Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Potențialitatea răspunderii penale în contextul normelor instituite de legiuitor pentru prevenirea răspândirii Coronavirusului SARS-CoV-2, respectiv pentru combaterea efectelor negative care influențează situația economică
22.04.2020 | Vasile NESTER

JURIDICE - In Law We Trust
Vasile Nester

Vasile Nester

Abstract: Primo, ne propunem să analizăm contextul instituirii obligativității privind depunerea declarației pe propria răspundere în parcurgerea procedurii de obținere a unor facilități reglementate de legiuitor, prin raportare la ansamblul normelor în vigoare.

Secundo, avem ca obiectiv expunerea unei scurte prezentări a noțiunii de fals în declarații, abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, respectiv omisiunea sesizării, mărginite de scopul prezentei lucrări, și anume analizarea potențialității răspunderii penale în contextul depunerii de către debitor a unei declarații pe propria răspundere neconformă cu adevărul, respectiv soluționării favorabile de către lucrătorul bancar a dosarului având ca fundament afirmațiile mincinoase din cuprinsul declarației, precum și prin prisma săvârșirii anumitor fapte în scopul fraudării creditorilor.

Nu în ultimul rând, lucrarea cuprinde, pe lângă perspectiva proprie prin raportare la diverse puncte de vedere contradictorii exprimate în doctrină, și aplicații practice ale articolelor din Codul penal, astfel cum trebuie acestea interpretate prin prisma Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 18/2017 și a ansamblului de norme juridice aflate în vigoare.

I. Contextul instituirii obligativității privind depunerea declarației pe propria răspundere în parcurgerea procedurii de obținere a unor facilități reglementate de legiuitor

După o incursiune în decorul scenei ce caracterizează acestei timpuri, context în care s-au adoptat și norme privind acordarea unor facilități pentru creditele acordate de instituții de credit și instituții financiare nebancare anumitor categorii de debitori, urmează să analizăm aspecte esențiale ale infracțiunii de fals în declarații, abuz de încredere prin fraudarea creditorilor și omisiunea sesizării, dar mai cu seamă consecințele juridice în sarcina debitorilor din perspectiva depunerii declarației mincinoase, respectiv potențialitatea atragerii răspunderii penale a lucrătorilor bancari în contextul neverificării autenticității informațiilor comunicate în cuprinsul declarației pe propria răspundere.

Ab initio, precizăm că analizarea incidenței dispozițiilor legii penale este realizată din perspectiva circumstanțelor actuale, și anume cele cauzate de pandemia COVID-19, alături de totalitatea normelor adoptate în considerarea unei bune guvernări, în cuprinsul cărora sunt instituite atât obligațiile, cât și normele de punere în aplicare a ansamblului dispozițiilor adoptate, pe care trebuie să le respecte beneficiarii, respectiv orice cetățean asupra căruia planează îndatoririle.

Cu toate acestea, analiza reglementărilor și consecințele apreciate sunt valabile și pentru viitor, atât timp cât există identitate între ipotezele analizate cu prilejul redactării prezentei lucrări și cele din momentul care va veni.

Având în vedere Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României, emis în contextul evoluției situației epidemiologice internaționale determinată de răspândirea coronavirusului SARS-CoV-2, în scopul limitării efectelor negative determinate de limitarea sau întreruperea activităților socio-economice, respectiv a întreprinderilor mici și mijlocii care se confruntă cu o lipsă severă de lichidități și care conduc inclusiv la diminuarea veniturilor persoanelor fizice, întrucât statul este obligat să ia măsuri pentru combaterea efectelor negative care influențează situația economică a unor categorii de debitori și întrucât elementele mai sus prezentate vizează interesul general public și constituie situații de urgență și extraordinare, a fost adoptată Ordonanța de urgență a Guvernului 37/2020[1].

În esență, Ordonanța în discuție prevede faptul că obligația de plată a ratelor scadente aferente împrumuturilor, reprezentând rate de capital, dobânzi și comisioane, acordate debitorilor de către creditori până la data intrării în vigoare a actului normativ, se suspendă la cererea debitorilor cu până la 9 luni, dar nu mai mult de 31.12.2020.

Pentru a da eficiență dispozițiilor din Ordonanță, Guvernul României a adoptat norma[2] de punere în aplicare, în cuprinsul căreia, la art. 5 alin. (3), se prevede faptul că „Creditorul aprobă solicitarea debitorului care, prin una din căile de transmitere prevăzute la art. 3 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 37/2020, declară pe proprie răspundere că i-au fost afectate veniturile proprii și/sau veniturile aferente familiei debitorului, direct sau indirect, de situația gravă generată de pandemia COVID-19 față de nivelul înregistrat anterior declarării stării de urgență și se afla în imposibilitatea de a onora obligațiile de plată aferente creditului ca urmare a intervenției uneia/mai multora dintre următoarele cauze, fără a se limita la acestea: intrarea debitorului/membrilor familiei acestuia în șomaj tehnic ca efect al închiderii/restrângerii activității angajatorului, concedierea debitorului/membrilor familiei acestuia, reducerea salariului debitorului/membrilor familiei acestuia, plasarea debitorului în carantină instituționalizată sau izolare la domiciliu, îmbolnăvirea cu COVID-19 și altele asemenea.”.

În altă ordine de idei, art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului 37/2020 (brevitatis causa „OUG 37/2020”), în cuprinsul alin. (1) prevede că „Pentru a beneficia de suspendarea rambursării ratelor, dobânzilor și comisioanelor, debitorii trimit creditorilor o solicitare în acest sens, în format letric sau prin poștă electronică, la datele de contact precizate în contractul de credit sau printr-un alt canal de comunicare la distanță oferit de creditor, cel mai târziu până la 45 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență”, iar în cuprinsul alin. (2), faptul că „În cazul în care debitorul nu poate transmite cererea prin unul dintre mijloacele enumerate la alin. (1), acesta o poate formula pe cale orală, prin telefon, la un număr de telefon dedicat care va fi anunțat de către fiecare creditor pe pagina sa de internet, situație în care creditorul are obligația înregistrării convorbirii..

Prin urmare, urmează să analizăm în legătură cu ce infracțiune putem considera a fi întrunite elementele constitutive, (i) din perspectiva declarării de către debitori a unor împrejurări în neconformitate cu adevărul, pe de o parte, și (ii) prin prisma soluționării favorabile de către creditori, a solicitărilor debitorilor, în conformitate cu normele redate supra, și în baza declarațiilor mincinoase, dar nu înainte de o scurtă prezentare a unor noțiuni, și anume:

II. Scurtă prezentare a noțiunii de fals în declarații, abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, respectiv omisiunea sesizării. Analiza reglementării

A. Falsul în declarații

Art. 326 din Codul penal prevede și pedepsește fapta persoanei de a face, în fața unui funcționar public sau unei entități în care acesta își desfășoară activitatea, o declarație neconformă cu adevărul, în vederea producerii unei consecințe juridice, indiferent dacă este pentru sine sau pentru o altă persoană, dacă, potrivit legii ori împrejurărilor, declarația făcută servește pentru producerea acelei consecințe.

