarea contactului direct cu alte persoane.

În măsura în care ne vom raporta strict la scopul instituirii unei astfel de măsuri, putem trage concluzia că limitarea activității desfășurată pe șantier se circumscrie necesității limitării contactului cu alți lucrători.

Totuși, precizăm faptul că atât prevederile Ordonanței militare nr. 1/2020 cât și cele din cadrul Ordonanței militare nr. 2/2020 nu conțin o dispoziție expresă referitoare la suspendarea activităților desfășurate pe șantierele private în construcții.

Această susținere este confirmată de lipsa menționării acestui sector de activitate pentru acordarea certificatelor de urgență, document obligatoriu în vederea invocării forța majoră pentru agenții economici a cărei activitate a fost suspendată total sau parțial ca urmare a impunerii măsurilor dispuse.

Dacă totuși, încadrăm această activitate ca fiind un veritabil eveniment atunci se menține dispoziția referitoare la numărul maxim de persoane (i.e. 100 de persoane), și obligativitatea luării măsurilor care să asigure distanța de minimum 1 metru între participanți.

Activitatea desfășurată pe un șantier de cele mai multe ori impune o colaborare activă iar, anumite operațiuni se pot realiza în conlucrare. Prin urmare, e greu de imaginat posibilitatea menținerii restricției referitoare la distanța admisă în cazul unor operațiuni.

2. Efecte asupra edificării construcției finale

Situația actuală va avea implicații deosebite asupra: (i) datei finalizării construcției, (ii) datei recepției construcției și efectuarea formalităților în raport cu autoritățile competente, (iii) încheierea unor contracte de vânzare-cumpărare cu beneficiarii finali, (iv) predarea folosinței spațiului către beneficiarii finali.

Data estimativă a finalizării construcției poate suferi modificări semnificative, în contextul impunerii unor măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor răspândirii virusului COVID-19.

De asemenea, data încheierii contractului de vânzare-cumpărare în vederea transferului dreptului de proprietate asupra imobilului va suferi amânări cauzate fie de restrângerea activității autorităților emitente a unor avize/autorizații, fie de imposibilitatea obiectivă a antreprenorilor de a continua/finaliza activitatea.

La rândul lor, antreprenorii vor invoca, cel mai probabil, imposibilitatea fortuită temporară de executare cauzată de lipsa materialelor, suspendarea contractelor individuale de muncă a angajaților, imposibilitatea de a adopta vreo modalitate de a lucra de la distanța datorată specificului activității, dificultatea generată de transportul angajațiilor etc.

3. Posibile soluții în situația contractelor de antrepriză

Dispozițiile Ordonanței de urgență nr. 29/2020 cu privire la unele măsuri economice și fiscal-bugetare vizează întreprinderile mici și mijlocii a căror activitate a fost afectată de măsurile dispuse în vederea combaterii pandemiei COVID-19.

Prevederile art. X alin. (2) impune obligativitatea contractanților în a renegocia termenii și condițiile esențiale atunci când invoca forța majoră împotriva întreprinderilor mici și mijlocii: Prin derogare de la alte dispoziţii legale, în contractele în derulare, altele decât cele prevăzute la alin. (1), încheiate de întreprinderile mici sau mijlocii prevăzute la alin. (1), poate fi invocată forţa majoră împotriva acestora numai după încercarea, dovedită cu înscrisuri comunicate între părţi prin orice mijloc, inclusiv prin mijloace electronice, de renegociere a contractului, pentru adaptarea clauzelor acestora cu luarea în considerare a condiţiilor excepţionale generate de starea de urgenţă.

Se prezumă a constitui caz de forţă majoră, în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, împrejurarea imprevizibilă, absolut invincibilă şi inevitabilă la care se referă art. 1.351 alin. (2) din Codul civil, care rezultă dintr-o acţiune a autorităţilor în aplicarea măsurilor impuse de prevenirea şi combaterea pandemiei determinate de infecţia cu coronavirusul COVID-19, care a afectat activitatea întreprinderii mici şi mijlocii, afectare atestată prin certificatul de situaţie de urgenţă. Prezumţia poate fi răsturnată de partea interesată prin orice mijloc de probă. Caracterul imprevizibil se raportează la momentul naşterii raportului juridic afectat. Nu vor fi imprevizibile măsurile luate de autorităţi în conformitate cu actul normativ care a instituit starea de urgenţă”.

