Evaziune fiscală – o altă perspectivă asupra dreptului la neautoincriminare
15 noiembrie 2022 | Roman BRADU, Cornel PREDA
Roman Bradu
Cornel Preda
I. Precizări prealabile.
Prezentul articol nu se vrea a fi o altă “filipică” adresată cadrului legislativ ce reglementează evaziunea fiscală, ci, mai degrabă, reprezintă expunerea unei perspective personale cu privire la modalitatea în care se prezintă dreptul la neautoincriminare în această materie. Inflația articolelor critice și a propunerilor de legea ferenda face orice altă încercare de a aduce un gând nou superfluă. Ne rezumăm, totuși, să evidențiem extremele si derizoriul pe care-l poate atinge legiuitorul[1] în materia evaziunii fiscale. Deși multiple studii de impact dovedesc ineficiența înăspririi pedepselor, vom observa că tendința legiuitorului în acest sens nu se temperează[2]. Este de domeniul evidenței că instituționalizarea unui aparat eficient de colectare a taxelor și impozitelor este mai dificilă decât adăugarea unui „zero” la pedeapsă. Se accentuează prea mult dreptul material și prea puțin dreptul procesual și legislația de punere în aplicare a celui din urmă. În fine, chiar și o reglementare bună de ordin material și procedural se poate dovedi ineficace în absența unei bune aplicări a acesteia[3].
Ultimele expuneri de motive ale actelor normative de amendare a dispozițiilor legale prevăzute la articolele 3, 4 și 5 din legea 241/2005 servesc dovadă celor precizate supra. Inițiatorii modificărilor, actualmente în vigoare, expun următoarele: oficial, economia subterana este evaluata de Institutul National de Statistica la 20% din Produsul Intern Brut, adică peste 23 de miliarde de euro. Totuși, conform estimărilor economiștilor și chiar ale Băncii Naționale a României, nivelul economiei „negre” este mult mai ridicat, fiind plasat, într-o perspectiva rezervata, intre 35 si 40 de miliarde de euro anual.
Aceste sume semnificative, care depșsesc toate împrumuturile contractate de România de la instituțiile financiare internaționale în intervalul 2010-2011, întrețin corupția, alimentează injustiția socială și erodează încrederea publicului în mecanismele economiei de piață. În aceste conditii, statul roman are obligatia de a actiona ferm in sensul combaterii eficiente a evaziunii fiscale. Romania are resurse interne pentru a depasi criza economica, pentru a plati pensii si salarii corecte, pentru a sustine antreprenorii romani, pentru a moderniza sistemele nationale de sanatate si educatie, pentru a dezvolta un stat social autentic, capabil sa ofere sanse reale la un trai decent pentru toti cetatenii romani care muncesc cinstit. Insa, este necesar ca aceste resurse sa fie atrase in zona fiscalizata, atat prin incurajarea disciplinei fiscale, cat si prin inasprirea regimului sanctionator, in special in scop preventiv.[4]
Vom așeza în parte incipientă, așa cum am făcut și cu alt prilej, dispozițiile legale relevante pentru tema abordată. Subsecvent, vom trece în revistă considerentele Curții Constituționale, ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, dar și ale Curții Europene a Drepturilor Omului (“CtEDO”), iar în final voi puncta soluțiile pe care le consider rezonabile si fundamentarea lor juridică.
II. Dispoziții legale relevante
a). Legea 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale
Art. 3. – Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta contribuabilului care nu reface, cu intenţie sau din culpă, documentele de evidenţă contabilă distruse, în termenul înscris în documentele de control.
Art. 4. – Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 6 ani refuzul nejustificat al unei persoane de a prezenta organelor competente documentele legale şi bunurile din patrimoniu, în scopul împiedicării verificărilor financiare, fiscale sau vamale, în termen de cel mult 15 zile de la somaţie.
Art. 5. – Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 6 ani împiedicarea, sub orice formă, a organelor competente de a intra, în condiţiile prevăzute de lege, în sedii, incinte ori pe terenuri, cu scopul efectuării verificărilor financiare, fiscale sau vamale.
Art. 9 lit. (f) sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate.
b). Codul de procedură penală și Convenția Europeană a Drepturilor Omului
Art. 4. – Prezumţia de nevinovăţie
(1) Orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăţiei sale printr-o hotărâre penală definitivă.
(2) După administrarea întregului probatoriu, orice îndoială în formarea convingerii organelor judiciare se interpretează în favoarea suspectului sau inculpatului.