Textul legal ce reglementează infracțiunea de fals în declarații nu poartă schimbări semnificative față de vechea reglementare regăsită în Codul penal anterior, singura mențiune fiind aceea de schimbare a înțelesului noțiunii de funcționar public – în prezent, fiind necesar ca declarația să fie făcută unei persoane dintre cele prevăzute la art. 175 din Codul penal sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea.

În legătură cu noțiunea de funcționar public, prezintă interes Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție (în continuare, „ÎCCJ”) nr. 18/2017 din 30 mai 2017, referitoare la dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Dacă, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este sau nu funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal.” [3].

Prin Decizia[4] anterior-menționată, ÎCCJ a statuat că, „În sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal..

Cu acel prilej, arătăm că prin Încheierea din 30 octombrie 2017, pronunțată în Dosarul nr. 61.261/3/2010 (2.740/2016), Curtea de Apel București – Secția I penală a sesizat[5] Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, cu ocazia soluționării apelului într-o cauză penală. Prin Decizia nr. 661/2019, Curtea Constituțională a României (în continuare, „CCR”), a respins excepția de neconstituționalitate.

În fine, vom expune în cele ce urmează conținutul articolului 326 din Codul penal, împreună cu o succintă redare a elementelor esențiale din analiza reglementării.

„(1) Declararea necorespunzătoare a adevărului, făcută unei persoane dintre cele prevăzute în art. 175 sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea în vederea producerii unei consecințe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când, potrivit legii ori împrejurărilor, declarația făcută servește la producerea acelei consecințe, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

(2) Fapta prevăzută la alin. (1), săvârșită pentru a ascunde existența unui risc privind infectarea cu o boală infectocontagioasă, se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă.”.

Obiectul juridic special al infracțiunii de fals în declarații este reprezentat de relațiile sociale privind încrederea publică ce este firesc să existe în ce privește înscrisurile ce îmbracă declarațiile cărora legea le conferă consecințe juridice directe, cât timp sunt realizate în fața unui funcționar public, în sensul dat de dispozițiile penale și Decizia ÎCCJ, sau unei unități în care acesta își desfășoară activitatea.

Din perspectiva calității de subiect activ, acesta este necircumstanțiat, putând fi reprezentat de orice persoană ce are capacitatea, respectiv legitimitatea de a face declarația producătoare de consecințe juridice. În raport cu normele sus-amintite, și anume cele privind acordarea unor facilități la plata creditelor, subiect activ este debitorul[6] persoană fizică ale cărui venituri au fost afectate direct sau indirect de situația gravă generată de pandemia COVID-19, sub condiția transmiterii solicitării către creditor cel mai târziu în termen de 45 de zile de la intrarea în vigoare a prevederilor OUG 37/2020.

Elementul material îl reprezintă declararea necorespunzătoare a adevărului, făcută în fața unei persoane dintre cele prevăzute în art. 175 din Codul penal sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea.

Declarația poate fi realizată prin modalitatea scrisă sau orală, dar în acest din urmă caz ea trebuie consemnată într-un înscris de către funcționarul în fața căruia s-a făcut. Această cerință, deși neprevăzută expres de textul de lege, decurge în mod neîndoielnic din așezarea textului în capitolul intitulat „Falsuri în înscrisuri[7].

În doctrină s-a susținut că infracțiunea de fals în declarații exclude prin însăși conținutul său (ca și infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată) existența în concurs a infracțiunii de uz de fals[8]. A fost exprimată și o altă opinie, în sensul că, dacă declarația falsă este consemnată într-un înscris, iar acesta devine un înscris oficial, folosirea lui în alte împrejurări decât cea pentru care a fost dată atrage reținerea unui concurs de infracțiuni între fals în declarații și uz de fals[9].

Raliem la cea de-a doua opinie, sub rezerva condiției ca făptuitorul să folosească înscrisul oficial ce conține declarația falsă în alte împrejurări și în baza unei alte rezoluții infracționale. Prin opoziție, ar fi lipsit de substanță principiul de drept nemo debet bis puniri pro uno delicto, în virtutea căruia nimeni nu trebuie să fie pedepsit de două ori pentru o singură infracțiune.

În orice caz, din perspectiva caracterului înscrisului depus la instituția financiară redată în cuprinsul OUG 37/2020, și anume sub semnătură privată, constatăm că nu este posibilă incidența dispozițiilor privind concursul de infracțiuni între falsul în declarații și uzul de fals, declarația depusă la instituția financiară neputând dobândi un caracter oficial.

În doctrină[10] s-a apreciat că legea prevede două cerințe esențiale: (i) declarația trebuie să fie una din acelea care, potrivit legii ori împrejurărilor, să servească la producerea unei consecințe juridice pentru sine sau pentru altul – nu este necesară producerea efectivă a consecinței juridice, și (ii) declarația să nu fie supusă unei reglementări penale speciale cu privire la veridicitatea ei – dacă declarația falsă are o încriminare specială se va reține numai această normă specială, de pildă, inducerea în eroare a organelor judiciare sau mărturia mincinoasă[11].

Urmarea imediată constă în producerea unei stări de pericol pentru relațiile sociale bazate pe încrederea publică acordată înscrisurilor. Starea de pericol ia naștere atunci când declarația sub semnătură privată aptă de a produce consecințe juridice este depusă la organul competent a-i da eficiență. Și în cazul declarațiilor autentice, urmarea imediată se produce atunci când declarația este depusă în vederea realizării de consecințe juridice, nu în momentul în care aceasta este autentificată. În situația în care declarația este dată în fața unei persoane dintre cele prevăzute la art. 175 din Codul penal sau unei unități în care aceasta își desfășoară activitatea în vederea producerii unei consecințe juridice, fără a fi necesară depunerea la o autoritate sau instituție publică în vederea producerii de consecințe juridice, urmarea imediată se realizează la momentul în care declarația este dată sau consemnată. Producerea sau nu a consecințelor juridice urmărite de făptuitor nu prezintă relevanță pentru reținerea infracțiunii de fals în declarații. Realizarea consecințelor juridice după o perioadă mai mare de timp de la săvârșirea infracțiunii nu poate conduce la reținerea infracțiunii de uz de fals[12].

Așadar, din perspectiva declarației orale, comunicate prin intermediul telefonului, astfel cum prevede art. 3 alin. (2) din OUG 37/2020, consumarea infracțiunii are loc odată cu consemnarea de către funcționarul competent a declarației într-un înscris apt să servească la producerea unei consecințe juridice.

În ce privește producerea consecințelor juridice, în doctrină s-a apreciat că acestea nu fac parte din conținutul infracțiunii – încriminarea impune doar ca declarația să fie aptă să servească la producerea unei consecințe juridice și să fie făcută în vederea producerii acestora. Infracțiunea este una momentană care se epuizează odată cu consumarea ei. Orice manifestare ulterioară a autorului, în sens contrar – de pildă, retractarea declarației – nu înlătură răspunderea penală, nereprezentând o desistare conform art. 34 alin. (1) din Codul penal[13].

Un aspect de interes, însă asupra căruia ne vom apleca atenția în cuprinsul capitolului specific din prezenta lucrare, și anume în capitolul III, îl reprezintă participația penală, care este posibilă în forma instigării sau a complicității.