De pildă, imposibilitatea de a furniza materiale importate dintr-o zonă roșie, cauzată de restricțiile aeriene impuse, poate fi un exemplu în acest sens.

Potrivit dispozițiilor Ordinului nr. 791/2020, certificatul de tip 1- Albastru se acordă operatorului economic care și-a suspendat activitatea total sau parțial ca urmare a măsurilor dispuse.

Având în vedere, și dispozițiile OUG 29/2020 care utilizează sintagma suspendare totală sau parțială a activității în cazul certificatelor albastre, apreciem că domeniul construcțiilor și implicit activitatea aferenta (Grupa CAEN 411, 421 sau Cod CAEN 4110 dezvoltare/promovare imobiliară) nu se încadrează în sfera solicitanților care pot obține certificatul tip 1.

Se poate obține însă, certificatul de tip 2 – Galben cu condiția să existe o diminuare cu cel puțin 25% a veniturilor sau a încasărilor generate în luna martie, față de media lunilor februarie-ianuarie.

Atât certificatul albastru cât și certificatul galben se poate obține prin intermediul platformei on-line iar, informațiile obligatorii solicitate legate de veniturile și încasările înregistrate în contabilitate generează automat procentul matematic.

Care sunt avantajele obținerii unui astfel de certificat? Forța majora vs. Adaptarea Contractului

Certificatul de tip 1 Albastru naște în favoarea celui care îl utilizează o prezumție de forță majoră? Ce implicații are? În primul rând, cel care se prevalează de o astfel de prezumție va avea posibilitatea de a invoca suspendarea temporară a propriilor obligații.

Certificatul de tip 2 Galben, cel care ne interesează în domeniul construcțiilor reprezintă un instrument util în adaptarea clauzelor contractuale, cu precădere pentru renegocierea prețului și termenului de execuție.

De exemplu, în raport cu proprii furnizori, antreprenorul va renegocia graficul de execuție, neperceperea penalităților de întârziere aferente, indexarea prețului materialelor etc.

Dacă, în schimb părțile au exclus de plano această posibilitate prin inserarea unei clauze care se opune adaptării contractuale, atunci utilitatea certificatului Galben este restrânsă.

O astfel de clauză ar putea avea următorul conținut: „părțile vor executa obligațiile în situația în care după încheierea contractului, prestația uneia dintre părți devine excesiv de oneroasă ca urmare a apariției unor circumstanțe excepționale, cu excepția vreunui caz de forță majoră”.

O astfel de clauză se opune renegocierii condițiilor contractuale și reprezintă voința părților de a nu modifica condițiile esențiale (i.e preț, termen de execuție) chiar și în situația schimbării împrejurărilor de fapt survenite ulterior. Evident, rămân incidente dispozițiile referitoare la forța majoră. Aici, se va da prevalență principiului „pacta sunt servanta”.

Ce alte remedii mai au la îndemână părțile?

Clauza de revizuire (sau de hardship) este stipulația într-un contract cu executare succesivă prin care părțile se obligă să adapteze, pe cale de renegociere sau printr-o procedură de reconciliere sau arbitrară, în situația în care, ulterior încheierii contractului, se constată apariția unor circumstanțe excepționale ce perturbă în mod serios echilibrul dintre contraprestații.

În acest caz, părțile au fost prevăzătoare și au inserat o astfel de clauză în contract pentru a preîntâmpina un potențial dezechilibru între contraprestații.

O astfel de clauză nu impune respectarea niciunei alte condiții. Nici măcăr atunci când ne raportăm la obținerea certificatului galben. În acest context, obținerea certificatului galben poate fi un mijloc de probă suplimentar care va fi utilizat în negocieriile propriu zise.

Să presupunem că, beneficiarul (contractului de antrepriză) notifică celeilalte părți, antreprenorul intenția sa de a adapta clauzele contractuale, invocând clauza de revizuire (hardship). Beneficiarul lucrării va demonstra ca a înregistrat o diminuare a veniturilor sau a încasărilor cu peste 25% în luna martie prin prezentarea certificatului Galben – de TIP 2.