Art. 99. – Sarcina probei
(1) În acţiunea penală sarcina probei aparţine în principal procurorului, iar în acţiunea civilă, părţii civile ori, după caz, procurorului care exercită acţiunea civilă în cazul în care persoana vătămată este lipsită de capacitate de exerciţiu sau are capacitate de exerciţiu restrânsă.
(2) Suspectul sau inculpatul beneficiază de prezumţia de nevinovăţie, nefiind obligat să îşi dovedească nevinovăţia, şi are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.
Art. 6 Dreptul la un proces echitabil
Par. 1. Orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public şi în termen rezonabil, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunţată în mod public, dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei şi publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părţi a acestuia, în interesul moralităţii, al ordinii publice ori al securităţii naţionale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecţia vieţii private a părţilor la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanţă când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiţiei.
Par. 2. Orice persoană acuzată de o infracţiune este prezumată nevinovată până ce vinovăţia sa va fi legal stabilită.
Par. 3. Orice acuzat are, mai ales, dreptul:
a. să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, despre natura şi cauza acuzaţiei aduse împotriva sa;
b. să dispună de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale;
c. să se apere el însuşi sau să fie asistat de un apărător ales de el şi, dacă nu dispune de mijloacele necesare remunerării unui apărător, să poată fi asistat gratuit de un avocat din oficiu, atunci când interesele justiţiei o cer;
d. să audieze sau să solicite audierea martorilor acuzării şi să obţină citarea şi audierea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării;
e. să fie asistat gratuit de un interpret, dacă nu înţelege sau nu vorbeşte limba folosită la audiere.
III. Relația infracțiunilor cu beneficiul împotriva autoincriminării.
Prealabil expunerii și fundamentării pe larg, vom expune ipotezele posibile:
1). Subiectul activ, fie că este calificat (contribuabil), fie că este general, cum este cazul articolelor 4, 5 și 9 lit. (f), nu face obiectul unei acuzații în materie penală, în sensul dat de jurisprudența Curții Europene, raportat la una dintre faptele prevăzute la articolul 8, ori articolul 9 din Legea 241/2005.
2). În a doua ipoteză, subiectul activ al infracțiunilor prevăzute la articolele 3, 4, 5 face deja obiectul unei acuzații în materie penală, acuzație ce are ca obiect una dintre infracțiunile prevăzute la art. 9 ori art. 8 (chiar dacă nu de jure, ci de facto).
Având ca punct inițial de plecare cea de-a doua ipoteză, cea care ridică reale probleme de Convenționalitate, vom expune infra pe larg motivele pentru care considerăm că nu poate fi reținută vreuna dintre infracțiunile prevăzute la articolele 3, 4, respectiv 5 din legea 241/2005 în concurs cu cele prevăzute la articolul 9 și 8– în anumite cazuri particulare. (având în vedere că art. 452 Cod fiscal prevede infracțiuni ce se poate afla într-o situație similară celor din legea 241/2005, considerăm că și în raport cu acesta poate deveni incidentă protecția ofertiă de beneficiul împotriva autoincriminării)
În ceea ce privește articolul 9 lit. (f) din aceeași normă, pentru a juca și rolul de avocat al diavolului – paradoxal – menționăm de la bun început că nu credem că poate primi protecția oferită de Convenție și Codul de procedură penală. Avem în vedere în special natura elementului material, o formă specială de fals în declarații, precum și caracterul de veritabil act pregătitor incriminat autonom. În orice caz, scopul argumentației sau al discuției nu ar trebui să fie victoria, ci progresul[5], așa că invităm cititorul să reflecteze asupra acestui aspect.
Revenind la cele trei fapte, ce sunt ireconciliabile – în unele situații – cu anumite infracțiuni, vom prezenta concret situația care impune achitarea pentru acestea, indiferent de soluția dată asupra articolul 9. Astfel, spre exemplu, dacă o persoană săvârșește o infracțiune de evaziune fiscală, conștient fiind de repercusiuni, reținerea în concurs cu variantele evocate mai sus ar însemna lipsirea de conținut a unor drepturi procesuale fundamentale. Totodată, instituții precum percheziția domiciliară ar fi abil evitate prin constrângerea cu infracțiunea prevăzută la articolul 5. Evident, ultima teză poate reprezenta o neloialitate procesuală, însă, chiar și în absența acestei situații, elementul material al infracțiunilor cu pricina, neprezentarea documentelor legale și nerefacerea documentelor de evidență contabilă distruse, ambele concretizări ale infracțiunii omisive proprii, ar intra în conflict cu garanțiile oferite de bogata jurisprudență europeană.