Reținerea infracțiunii față de funcționarul public asimilat, regăsit în cuprinsul lucrării și sub denumirea simplificată de funcționar public, trebuie nuanțată în funcție de mai multe aspecte, după cum acesta cunoștea ori nu caracterul mincinos al declarației ori momentul în care a aflat despre aceste împrejurări, însă, și asupra acestui aspect urmează să ne îndreptăm atenția în cele ce urmează, respectiv în cuprinsul capitolului IV.

B. Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor

Reglementarea cu caracter de noutate, în art. 239 din Codul penal, a abuzului de încredere prin fraudarea creditorilor, temperează o conduită contrară bunelor moravuri care nu era incriminată anterior datei de 1 februarie 2014, anume înstrăinarea de valori sau bunuri în frauda creditorilor sau simpla cumpărare de bunuri sau servicii de către o persoană care știa că nu le va putea plăti, decât dacă era însoțită de un act de inducere sau menținere în eroare, situație în care se putea reține comiterea infracțiunii de înșelăciune.

Este infracțiunea compusă dintr-o formă de bază, care reprezintă, de altfel, o varietate a abuzului de încredere, și o variantă agravată a infracțiunii, ce se concretizează prin incriminarea conduitei prevăzută la alin. (1) și (2), dar care a produs consecințe deosebit de grave.

Cum fapta incriminată în alin. (1) este reglementată ca infracțiune cu conținut alternativ, fraudarea creditorilor prin mai multe acte, corespunzând fiecare unei modalități normative diferite, constituie o singură infracțiune, atât timp cât faptele au fost comise în baza aceleiași rezoluții infracționale. Cu toate acestea, infracțiunea comisă în forma de bază poate fi reținută în concurs cu cea comisă în forma asimilată, fiecare cu varianta ei agravată, dacă este cazul.

Chiar dacă aspectul nu face obiectul studiului, arătăm că, în mod paradoxal, legiuitorul a reglementat o variantă agravată a infracțiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, cât timp infracțiunii de abuz de încredere îi lipsește o asemenea variantă de incriminare.

Cu titlu preliminar, urmează să redăm conținutul art. 239 din Codul penal, și anume:

„(1) Fapta debitorului de a înstrăina, ascunde, deteriora sau distruge, în tot sau în parte, valori ori bunuri din patrimoniul său ori de a invoca acte sau datorii fictive în scopul fraudării creditorilor se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează fapta persoanei care, știind că nu va putea plăti, achiziționează bunuri ori servicii producând o pagubă creditorului.

(3) Acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.”.

Obiectul juridic special constă în protejarea relațiile sociale referitoare la patrimoniu, care implică încrederea în cadrul raporturilor juridice dintre creditor și debitor.

În legătură cu raportul dintre infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor și cea de înșelăciune, practica judiciară a statuat că „aceasta este motivul pentru care infracțiunea de abuz de încredere în frauda creditorilor trebuie privita ca o incriminare nouă (incriminatio ex novo), iar nu ca o formă particulară, specială, a infracțiunii de înșelăciune. Curtea consideră că în condițiile NCP dacă înstrăinarea de bunuri sau valori în frauda creditorului/creditorilor sau achiziționarea de bunuri ori servicii, debitorul știind cu certitudine la momentul încheierii tranzacției că nu va putea plăti și producând astfel o pagubă creditorului/creditorilor va constitui infracțiunea de abuz de încredere în frauda creditorilor prevăzută de art. 239 NCP numai în măsura în care nu se va reține și o activitate frauduloasă de inducere în eroare, caz în care fapta va constitui și potrivit NCP infracțiunea de înșelăciune[14]..

Elementul material constă în una dintre acțiunile de înstrăinare, ascundere, deteriorare sau distruge, precum și de invocare de acte sau datorii fictive, efectuate de debitor.

Prin înstrăinare, înțelegem acțiunea juridică frauduloasă de a încheia acte de dispoziție, indiferent de natura acestora, cu scopul ca debitorul să își diminueze activele pentru a intra în sfera unei insolvabilități de fapt.

Cu acest prilej, facem mențiunea că se are în vedere, în principiu, existența unor creditori chirografari. Din acest considerent, nu putem considera că orice înstrăinare a unui bun de către debitor este o faptă tipică, fiind necesar ca prin eventuala încheiere a unui act translativ de proprietate sau a altui act cu efecte asemănătoare, acesta să fi creat riscul ca creditorul să nu își mai poată satisface creanța prin urmărirea altor bunuri ale debitorului.

Noțiunea de ascundere are un caracter material și are în vedere mascarea valorilor ori bunurilor corporale din patrimoniul debitorului, astfel încât acestea să nu poată fi identificate de creditori în vederea executării silite.

Prin deteriorare înțelegem acțiunea materială de degradare a unui bun, mobil sau imobil, cu valoarea economică, ce are drept urmare alterarea substanței ori esteticii, în asemenea manieră încât bunul nu mai poate fi utilizat sau valorificat ca în trecut, fără a-i fi aduse reparații.

Distrugerea presupune, de asemenea, acțiune materială și constă în încetarea existenței fizice a bunului sau a valorii. Este singura modalitate alternativă în legătură cu care putem considera că poate fi reținută în concurs cu variantele agravate ale infracțiunii de distrugere, prevăzute de art. 253 alin. (3) și (4) din Codul penal.

Invocarea de acte sau datorii fictive este caracterizată de o acțiune juridică și presupune prezentarea către creditori a unor acte fictive sau a unor datorii inexistente prin care debitorul să își justifice imposibilitatea financiară de executare a obligațiilor scadente, fie în vederea sustragerii de la plată, fie în scopul amânării plății. Poate fi reținută în concurs cu falsul în înscrisuri sub semnătură privată, la fel cum poate fi reținută în concurs și cu falsul în declarații dacă invocarea datoriilor fictive nu este realizată în asemenea condiții în care să aibă prin ea însăși aptitudinea de a produce consecințe juridice[15].

Constatăm un dezacord din perspectiva opiniilor regăsite în literatura de specialitate, în sensul pe care îl vom reda în cele ce urmează, și anume:

Un prim punct de vedere[16] relevă faptul că urmarea imediată constă în starea de pericol creată prin provocarea unei stări de insolvabilitate de fapt a debitorului prin modificarea situației sale patrimoniale în vederea evitării unei executări silite din partea creditorului, creând astfel un risc semnificativ pentru drepturile creditorului cu privire la satisfacerea creanței. În concret, se consideră că infracțiunea în forma tip se consumă în momentul producerii urmării imediate periculoase (infracțiune de pericol concret), iar forma asimilată în momentul comiterii faptei tipice și prejudicierii creditorului.

A contrario, în literatura de specialitate regăsim și opinia conform căreia pentru a se reține infracțiunea, nu este necesar ca făptuitorul să-și fi creat o stare de insolvabilitate, ci, eventual, să fi creat doar riscul ei sau să fi pus vreun creditor în orice altă situație în care să-și poată considera periclitate posibilitățile de despăgubire[17].

Dacă în varianta asimilată nu încape loc de îndoială în ce privește momentul consumării, referitor la varianta tip, apreciem că o eventuală condiționare a întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de crearea unei stări efective de insolvabilitate, lipsește de eficiență principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, adăugând la lege și transformând infracțiunea dintr-una de pericol, într-una de rezultat.