Beneficiarul poate solicita o amânare a viitoarelor plăți sau scutirea de la plata penalităților dacă s-a aflat în imposibilitate de a efectua plata conform prevederilor contractuale sau a uzanțelor comerciale.

În acest sens, va prezenta certificatul Galben pentru a face dovada diminuării veniturilor sau încasărilor. Iata un exemplu clar unde certificatul galben de Tip 2 se dovedește util în procesul de revizuire a contractului.

Clauza de indexare reprezintă stipulația prin care se urmărește menținerea valorii unei prestații contractuale, având ca scop evitarea dificultăților ce pot apărea ca urmare a variației de prețuri.

Spre deosebire de clauza de hardship care obligă părțile la renegociere, clauza de indexare operează automat, fără a mai fi necesar un nou acord al părților.

Un exemplu în acest sens îl constituie clauza referitoare la prețul global al lucrării. De cele mai multe ori, este fixat în funcție de: (i) etapele de execuție, (ii) manoperă și materialele achiziționate de antreprenor pe cheltuiala beneficiarului.

În majoritatea cazurilor, prețul este fixat în moneda străină, în Euro, plata urmând să se realizeze în lei, la cursul de schimb din ziua respectivă.

Pe fondul creșterii semnificative a cursului monedei euro, atunci când prețul lucrării se face defalcat, beneficiarul poate să constate că plata a devenit excesiv de oneroasă raportat la un moment anterior (i.e înainte de decretarea stări de urgență).

O astfel de clauză permite ca părților să coreleze o valoare economică cu o altă valoare economică. În exemplul de mai sus, dacă Părțile au stabilit inițial ca plata să se realizeze în Euro, pot reveni, în considerarea clauzei de indexare și înlocui cu prețul la zi a unor bunuri sau servicii de primă necesitate.

Imposibilitatea temporară de executare, remediu contractual?

Potrivit dispozițiilor art. 1557 alin. (2): „Dacă imposibilitatea de executare a obligației este temporară, creditorul poate suspenda executarea propriilor obligații ori poate obține desființarea contractului. În acest din urmă caz, regulile din materia rezoluțiunii sunt aplicabile în mod corespunzător”.

Suspendarea propriei obligații reprezintă amânarea executării până la încetarea restricției care a cauzat imposibilitatea de neexecutare.

Cu alte cuvinte, beneficiarul poate amâna plata unei tranșe din preț sau chiar a prețului întreg (dacă părțile au stipulat în sensul în care plata se va face o singură data) iar, antreprenorul poate amâna finalizarea construcției până la desființarea restricției referitoare la libera circulație a mărfurilor/persoanelor etc.

Dacă beneficiarul sau antreprenorul decid totuși să desființeze contractul, atunci devin aplicabile dispozițiile referitoare la rezoluțiunea unilaterală.

Această opțiune trebuie privită cu reticență întrucât printr-un control a posteriori al instanței de judecată se poate constata ca nu au fost îndeplinite condițiile referitoare la rezoluțiune (i.e neexecutarea însemnată).

Mai mult, pot fi acordate și daune interese care depășesc valoarea prestației datorate, în afara de situația în care există o clauză penală în acest sens.

4. Concluzii

Părțile vor decide în ce măsura vor proceda la ajustarea prevederilor contractuale raportat la efectele pandemiei COVID-19.

Rămâne de văzut dacă aceste mijloace vor fi utilizate în practică pentru a preîntâmpina viitoare litigii.

Mijloacele detaliate mai sus asigură o prevenție raportată la evitarea desființării raporturilor contractuale și generarea unui număr impresionant de dosare pe rolul instanțelor judecătorești.

De asemenea, orice încetare subită a oricărui raport contractual având ca obiect antrepriza va produce efecte negative atât pentru circuitul civil, cât și pentru întreaga economie.

Pandemia nu a fost și nu poate fi calificată la modul general și universal, eveniment de forță majoră, ci se va aprecia „in concreto” de la caz la caz în funcție de ansamblul clauzelor contractuale.

Av. Ruxandra Adina Gingăraşu

Aflaţi mai mult despre , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]

JURIDICE recomandă e-Consultanta, consultantul tău personal în finanţare


Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.