Este fără putință de tăgadă că aflat fiind în situația în care ai săvârșit o infracțiune (a cărei latură subiectivă presupune intenția directă calificată prin scop, deci conștientizarea și prefigurarea situației) a da curs obligațiilor prevăzute la articolele 3, 4 și 5 înseamnă a contribui la propria incriminare, a încălca dreptul la tăcere, dar și prezumția de nevinovăție, silit de represiunea penală. Altfel spus, îți rămân aceleași alegeri ce existau bunăoară în cazul martorului-făptuitor. Fie dai curs solicitărilor și contribui la propria acuzare, lipsindu-te de beneficiul și garanțiile oferite de art. 99 și articolul 6 din Convenție, fie săvârșești o infracțiune prin…exercițiul unui drept procesual.
În acest sens în paragraful 67 din Decizia CCR 236/2020 Curtea constată că persoana ascultată în calitate de martor – sub prestare de jurământ şi sub sancţiunea penală a săvârşirii infracţiunii de mărturie mincinoasă, cu privire la fapte sau împrejurări de natură a o incrimina – se confruntă cu (cel puţin) două alegeri dificile, respectiv (i) să aleagă să furnizeze organelor judiciare informaţii incriminatoare sau (ii) să mintă şi să rişte să fie condamnată pentru infracţiunea de mărturie mincinoasă.
Rațiuni similare și analize ale unor drepturi divergente se regăsesc în Decizia nr. 10/2019 privind examinarea sesizării formulate de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a II-a penală; Decizia nr. 1/2019 privind examinarea recursului în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dar mai ales în Decizia nr. 236/2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 şi art. 248 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal, ale art. 114 alin. (2) şi ale art. 118 din Codul de procedură penală, precum şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie. Așa fiind, găsim utilă evocarea unor paragrafe din Decizia 236/2020 pentru a fundamenta într-un mod cât mai convingător teza din prezentul articol.
“36. Cu referire la dreptul la tăcere şi dreptul de a nu contribui la propria incriminare, Curtea reţine opiniile doctrinare potrivit cărora drepturile precitate decurg din respectarea prezumţiei de nevinovăţie, fiind garanţii ale acesteia. În acelaşi sens este şi jurisprudenţa instanţei de la Strasbourg, potrivit căreia dreptul la neautoincriminare şi dreptul la tăcere sunt o consecinţă directă a prezumţiei de nevinovăţie şi, totodată, aceste drepturi au o existenţă de sine stătătoare, izvorând din exigenţa echităţii procedurii la care face referire paragraful 1 al art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (Hotărârea din 29 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Saunders împotriva Regatului Unit, paragraful 68; Hotărârea din 21 decembrie 2000, pronunţată în Cauza Heaney şi McGuinness împotriva Irlandei, paragraful 40). Astfel, în Cauza Saunders împotriva Regatului Unit, instanţa europeană a considerat că dreptul la neautoincriminare este un element constitutiv al cerinţei echităţii procesuale, înscrisă în paragraful 1 al art. 6 din Convenţie, arătându-se însă şi faptul că, sub aspectul dreptului la neautoincriminare, care impune acuzării să îşi probeze susţinerile fără a apela la probe obţinute prin constrângere sau opresiune, acest drept este strâns legat de prezumţia de nevinovăţie (Hotărârea din 29 noiembrie 1996, paragraful 69). De asemenea, în Hotărârea din 25 ianuarie 1996, pronunţată în Cauza John Murray împotriva Regatului Unit, paragraful 41, instanţa europeană a analizat susţinerile petentului privind încălcarea dreptului la tăcere şi la neautoincriminare atât din perspectiva paragrafului 1, cât şi a paragrafului 2 ale art. 6 din Convenţie, invocând o încălcare nu doar a echităţii generale a procesului, dar şi a regulii potrivit căreia acuzarea trebuie să îşi dovedească susţinerile fără sprijinul acuzatului, garanţie specifică prezumţiei de nevinovăţie.