În legătură cu acest aspect, reamintim că obiectul juridic special constă în protejarea relațiilor sociale referitoare la patrimoniu, care implică încrederea în cadrul raporturilor juridice dintre creditor și debitor, iar textul incriminator prevede expres sintagma în scopul fraudării, de unde rezultă că simpla punere în aplicare a rezoluției infracționale găsește aplicabilitate articolului 239 din Codul penal.

Astfel, cu titlu ipotetic, admiterea unei eventuale acțiuni pauliene, cerere de chemare în judecată prin care creditorul solicită să fie declarate inopozabile față de el actele juridice încheiate de către debitor în frauda intereselor sale, cum sunt cele prin care debitorul își creează sau își mărește o stare de insolvabilitate, nu poate lăsa fără substanță infracțiunea regăsită în Codul penal sub denumirea marginală de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor.

În legătură cu folosirea pluralului în expresia „în scopul fraudării creditorilor”, în literatura de specialitate se apreciază că sintagma conferă expresiei un caracter generalizator, cu sensul „în scopul modificării frauduloase a activului patrimonial susceptibil de a fi urmărit”, astfel că fapta este, prin ipoteză, îndreptată împotriva tuturor creditorilor, fiecare având calitatea de subiect pasiv, chiar dacă creanța sa nu era exigibilă. Oricare dintre ei poate introduce plângerea prealabilă, care va avea efectul prevăzut la art. 157 alin. (2) Cod penal[18].

În fine, varianta agravată își găsește aplicabilitate în situația în care abuzul de încredere în frauda creditorilor comis fie în forma de bază, fie în forma asimilată a produs pagube materiale mai mari de 2.000.000 lei.

C. Omisiunea sesizării

Ex abrupto, urmează să redăm 3 articole, urmând a discuta aplicat în cele ce urmează, respectiv:

Art. 267 Cod penal, având denumirea marginală omisiunea sesizării:

„(1) Funcționarul public care, luând cunoștință de săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia își îndeplinește sarcinile, omite sesizarea de îndată a organelor de urmărire penală se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Când fapta este săvârșită din culpă, pedeapsa este închisoarea de la 3 luni la un an sau amenda.”.

Art. 175 Cod penal, având denumirea marginală funcționar public:

„(1) Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2) De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”.

Art. 291 Cod procedură penală, având denumirea marginală Sesizările făcute de persoane cu funcții de conducere și de alte persoane:

„(1) Orice persoană cu funcție de conducere în cadrul unei autorități a administrației publice sau în cadrul altor autorități publice, instituții publice ori al altor persoane juridice de drept public, precum și orice persoană cu atribuții de control, care, în exercitarea atribuțiilor lor, au luat cunoștință de săvârșirea unei infracțiuni pentru care acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu, sunt obligate să sesizeze de îndată organul de urmărire penală și să ia măsuri pentru ca urmele infracțiunii, corpurile delicte și orice alte mijloace de probă să nu dispară.

(2) Orice persoană care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu de interes public, care în exercitarea atribuțiilor sale a luat cunoștință de săvârșirea unei infracțiuni pentru care acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu, este obligată să sesizeze de îndată organul de urmărire penală.”.

Considerată uneori o formă particulară de nedenunțare, infracțiunea de omisiunea sesizării constă în neîndeplinirea obligației pe care o are un funcționar public de a anunța organele penale cu privire la săvârșirea unei fapte în legătură cu serviciul în cadrul căruia își îndeplinește atribuțiile. Infracțiunea reprezintă mai degrabă o excepție de la regula potrivit căreia înfăptuirea justiției este doar în sarcina organelor judiciare, justificată, de data aceasta, prin calitatea subiectului activ, a cărui conduită este apreciată mai sever în raport cu orice alt cetățean[19].

Relativ la sintagma fapte prevăzute de legea penală, folosită de legiuitor în cuprinsul art. 267 Cod penal, precizăm că textul incriminator are în vedere sesizarea de către funcționarul public a oricăror fapte penale în legătură cu serviciul, indiferent dacă acestea întrunesc ori nu toate trăsăturile esențiale ale infracțiunii ca urmare a existenței unor cauze de neimputabilitate, cum ar fi, exempli gratia, eroarea, constrângerea morală ori iresponsabilitatea.

Subiect activ poate fi funcționarul public, astfel cum este acesta prevăzut în cuprinsul art. 175 din Codul penal, redat mai sus, inclusiv din perspectiva Deciziei ÎCCJ nr. 18/2017 din 30 mai 2017. Mai mult decât atât, observăm că, spre deosebire de vechea reglementare, textul legal nu mai are în vedere drept variantă agravată a infracțiunii săvârșirea faptei de către un funcționar public cu atribuții de control.

Raportat la expunerea celorlalte infracțiuni, efectuată supra, menționăm că nu este subiect activ nemijlocit al infracțiunii de omisiunea sesizării funcționarul public care are calitatea de autor, complice ori instigator la fapta prevăzută de legea penală despre a cărei săvârșire nu a sesizat organele judiciare.

În doctrină[20] s-a a reținut că în cazul în care funcționarul public are și calitatea de tăinuitor al bunurilor provenite din fapta prevăzută de legea penală sau favorizator al făptuitorului, nu se va reține în concurs infracțiunea de omisiune a sesizării cu tăinuirea, respectiv favorizarea făptuitorului, ci numai aceste din urmă infracțiuni. În schimb, omisiunea sesizării poate fi reținută în concurs cu mărturia mincinoasă atunci când, după încălcarea obligației de sesizare de îndată a organelor de urmărire penală, martorul dă declarații mincinoase în cauză.

În ce ne privește, opinia trebuie privită cu anumite rezerve, în sensul că, între favorizarea făptuitorului și omisiunea sesizării nu există un concurs formal de infracțiuni, ci un concurs de calificări, iar ca atare, eventuala favorizare a unui făptuitor întrunește doar elementele de tipicitate ale infracțiunii de omisiunea sesizării, întrucât infracțiunea de favorizare a făptuitorului are caracter de incriminare generală, ajutorul dat unui făptuitor primind această calificare numai atunci când alte dispoziții nu incriminează ipoteze speciale de favorizare precum infracțiunea ce face obiectul acestui subpunct al capitolului. Luând drept exemplu ipoteza conform căreia făptuitorul, în scopul favorizării, nu sesizează fapta, de unde rezultă că favorizarea este infracțiunea scop, iar omisiunea sesizării este infracțiunea mijloc, apreciem că sunt întrunite doar elementele constitutive ale infracțiunii de omisiunea sesizării.

Cu atât mai puțin putem considera că suntem în prezenta unei aplicabilități a art. 269 Cod penal în situația în care funcționarul omite sesizarea organelor de urmărire penală, iar ulterior întreprinde acte de favorizare, întrucât infracțiunea de omisiunea sesizării este deja consumată. Cu toate acestea, putem considera că suntem în prezența unui concurs real, iar nu formal, de infracțiuni, între favorizarea făptuitorului și omisiunea sesizării, atât timp cât favorizarea a fost realizată în baza altei rezoluții infracționale.

Raționamentul expus supra este pe deplin aplicabil și în ceea ce privește raportarea infracțiunii de omisiunea sesizării la cea de tăinuire.