37. În aceste condiţii, în raport cu jurisprudenţa citată, Curtea constată că dreptul la tăcere şi dreptul de a nu contribui la propria incriminare sunt atât o consecinţă directă a prezumţiei de nevinovăţie, cât şi o garanţie a echităţii procedurii, consacrate în paragrafele 1 şi 2 ale art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, în condiţiile în care paragraful 1 cuprinde garanţii ale „acuzatului” în materie penală, iar câmpul de aplicare ratione personae al paragrafului 2 al art. 6 din Convenţie are o sferă mai largă, incluzând şi martorul.
38. În context, Curtea observă că, în ceea ce priveşte noţiunea de „martor”, instanţa europeană a reţinut că aceasta are un înţeles autonom în sistemul Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, independent de calificarea sa în norma naţională (Hotărârea din 24 aprilie 2012, pronunţată în Cauza Damir Sibgatullin împotriva Rusiei, paragraful 45). Astfel, din moment ce o depoziţie, fie că ea este făcută de un martor – stricto sensu – sau de către o altă persoană, este susceptibilă să fundamenteze, în mod substanţial, condamnarea celui trimis în judecată, ea constituie o „mărturie în acuzare”, fiindu-i aplicabile garanţiile prevăzute de art. 6 paragrafele 1 şi 3 lit. d) din Convenţie (Hotărârea din 9 noiembrie 2006, pronunţată în Cauza Kaste şi Mathisen împotriva Norvegiei, paragraful 53; Hotărârea din 27 februarie 2001, pronunţată în Cauza Luca împotriva Italiei, paragraful 41).
39. În ceea ce priveşte conceptul de „acuzaţie în materie penală” – art. 6 paragraful 1 din Convenţie, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că acesta are o semnificaţie „autonomă”, independentă de clasificările utilizate de sistemele juridice naţionale ale statelor membre. Conceptul de „acuzaţie” trebuie înţeles în sensul Convenţiei. Prin urmare, acesta poate fi definit drept „notificarea oficială, din partea autorităţii competente, privind suspiciunea referitoare la comiterea unei fapte penale”, definiţie care depinde, de asemenea, de existenţa sau absenţa unor „repercusiuni importante asupra situaţiei (suspectului)” (Hotărârea din 27 februarie 1980, pronunţată în Cauza Deweer împotriva Belgiei, paragraful 46; Hotărârea din 15 iulie 1982, pronunţată în Cauza Eckle împotriva Germaniei, paragraful 73). Totodată, Curtea Europeană a raportat definiţia noţiunii de „materie penală” la trei criterii alternative: criteriul calificării interne, cel al naturii faptei incriminate şi cel al scopului şi severităţii sancţiunii (Hotărârea din 8 iunie 1976, pronunţată în Cauza Engel şi alţii împotriva Olandei, paragrafele 80-85).”
Articolele 4 și 5 au făcut obiectul unor excepții de neconstituționalitate[6], unele dintre acestea au vizat, în esență, problema expusă, autorii neavând succes la momentul invocării, fie dintr-o motivare insuficientă, fie având în vedere stadiul jurisprudenței europene la acel moment. Curtea a reținut prin Decizia nr. 1439/2009 că, dispoziţiile legale criticate reglementează ca infracţiune refuzul nejustificat al unei persoane de a prezenta organelor competente, după ce a fost somată de 3 ori, documentele legale şi bunurile din patrimoniu, în scopul împiedicării verificărilor financiare, fiscale sau vamale. Curtea reţine că aceste dispoziţii oferă suficiente repere şi elemente pentru ca persoana căreia i se adresează să înţeleagă care sunt faptele incriminate de legiuitor şi, ca atare, nu contravin prevederilor art. 23 alin. (12) din Constituţie şi nici celor ale art. 7 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Referitor la invocarea dispoziţiilor art. 21 din Constituţie, Curtea constată că acestea se referă la accesul liber la justiţie şi la dreptul părţilor la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil, fără a se putea extinde aplicarea lor la materii din cadrul dreptului substanţial. Cu privire la celelalte dispoziţii invocate din Constituţie şi din acte internaţionale, Curtea constată că acestea nu au relevanţă în cauza de faţă.
Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului a statuat că dreptul unui acuzat de a păstra tăcerea cu privire la faptele pentru care este acuzat şi de a nu contribui la propria sa incriminare reprezintă o garanţie a unei proceduri echitabile în procesul penal. De asemenea s-a reţinut că, deşi art. 6 din Convenţie nu menţionează expres aceste drepturi, ele reprezintă norme general recunoscute, circumscrise noţiunii de „proces echitabil„. S-a mai arătat că dreptul de a nu contribui la propria incriminare este strâns legat de prezumţia de nevinovăţie. Această prezumţie tinde să protejeze o persoană acuzată de săvârşirea unei fapte penale împotriva unui verdict de culpabilitate ce nu a fost stabilit în mod legal şi priveşte ansamblul procedurii penale litigioase (Hotărârea din 25.02.1993, pronunţată în Cauza Funke împotriva Franţei[7]; Hotărârea din 8.02.1996, pronunţată în Cauza John Murray[8]).
Tot Curtea de la Strasbourg a statuat faptul că o persoană dobândeşte calitatea de “acuzat” care atrage aplicabilitatea garanţiilor stabilite de art. 6 din Convenţie, nu la momentul în care îi este în mod oficial conferită această calitate, ci la momentul în care autorităţile naţionale au motive plauzibile pentru a bănui implicarea persoanei respective în săvârşirea infracţiunii (Cauza Brusco împotriva Franţei, hotărârea din 14 octombrie 2010[9]).
Atunci când se examinează problema de a şti dacă dreptul la tăcere – în manifestarea sa directă de a refuza îndeplinirea obligaţiei de a da declaraţii – poate fi invocat de către martor, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului se realizează, tangenţial, o analiză prin raportare la situaţia concretă a persoanei, reţinându-se că, dacă la momentul audierii, organele judiciare o suspectau pe respectiva persoană de săvârşirea infracţiunii, având în vedere celelalte mijloace de probă deja administrate în cauză, existând, aşadar, nişte suspiciuni, atunci toate drepturile prevăzute de art. 6 în materia acuzaţiei în materie penală sunt incidente, inclusiv dreptul la tăcere, chiar dacă organele judiciare nu dispun efectuarea în continuare a urmăririi penale şi audiază persoana în calitate de martor (CEDO, Sergey Afanasyev c. Ucrainei, hotărârea din 15 noiembrie 2012, paragraful 58).[10]
Totodată, articolul 6 – în special paragraful 3 – poate fi relevant înainte ca un caz să fie trimis spre judecată dacă și în măsura în care corectitudinea procesului este susceptibilă de a fi grav prejudiciată de o nerespectare inițială a dispozițiilor sale. Astfel cum Curtea a statuat deja în hotărârile sale anterioare, dreptul prevăzut la articolul 6 § 3 (c)[11] din Convenție este, printre altele, un element al conceptului de proces echitabil în cadrul procedurilor penale prevăzute la articolul 6 § 1[12] ( în același sens și Imbrioscia v. Switzerland p. 36[13] ). Altfel spus, simplul fapt că legislația unui stat califică o anumită situație ca fiind în afara unui cadru procesual ori că o anumită procedură nu reprezintă “un proces penal“ cu garanțiile aferente, nu poate reprezenta per se un motiv de denegare a unor drepturi componente ale procesului echitabil. În acest sens a se vedea Hamer c. Belgia[14] unde Curtea de la Strasbourg a apreciat că demolarea unei clădiri reprezintă o pedeapsă și, în consecință, procedurile prealabile presupuneau asigurarea minimul de garanții specifice procesului penal: dreptul la apărare, la informare completă, dreptul neautoincriminării, dreptul la tăcere, dreptul la un avocat.
Pentru a scoate mai clar în evidență importanța celor trei garanții[15] trebuie notate și mențiunile CtEDO din cauza Bykovcv. Russia[16]. În ceea ce privește privilegiul împotriva autoincriminării sau dreptul de a păstra tăcerea, Curtea reiterează că acestea sunt standarde internaționale general recunoscute, care stau la baza unei proceduri echitabile. Scopul lor este de a oferi unei persoane acuzate protecție împotriva constrângerii necorespunzătoare din partea autorităților și, prin urmare, de a evita erorile de justiție și de a asigura obiectivele articolului 6. Dreptul de a nu se autoincrimina se referă în primul rând la respectarea voinței unei persoane acuzate de a păstra tăcerea și presupune că urmărirea penală într-un caz penal urmărește să dovedească cazul împotriva acuzatului fără a recurge la probe obținute prin metode de constrângere sau opresiune în sfidare voinței acuzatului. Examinând dacă o procedură a atins însăși esența privilegiului împotriva autoincriminării, Curtea trebuie să examineze natura și gradul constrâgerii, existența oricăror garanții relevante în procedurile și utilizarea probelor obținute astfel. Aici cred că putem fi de acord că riscul savârșirii unei infracțiuni prin exercițiul garanțiilor ofertie de Convenție reprezintă o constrângere incompatibilă cu rigorile dreptului unional. Mai mult, potențarea acestor drepturi este decelată și de politica legislativă a Uniunii, care a găsit necesară adoptarea Directivei 2016/343[17] a Parlamentului European și a Consiliului din 9 martie 2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale care cuprinde, printre altele, articolul 7 “Dreptul de a păstra tăcerea și dreptul de a nu se autoincrimina”.