Cât privește punctul de vedere redat mai sus, conform căruia omisiunea sesizării poate fi reținută în concurs cu mărturia mincinoasă atunci când, după încălcarea obligației de sesizare de îndată a organelor de urmărire penală, martorul dă declarații mincinoase în cauză, opinăm în sensul în care nu este firesc să i se solicite presupusului făptuitor să aleagă între a fi sancționat pentru refuzul său de a coopera cu organele judiciare, să furnizeze autorităților informații incriminatoare sau să mintă și să planeze riscul de a fi condamnat pentru aceasta, motiv pentru care, așa cum însăși Curtea Europeană a Drepturilor Omului (în continuare, „CEDO”) a reținut, martorul are dreptul de a nu depune mărturie asupra faptelor care îl expun la urmări din perspectiva legislației penale, dându-se astfel eficiență principiului nemo tenetur se ipsum acussare. În acest sens, CEDO a elaborat „teoria celor trei alegeri dificile cu care se confruntă persoana”.

În fine, elementul material constă în omisiunea sesizării de îndată a procurorului sau a organului de cercetare penală de către funcționarul public care a luat cunoștință de săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul, în timpul exercitării funcției sale sau a îndatoririlor de serviciu.

Omisiunea sesizării se referă atât la infracțiunile de serviciu sau la cele de corupție, cât și la orice alte fapte prevăzute de legea penală referitoare la serviciul funcționarului public (de pildă, falsul în declarații, furtul calificat comis din patrimoniul unei regii autonome, supunerea la rele tratamente, fals intelectual etc.), de care acesta a luat cunoștință în timpul exercitării funcției sale sau a îndatoririlor de serviciu[21].

Textul legal nu instituie obligativitatea sesizării numai în maniera in personam, ci se poate realiza și in rem, cu mențiunea că trebuie să fie adresată organelor de urmărire penală. Observăm că, spre deosebire de infracțiunea de nedenunțare, unde dispoziția legală face referire la încunoștințarea autorității, în cazul faptei de omisiune a sesizării, legiuitorul a ales să facă referire la sesizarea organelor de urmărire penală.

Din perspectiva formelor infracțiunii, subliniem că actele de pregătire și tentativa nu sunt posibile. Infracțiunea se consumă în momentul în care făptuitorul care are în mod cert cunoștință de săvârșirea unei fapte penale în legătură cu serviciul nu sesizează de îndată organele de urmărire penală.

În acest sens, practica judiciară[22] a statuat că, „pentru existența infracțiunii de omisiune a sesizării, este necesar ca funcționarul căruia i se impută nesesizarea de îndată a procurorului sau a organului de urmărire penală despre săvârșirea unei infracțiuni în legătură cu serviciul în cadrul căruia își îndeplinește sarcinile să aibă cunoștințe certe cu privire la comiterea acelei infracțiuni – în lipsa unei asemenea reprezentări, instanța trebuie să pronunțe achitarea.”.

În legătură cu sintagma ce relevă certitudinea făptuitorului cu privire la săvârșirea unei fapte penale în legătură cu serviciul, apreciem că aceasta trebuie privită nuanțat, începând de la diligențele rezonabile și până la experiența profesională pe care făptuitorul o are în domeniul în care activează.

Constatăm, și de această dată, un dezacord din perspectiva opiniilor regăsite în literatura de specialitate, în sensul pe care îl vom reda în cele ce urmează, și anume:

Un prim punct de vedere[23] relevă faptul că, în măsura în care sesizarea făcută nu întrunește elementele constitutive esențiale de formă sau fond prevăzute de Codul de procedură penală, organele de urmărire penală vor dispune clasarea, caz în care se apreciază că nu se poate considera ca îndeplinită obligația de sesizare, analiza urmând a fi efectuată cu privire la întrunirea elementelor de tipicitate subiectivă a faptei de omisiunea sesizării. Tot astfel se apreciază că se va proceda și în cazul în care organele de urmărire penală au dispus restituirea pe cale administrativă a sesizării informe.

În sens contrar, în literatura de specialitate regăsim și opinia conform căreia sesizarea la care obligă art. 267 Cod penal nu trebuie să îndeplinească toate condițiile prevăzute de Codul de procedură penală pentru denunț, plângere sau plângere prealabilă. În acest sens, textul de lege nu mai face vorbire de o sesizare „potrivit legii de procedură penală”[24].

Cu acest prilej, arătăm că raliem la cea de-a doua opinie, din considerentele după cum urmează:

Primo, observăm că obiectul juridic generic al infracțiunii constă în relațiile sociale privind înfăptuirea justiției penale, iar obiectul juridic special este reprezentat de relațiile sociale care presupun obligativitatea funcționarului public de a sesiza existența unor fapte penale care au legătură cu serviciul, de unde deducem că legiuitorul dorește să protejeze ordinea socială prin pedepsirea unor conduite contrare legii, iar în mod subsidiar acțiunea persoanei de a nedenunța.

Secundo, vedem cum instituitorul dispoziției legale folosește noțiuni precum „sesizarea”, iar nu „plângere”, ori „denunț”, instituții de drept ce reglementează în mod strict forma actelor. Urmând același raționament, arătăm că textul legal nu face vorbire despre o sesizare potrivit legii penale, astfel cum era specificat în vechea reglementare[25], de unde concluzionăm că motivul eliminării din conținutul textului a acestei sintagme rezidă tocmai în voința legiuitorului de nu crea obligativitate privind redactarea unor documente în sensul dat de dispozițiile art. 288 și urm. din Codul de procedură penală.

Tertio, subliniem că, în conformitate cu art. 292 din Codul de procedură penală, organul de urmărire penală se sesizează din oficiu și încheie un proces-verbal în acest sens, atunci când află că s-a săvârșit o infracțiune pe orice altă cale decât modalitățile prevăzute la art. 289-291 din același Cod.

În sfârșit, infracțiunea există și dacă organele penale află pe altă cale despre săvârșirea faptei, iar termenul a expirat – după cum s-a reținut în practica judiciară într-o cauză privind un militar, „faptul că despre infracțiunile subordonatului său organele judiciare au aflat pe altă cale (sesizare de terți, sesizare de către locțiitorul la comandă al inculpatului etc.) nu absolvă pe inculpat de obligația de a sesiza organele judiciare ci, eventual circumstanțiază fapta și îi individualizează răspunderea, lucru bine sesizat și corect reținut de prima instanță”[26].

III. Consecințele juridice în sarcina debitorilor din perspectiva depunerii declarației mincinoase, respectiv săvârșirii unor fapte pentru obținerea unor avantaje de natură economică, injust. Concept și perspectivă practică

Am arătat în partea introductivă contextul în care trebuie realizată declarația pe propria răspundere, subiectul de drept ce trebuie să o realizeze și modalitatea privind depunerea acesteia, pe care o reglementează normele în vigoare, alături de noțiuni și scurte considerații în ceea ce privește infracțiunea de fals în declarații, abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor și omisiunea sesizării.

În tratarea consecințelor juridice în sarcina debitorilor, din perspectiva depunerii declarației mincinoase, interesează analiza privind infracțiunile de fals în declarații și abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor, urmând ca în capitolul ce urmează să cercetăm potențialitatea atragerii răspunderii penale a lucrătorilor bancari în contextul neverificării autenticității informațiilor comunicate în cuprinsul declarației pe propria răspundere, prin prisma considerațiilor de mai sus în legătură cu infracțiunea de omisiunea sesizării.