Dreptul la neautoincriminare se aplică procedurilor penale pentru toate tipurile de infracțiuni, de la cele mai simple la cele mai complexe[18], iar o persoană „acuzată de săvârșirea unei infracțiuni”, în sensul autonom, are dreptul de a fi informată cu privire la privilegiul său împotriva autoincriminării.[19]
În situațiile în care o persoană era vizată de o urmărire penală cu privire la infracțiunile prevăzute de art. 8 ori 9 din legea 241/2005, inclusiv in rem, apreciez că se afla sub protecția oferită de cele trei garanții consacrate în articolul 6 din Convenție, referitor la eventualele acuzații întemeiate pe articolele 3, 4 și 5. În continuarea raționamentului, în privința dreptului garantat de art. 6 paragraful 3 litera a) din Convenție – să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, despre natura şi cauza acuzaţiei aduse împotriva sa – cauza Casse c. Luxembourg par. 71[20] surprinde importanța situației de fapt, indiferent de existența demersurilor judiciare sau extrajudiciare reținând că, sensul autonom al cuvintelor „inculpat” și „acuzație penală” va trebui interpretat în raport cu situația concretă, iar nu cu situația informală. Altfel spus, chiar dacă în mod formal nu există niciun dosar de urmărire penală ce are ca obiect acuzația de evaziune fiscală, însă în fapt persoana a săvârșit sau, și mai elocvent, săvârșește una dintre faptele prevăzute la art. 9 este clar că în sensul noțiunilor autonome ea reprezintă un “acuzat” care beneficiază de cele trei garanții: dreptul la informare completă în timp util, de prezența unui avocat, de informarea cu privire la toate aceste drepturi sus-menționate.
În cauza Simenovi c. Bulgariei[21] Curtea a reținut că protecțiile prevăzute la articolul 6 paragrafele 1 și 3 se aplică unei persoane care face obiectul unei „acuzații penale”, în sensul autonom al Convenției. O „acuzație penală” există din momentul în care o persoană este notificată oficial de către autoritatea competentă cu privire la o acuzație că a comis o infracțiune sau din punctul în care situația sa a fost afectată în mod substanțial de acțiunile întreprinse de autorități ca urmare a unei suspiciuni împotriva sa. ( A se vedea și Truten c. Ucraina p. 66[22] ultima teză )
În cauza Ibrahim și alții c. Regatul Unit[23] s-a pus accentul pe importanța accesului timpuriu la un avocat, ca element esențial al garanțiilor procedurale. Pentru ca dreptul la un proces echitabil în temeiul articolului 6 § 1 să rămână suficient de „practic și efectiv”, Curtea va arăta o atenție deosebită acestui aspect atunci când va examina dacă o procedură a încălcat însăși esența privilegiului împotriva autoincriminării.
Curtea de la Strabsourg reafirmă, cu fiecare ocazie ivită, importanța garantării unor drepturi concrete și efective, nu teoretice sau iluzorii. În situația de față trebuie să constatăm că, în ipoteza de lucru, dreptul de a consulta un avocat în cel mai scurt timp și dreptul de a fi informat cu privire la acest drept, precum și la cele trei garanții, în cazul unui control al organelor competente[24] devine teoretic și iluzoriu, sub teama săvârșirii unei infracțiuni. Reiterăm faptul că aceste considerații rămân valabile doar dacă persoana vizată de un control / o adresă (situație premisă a infracțiunilor de la art. 3, 4 și 5) se află în situația de a fi săvârșit[25] o infracțiune de evaziune fiscală propriu-zisă. În sens contrar, dacă persoana vizată de demersurile organelor fiscale refuză din diferite capricii conformarea, va răspunde penal.