Astfel, dacă până la apariția Deciziei ÎCCJ nr. 18/2017 din 30 mai 2017, exista o practică neunitară în ce privește fapta persoanei de a se folosi de o declarație pe propria răspundere neconformă cu adevărul în raport cu instituțiile financiare bancare și nebancare, opinia majoritară fiind în sensul că ar fi constituit infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, odată cu apariția Hotărârii prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, ÎCCJ a pus capăt controversei, statuând că funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal. Pe cale de consecință, în contextul actual, putem considera că fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații, astfel cum vom dezvolta în cele ce urmează.

Prin raportare la dispozițiile din art. 3 alin. (1) din OUG 37/2020, infracțiunea se consumă în momentul în care înscrisul sub semnătură privată, apt de a produce consecințe juridice, este depus la instituția financiară bancară ori nebancară pentru a-i da eficiență. Din perspectiva declarației orale, comunicate prin intermediul telefonului, astfel cum prevede alin. (2) al aceluiași articol, consumarea infracțiunii are loc odată cu consemnarea de către funcționarul competent a declarației într-un înscris apt să servească la producerea unei consecințe juridice.

Admiterea ori respingerea solicitării debitorului privind acordarea anumitor facilități la plata creditului nu prezintă relevanță pentru reținerea infracțiunii de fals în declarații.

Cât privește infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, exempli gratia, punem în discuție ipoteza în care debitorul dintr-un contract de credit, reglementat în cuprinsul normelor cu privire la care am făcut vorbire în prezenta lucrare, solicită amânarea la plată a ratelor, declarând în fals că veniturile i-au fost afectate de situația gravă generată de pandemia COVID-19, având cunoștință de faptul că astfel nu va exista un temei pentru o eventuală declanșare a procedurii de executare silită și în considerarea faptului că astfel există suficient timp pentru a vinde bunurile mobile ale societății, precum echipamente IT, aparatură auto sau orice alte mijloace fixe privite în ansamblul lor și asupra cărora nu sunt instituite garanții reale.

Urmând același raționament, luăm ipoteza părților dintr-un contract de locațiune cu un centru comercial, de pildă, un mall, în care locatorul are un drept de creanță izvorât din obligația de plată de către locatar a chiriei. Dacă până la emiterea Ordonanței militare[27], în virtutea unei clauze contractuale, locatarul avea obligația să aibă în permanentă amenajat și deschis spațiul comercial, în limitele orare prevăzute de regulamentul de ordine interioară, și locatorul avea un drept de retenție asupra lucrurilor locatarului în caz de neplată a chiriei, odată cu dispoziția de închidere a centrelor comerciale, chiriașul a putut ridica toate lucrurile, cum ar fi echipamente, produse, obiecte de mobilier și orice alte mijloace fixe și le-a vândut, știind că ar fi fost singurele bunuri asupra cărora locatarul și-ar fi putut exercita drepturile.

Analizând pe scurt incidența unor infracțiuni, putem observa cum într-un caz comun, cum ar fi cel din prima ipoteză, sunt întrunite elementele constitutive, prin raportare la expunerile din capitolul II, ale infracțiunilor de fals în declarații și abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, în concurs real.

La fel, putem observa cum în a doua ipoteză, locatarul săvârșește infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, încheind acte de dispoziție cu scopul de a-și diminua activele pentru a intra în sfera unei insolvabilități de fapt, acțiuni ce nu ar fi fost posibile, raportat la dispozițiile contractuale, decât în actualul context.

Tot în legătură cu această din urmă infracțiune, ne putem imagina incidența textului incriminator raportat la o acțiune frauduloasă în aplicabilitatea dispozițiilor art. 233 alin. (7) din Codul de procedură fiscală, și anume:

Conform dispozițiilor anterior-amintite, „În cazul în care popririle înființate de organul de executare silită generează imposibilitatea debitorului de a-și continua activitatea economică, cu consecințe sociale deosebite, organul fiscal poate dispune, la cererea debitorului și ținând seama de motivele invocate de acesta, fie suspendarea totală, fie suspendarea parțială a executării silite prin poprire […], iar conform alineatului următor al aceluiași articol, „Odată cu cererea de suspendare prevăzută la alin. (7), debitorul trebuie să indice bunurile libere de orice sarcini, oferite în vederea sechestrării, sau alte garanții prevăzute de lege, la nivelul sumei pentru care s-a început executarea silită..

Astfel, contribuabilul, pentru a obține facilitatea suspendării executării silite din partea organului fiscal și având scopul de a-și lichida averea în intervalul de timp specific suspendării, invocă motive generate de contextul actual, la fel cum poate prezenta și declarații mincinoase în acest sens sau documente falsificate. În aceste împrejurări, sunt întrunite în sarcina contribuabilului atât elementele constitutive ale infracțiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, cât și cele ale infracțiunilor de fals în declarații ori fals în înscrisuri sub semnătură privată, după caz, în concurs real. În legătură cu acest aspect, facem mențiunea ca acțiunile de lichidare ale averii, respectiv eventuale înstrăinări ale bunurilor mobile, trebuie să aibă loc înainte de instituirea măsurii sechestrului, altfel, cel puțin din perspectiva sustragerii bunurilor mobile de sub sechestru, sunt incidente dispozițiile art. 261 Cod penal.

În fine, arătăm că, în ce ne privește, elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații prin raportare la Decizia ÎCCJ nr. 18/2017, s-ar întruni doar în contextul normelor adoptate privind acordarea unor facilități pentru creditele acordate de instituții de credit și instituții financiare nebancare anumitor categorii de debitori, din considerentul pentru care, în vederea realizării elementelor constitutive ale infracțiunii de fals în declarații, ar fi necesar ca declarația făptuitorului să fie în măsură, prin ea însăși, să determine consecințe juridice, cum este suficient prin raportare la OUG 37/2020 și norme[28]. Or, în împrejurări normale, o eventuală declarație a unui făptuitor privind veniturile sale nu ar fi suficientă pentru a se stabili dacă să beneficieze de eșalonare la plata ratelor, și anume nu ar servi, ut singuli, la producerea acelei consecințe juridice, banca având obligația de a solicita spre analiză adeverința de salariu, cel puțin, dacă nu și o atestare din partea societății că veniturile s-au micșorat.

IV. Potențialitatea atragerii răspunderii penale a lucrătorilor bancari în contextul neverificării autenticității informațiilor comunicate în cuprinsul declarației pe propria răspundere. Concept și perspectivă practică

Am expus mai spus punctul de vedere conform căruia reținerea infracțiunii față de funcționarul public asimilat, regăsit în cuprinsul lucrării și sub denumirea simplificată de funcționar public, trebuie nuanțată în funcție de mai multe aspecte, după cum acesta cunoștea ori nu caracterul mincinos al declarației ori momentul în care a aflat despre aceste împrejurări.

Cu titlu exemplificativ, ne putem imagina trei ipoteze, și anume: (i) funcționarul bancar, în sensul dat de dispozițiile legale, în fața căruia se face declarația, nu cunoaște caracterul fals al acesteia; (ii) același funcționar bancar, cunoscând activitatea societății debitoare încă de la înființare sau a debitorului persoană fizică, prin prisma activităților bancare lucrative, respectiv administrarea conturilor, cunoaște caracterul mincinos al declarației sau chiar are o înțelegere anterioară cu autorul în acest sens, și (iii) situația în care funcționarul în discuție, în timpul atribuțiunilor de serviciu, află despre declarația neconformă cu adevărul care a fost dată în fața sa, neavând vreo înțelegere prealabilă cu făptuitorul și omite sesizarea de îndată a organelor de urmărire penală.

Dacă în cazul funcționarului care nu cunoaște caracterul mincinos al declarației nu se poate considera că este participant la săvârșirea infracțiunii, în cazul în care acesta cunoaște caracterul neconform cu adevărul al declarației, prin prisma celor redate în cuprinsul celei de-a doua ipoteze, acesta răspunde pentru complicitate la fals în declarații. Urmând același raționament, dacă cunoaște rezoluția infracțională a făptuitorului privind și o eventuală săvârșire a infracțiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, funcționarul bancar devine complice și la această din urmă infracțiune.

În cazul celei de-a treia ipoteze, și anume atunci când funcționarul află despre declarația neconformă cu adevărul care a fost dată în fața sa de către debitor și neavând vreo înțelegere prealabilă cu acesta, răspunde pentru săvârșirea infracțiunii de omisiune a sesizării.

Într-un sens contrar[29] acestei din urmă teze, în doctrină s-a reținut că în ipoteza în care un funcționar cunoaște că declarația este falsă și, cu toate acestea, o consemnează și îi dă eficiență juridică, funcționarul săvârșește infracțiunea de omisiunea sesizării și nu complicitate la fals în declarații, așa cum am reținut mai sus.

În cazul în care o persoană află, cu aceeași ocazie, despre săvârșirea mai multor fapte (de exemplu, află că un coleg a săvârșit mai multe infracțiuni de luare de mită) și omite să le denunțe, se va reține o singură infracțiune de omisiunea sesizării. În mod evident, dacă ia cunoștință despre săvârșirea faptelor în legătură cu serviciul pe rând (de exemplu, imediat după săvârșirea fiecăreia – momente temporale diferite) și nu sesizează organele penale, se va reține un concurs de infracțiuni de omisiunea sesizării. Ceea ce interesează așadar pentru reținerea unității sau a pluralității de infracțiuni este momentul la care ia naștere obligația de sesizare, iar nu numărul de fapte penale despre care o persoană ia cunoștință[30].

Referitor la raportul dintre infracțiunea de favorizare a făptuitorului și omisiunea sesizării, astfel cum am precizat supra, eventuala favorizare a unui făptuitor de către funcționarul bancar întrunește doar elementele de tipicitate ale infracțiunii de omisiunea sesizării, întrucât infracțiunea de favorizare a făptuitorului are caracter de incriminare generală, ajutorul dat unui făptuitor primind această calificare numai atunci când alte dispoziții nu incriminează ipoteze speciale de favorizare precum infracțiunea de omisiunea sesizării. Prin urmare, dacă funcționarul bancar, în scopul favorizării, nu sesizează fapta despre care a luat cunoștință în legătură cu serviciul, apreciem că sunt întrunite doar elementele constitutive ale infracțiunii de omisiunea sesizării.

Cum am expus în cuprinsul capitolului II, cu atât mai puțin putem considera că suntem în prezenta unei aplicabilități a art. 269 Cod penal în situația în care funcționarul bancar omite sesizarea organelor de urmărire penală, iar ulterior întreprinde acte de favorizare, întrucât infracțiunea de omisiunea sesizării este deja consumată. Cu toate acestea, am apreciat că putem considera că suntem în prezența unui concurs real, iar nu formal, de infracțiuni, între favorizarea făptuitorului și omisiunea sesizării, atât timp cât favorizarea a fost realizată în baza altei rezoluții infracționale.

Raționamentul expus supra este pe deplin aplicabil și în ceea ce privește raportarea infracțiunii de omisiunea sesizării la cea de tăinuire.

Cât privește punctul de vedere redat mai sus, conform căruia omisiunea sesizării poate fi reținută în concurs cu mărturia mincinoasă atunci când, după încălcarea obligației de sesizare de îndată a organelor de urmărire penală, martorul dă declarații mincinoase în cauză, opinăm în sensul în care nu este firesc să i se solicite presupusului făptuitor să aleagă între a fi sancționat pentru refuzul său de a coopera cu organele judiciare, să furnizeze autorităților informații incriminatoare sau să mintă și să planeze riscul de a fi condamnat pentru aceasta, motiv pentru care, așa cum însăși Curtea Europeană a Drepturilor Omului (în continuare, „CEDO”) a reținut, martorul are dreptul de a nu depune mărturie asupra faptelor care îl expun la urmări din perspectiva legislației penale, dându-se astfel eficiență principiului nemo tenetur se ipsum acussare. În acest sens, CEDO a elaborat „teoria celor trei alegeri dificile cu care se confruntă persoana”.

Nu în ultimul rând, ne putem imagina ipoteza în care fapta de fals în declarații nu este sesizată organelor de urmărire penală, iar ulterior funcționarul este chemat în procesul penal pentru a da declarații cu privire la cele întâmplate, prilej cu care dă declarații neconforme cu adevărul sau omite să declare ceea ce știe. Întocmai cum am reținut, martorul are dreptul de a nu depune mărturie asupra faptelor care îl expun la urmări din perspectiva legislației penale, dându-se astfel eficiență principiului nemo tenetur se ipsum acussare. Prin urmare, funcționarul bancar, având calitatea de martor, nu va fi nevoit să aleagă între a fi sancționat pentru refuzul său de a coopera cu organele judiciare, să furnizeze autorităților informații incriminatoare sau să mintă și să planeze riscul de a fi condamnat pentru aceasta.

V. Concluzii

Am analizat, așadar, contextul instituirii obligativității privind depunerea declarației pe propria răspundere în parcurgerea procedurii de obținere a unor facilități reglementate de legiuitor, prin raportare la ansamblul normelor în vigoare, alături de reglementarea infracțiunilor de fals în declarații, abuz de încredere prin fraudarea creditorilor și omisiunea sesizării, împreună cu câteva considerații asupra opiniilor doctrinare, respectiv a interpretării legislative.

Privitor la infracțiunea de fals în declarații, am văzut cum incidența acesteia poate să difere din perspectiva funcționarului, după cum acesta cunoștea ori nu caracterul fals al declarației sau după momentul în care a luat cunoștință de caracterul neconform al acesteia, momentul consumării în funcție de modalitatea prin care aceasta este transmisă, precum și consecințele prin raportare la rezultatul solicitării de acordare a facilităților ce are ca fundament declarația mincinoasă.

În legătură cu același subiect, am observat cum până la apariția Deciziei ÎCCJ nr. 18/2017, exista o practică neunitară în ce privește fapta persoanei de a se folosi de o declarație pe propria răspundere neconformă cu adevărul în raport cu instituțiile financiare bancare și nebancare, iar odată cu apariția Hotărârii prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept ÎCCJ a pus capăt controversei, statuând că funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, ceea ce înseamnă că, în contextul actual, putem considera că fapta întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații.