În continuare expun succint o cauză[26] care surprinde situația în concret, pentru a vedea cum toate cele expuse supra se suprapun perfect în anumite situații de fapt. Astfel, Curtea de Apel Brașov, admițând apelul parchetului, a dispus condamnarea pentru infracțiunea prevăzută la articolul 5 din Legea 241/2005 în concurs cu infracțiunea prevăzută la art. 452 alin. (1) lit. h) C.fiscal având ca punct de plecare următoarea situație de fapt:
La data de 07.02.2018, în jurul orei 11.30, ofițeri de poliție din cadrul – Serviciul de Investigare a Criminalității Economice și inspectori din cadrul A.N.A.F au efectuat un control conform competențelor legale la punctul de lucru al societății vizate, societate care avea ca principal obiect de activitate comerț cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominantă de produse alimentare, băuturi și tutun. La punctul de lucru al societății a fost identificat inculpatul, în prezența căruia s-a efectuat controlul.
Cu ocazia verificării bunurilor depozitate în magazia societății, au fost identificate două dulapuri etichetate „Obiecte personale” dintre care primul era încuiat cu lacăt. La solicitarea organelor de control de a prezenta bunurile din dulapuri, inculpatul a refuzat, motivând fapta sa prin aceea că bunurile aflate în acel dulap sunt obiectele personale ale colegului său pe care l-a contactat telefonic, solicitându-i să se prezinte la punctul de lucru al societății. Conform aceluiași proces-verbal, după sosirea acestuia la magazin, organele de control i-au somat pe cei doi inculpați să deschidă dulapurile în vederea prezentării organelor de control a bunurilor deținute, atrăgându-li-se atenția că refuzul nejustificat al unei persoane de a prezenta organelor competente documentele legale şi bunurile din patrimoniu, în scopul împiedicării verificărilor financiare, fiscale sau vamale, constituie infracțiune. Cu toate acestea cei doi inculpați au refuzat să deschidă aceste dulapuri sau să precizeze bunurile depozitate în acestea, declarând că sunt bunurile sale personale și nu există motive pentru a le prezenta organelor de control.
Urmare a percheziției domiciliare efectuate în aceeași zi la punctul de lucru al societății au fost identificate în dulapurile din magazia punctului de lucru mai multe pungi cu tutun pentru umplut tuburi de țigări și tutun de rulat de diferite mărci cu gramaje diferite, totalizând cantitatea de 4,490 Kg tutun pentru fumat.
Toate aceste pungi erau inscripționate în limba maghiară, fiind marcate cu timbre fiscale emise de autoritățile maghiare. Totodată în aceleași dulapuri a fost identificată suma de 1725 lei și un înscris olograf cu denumirea “Stoc tampon 23.12.2017” – având diferite mențiuni privind produse din tutun, cantități și prețuri practicate. Despre toate aceste bunuri, suma de 1725 lei precum și despre înscrisul olograf menționat, inculpatul a declarat cu ocazia percheziției domiciliare că ii aparțin.
(…)
Curtea nu poate primi solicitarea inculpaţilor privind reducerea pedepselor şi înlăturarea obligaţiei de muncă în folosul comunităţii, acestea prezentând în continuare un real pericol social, fiind comise de către persoane în cadrul unor activităţi comerciale, având calitatea de profesionişti în materie, context în care aceştia şi-au dat seama foarte bine de consecinţele încălcării legii. În acest context, Curtea nu poate să nu observe că a fost nevoie de eforturi instituţionale susţinute pentru a se da curs verificărilor în continuare, fiind emise cu acea ocazie chiar mandate de percheziţie domiciliară de către judecătorul de drepturi şi libertăţi. Or, inculpaţii desfăşurau o activitate comercială, fără nicio legătură cu viaţa personală, inducând în eroare autorităţile privind conţinutul amplasamentelor respective prin menţiunea că acestea ar fi conţinut obiecte personale – în realitate însă, nu era decât tutun de contrabandă. Nici aspecte de interes comercial privat nu au fost puse în discuţie şi care să facă necesară emiterea unor mandate de percheziţie. Doar opunerea înverşunată a inculpaţilor a dus la apelarea la judecătorul de drepturi şi libertăţi, aspect care scoate în evidenţă îndărătnicia lor în ascunderea produselor nelegale. În acest context, obligaţia de muncă în folosul comunităţii vine tocmai să complinească necesitatea formării unei conduite sociale în acord cu normele legale, în vederea unei mai bune conştientizări a caracterului nelegal al faptelor reţinute şi pentru îndreptarea pe viitor a conduitelor lor sociale.