Cât privește infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, observăm cum aceasta își poate găsi aplicabilitate în cazuri comune din perspectiva contextului socio-economic, cum ar fi dorința de înstrăinare a unor buni în perioada de timp ce marchează răgazul la plata ratelor ori încheierea unor acte translative de proprietate cu privire la singurele bunuri ce marchează solvabilitatea unei societăți, momentul consumării, dar mai cu seamă, am văzut cum prin acțiuni lipsite de complexitate, pot fi întrunite elementele constitutive ale mai multor infracțiuni, precum falsul în declarații, omisiunea sesizării și abuzul de încredere, în concurs real.


[1] Ordonanța de urgență nr. 37/2020 privind acordarea unor facilități pentru creditele acordate de instituții de credit și instituții financiare nebancare anumitor categorii de debitori, publicată în M.Of. 261 din 30.03.2020.
[2] Norma din 2020 de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 37/2020 privind acordarea unor facilități pentru creditele acordate de instituții de credit și instituții financiare nebancare anumitor categorii de debitori, publicată în M.Of. 285 din 06.04.2020.
[3] Publicată în M. Of. nr. 545 din 11 iulie 2017.
[4] În expunerea de motive, ÎCCJ a constatat că, „deși angajarea funcționarului bancar de către banca (instituția de credit) cu capital integral privat nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public, activitatea desfășurată de acesta este supusă controlului ori supravegherii autorităților publice cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public.”. Totodată, ÎCCJ a analizat dacă, în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, BNR constituie o autoritate publică și, în consecință, poate exercita controlul/supravegherea la care se referă dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public. ÎCCJ a concluzionat că „se poate considera că Banca Națională a României reprezintă o autoritate publică, în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal, putând exercita controlul sau supravegherea cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public.”.
[5] În motivarea excepției de neconstituționalitate autorii acesteia susțin că titlul X din Codul penal nu definește noțiunea de „autoritate publică„. Apreciază că absența unei definiții a acestei noțiuni permite includerea în categoria „autorităților publice” a unor instituții care nu au această natură juridică. Astfel, se ajunge la pronunțarea unor soluții contradictorii, cea mai recentă fiind cea reținută prin Decizia nr. 18 din 30 mai 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în sensul că Banca Națională a României, Consiliul Concurenței, Consiliul Național al Audiovizualului, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor și Autoritatea de Supraveghere Fiscală sunt incluse în categoria organelor centrale autonome, fiind deci autorități publice. În continuare, susțin că, deși Înalta Curte de Casație și Justiție s-a raportat la anumite acte ale Uniunii Europene, niciuna dintre aceste prevederi nu conferă băncilor centrale prerogativele de autoritate publică, autoritate administrativă publică ori autoritate învestită cu competențe administrative publice, ci precizează că statele trebuie să modifice legislația în sensul dobândirii de către băncile centrale a unui asemenea statut, în condițiile în care acestea nu îl au, potrivit reglementărilor interne, în Decizia nr. 661/2019 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, în interpretarea dată prin Decizia nr. 18 din 30 mai 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, publicată în M.Of. 57 din 29.01.2020.
[6] În sensul dat de art. 1 lit. b) din OUG 37/2020, respectiv persoanele fizice, inclusiv persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale ce funcționează potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, profesiile liberale și cele care se exercită în baza unor legi speciale, indiferent de forma de exercitare a profesiei și persoanele juridice din contractele de credit, respectiv leasing, cu excepția instituțiilor de credit definite potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006.
[7] Tribunalul București, Secția a II-a penală, Decizia nr. 917/1976, în Rep. 82, p. 156, în V. Cioclei, C. Rotaru, A. R. Trandafir, Drept penal. Partea specială II. Curs tematic (Editura C.H. Beck, București, 2016), p. 392.
[8] A se vedea O. Loghin, A Filipaș, op. cit., 1992, p. 276 în V. Cioclei, C. Rotaru, A. R. Trandafir, op. cit., p. 394.
[9] A se vedea S. Bogdan, op.cit, p. 402, în V. Cioclei, C. Rotaru, A. R. Trandafir, op. cit., p. 394.
[10] În același sens a se vedea V. Dongoroz ș.a., Explicații teoretice ale Codului penal. Partea specială, vol. IV, op. cit., p. 395 în M. Udroiu, Drept penal. Partea specială (Ediția a 6-a, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2019), p. 721.
[11] M. Udroiu, op. cit., p. 721.
[12] C. Rotaru, Infracțiuni de fals. Practică judiciară, p. 155-156, în V. Cioclei, C. Rotaru, A. R. Trandafir, op. cit., p. 394.
[13] I. Nedelcu în G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L. V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F. M. Vasile, Codul penal. Comentariu pe articole 1-446 (Ediția a 2-a, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2016), p. 1092.
[14] C. A. Oradea, Secția penală, Decizia nr. 642/2015, nepublicată în M. Udroiu, op. cit., p. 338.
[15] M. Udroiu, op. cit., p. 339.
[16] Ibidem, p. 339-340.
[17] I. Kuglay în G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L. V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F. M. Vasile, op. cit., p. 669.
[18] Ibidem, p. 667.
[19] A.R. Trandafir în V. Cioclei, C. Rotaru, A. R. Trandafir, op. cit., p. 49.
[20] M. Udroiu, op. cit., p. 433.
[21] M. Udroiu, op. cit., p. 432.
[22] Trib. Suprem, Secția penală, Decizia nr. 3071/1974, în R.R.D. nr. 8/1975, p. 71 în M. Udroiu, op. cit., p. 436-437.
[23] M. Udroiu, op. cit., p. 432.
[24] A se vedea, în acest sens, A. Crișu-Ciocântă, Comentariul art. 267 Cod penal, în T. Toader, A. Stoica, N. Cristuș, Noul Cod penal. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 433, în V. Cioclei, C. Rotaru, A. R. Trandafir, op. cit., p. 53.
[25] Art. 263 din Vechiul Cod penal, având denumirea marginală de „Omisiunea sesizării organelor judiciare”, prevedea „Fapta funcționarului public care, luând cunoștință de săvârșirea unei infracțiuni în legătură cu serviciul în cadrul căruia își îndeplinește sarcinile, omite sesizarea de îndată a procurorului sau a organului de urmărire penală, potrivit legii de procedură penală, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 5 ani.”.
[26] A se vedea Curtea Militară de Apel București, Decizia nr. 69/14.07.2015, definitivă (www.rolii.ro) în V. Cioclei, C. Rotaru, A. R. Trandafir, op. cit., p. 52.
[27] Publicată în M. Of. nr. 232 din 21.03.2020.
[28] Norma din 2020 de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 37/2020, citată supra.
[29] I. Nedelcu în G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L. V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F. M. Vasile, op. cit., p. 1092.
[30] A.R. Trandafir în V. Cioclei, C. Rotaru, A. R. Trandafir, op. cit., p. 51.


Av. Vasile Nester

* Prezentul material este propus spre publicare, sub același titlu, în Revista Pandectele Române nr. 2/2020, aflată sub patronajul Academiei Române, Institutul de Cercetări şi Studii Juridice.


Aflaţi mai mult despre , , , , , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]




Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.