Cred că toate aceste considerente, în special ultimele argumente ale instanței de control judiciar, nu au în vedere momentul în care drepturile iterate mai sus sunt la disponibilitatea acuzatului, incidența garanțiilor convenționale, dar nici autonomia noțiunilor de acuzat și proces penal. Evident, deși în fapt persoanele vizate nu reclamau expressis verbis garanții convenționale, în drept o desistare de aceste drepturi trebuia făcută expres, neputând fi prezumată. În acest sens, în cauza Pfeifer și Plankl c. Austria[27] Curtea a reținut că, în conformitate cu jurisprudența sa, renunțarea la un drept garantat de Convenție – în măsura în care este permisă – trebuie să fie stabilită în mod neechivoc. În plus, Curtea este de acord că, în cazul drepturilor procedurale, o derogare, pentru a fi eficientă în sensul Convenției, necesită garanții minime proporționale cu importanța acesteia. De asemenea, în Sejdovic c. Italia[28] și Hermi c. Italia[29], Curtea a avut ocazia să sublinieze că, pentru a putea să se constate că acuzatul a renunțat implicit, prin comportamentul său, la un drept important din articolul 6, trebuie să se arate că ar fi putut prevedea în mod rezonabil care ar fi consecințele comportamentului său.
Este de reținut că decizia nu este singulară, în majoritatea situațiilor fiind regăsite alături de infracțiunile prevăzute la articolele 3, 4 și 5 și o infracțiune fiscală ce fusese consumată ori era în desfășurare. Investigarea unor infracțiuni nu poate fi făcută prin adrese și controale inopinate. În cazul în care organele fiscale se lovesc de un refuz, de o manifestare pasivă ori evazivă, chiar fără afirmarea expresă a drepturilor menționate, nu se vor erija în organe de urmărire penală, ci vor sesiza organele judiciare cu privire la situația ivită. În orice caz, chiar dacă urmărirea penală va viza inițial faptele prevăzute la art. 3, 4, ori 5, în final, dacă se va proba săvârșirea unei infracțiuni de evaziune fiscală propriu-zisă ori a unei alte infracțiuni de natură fiscală inculpații nu vor putea fi condamnați și pentru infracțiunile prevăzute la art. 3, 4 ori 5 din legea 241/2005.
IV. Cauza De Legé c. Olandei[30] – Posibil reviriment?
Prezentul articol a fost documentat și redactat în prima parte a lunii, iar ulterior, la data de 04.10.2022, Curtea de la Strasbourg a soluționat – aproape providențial aș îndrăzni să spun – o cauză cheie (key-case) ce vizează direct problema abordată în articol. Astfel, din rațiuni ce țin de rigoare și precizie, găsesc utilă prezentarea pe scurt a situației, precum și a concluziilor la care Curtea a ajuns.
În fapt, cauza se referă la folosirea unor documente pentru restabilirea unei amenzi fiscale. Aceste documente vizau existența unui cont bancar străin și au fost obținute de la reclamant sub amenințarea cu penalități substanțiale. Reclamantul a invocat încălcarea privilegiului împotriva autoincriminării și a invocat articolul 6 § 1 din Convenție.
În primul rând, Curtea precizează că respectarea cerințelor unui proces echitabil trebuie examinată în fiecare caz, având în vedere evoluția procedurii în ansamblu, iar nu pe baza unui anumit aspect sau a unui anumit incident izolat. Totuși, nu se poate exclude faptul că un anumit factor poate fi atât de decisiv încât să permită evaluarea echității procesului într-o etapă anterioară a procedurii (p.61). Curtea a constatat că situațiile privind suprataxele fiscale sau amenzile fiscale diferă de nucleul dur al dreptului penal în sensul Convenției și că, în consecință, garanțiile articolului 6 nu se vor aplica în mod necesar cu toată rigoarea lor. (p.62) (n.n în cauză nu era vorba de o infracțiune propriu-zisă, ca în cazul faptelor prevăzute de legea 241/2005, ci de o faptă considerată în sens autonom de Curte ca având “natură penală”). Totodată Curtea reține că privilegiul împotriva autoincriminării nu protejează împotriva unei declarații incriminatoare în sine, ci împotriva obținerii de probe prin constrângere sau opresiune. (p.64)
Cu titlu de mică paranteză, cauzele la care Curtea face trimitere vizau situații cărora le-a fost oferită în sens autonom natură penală, cu toate că în legislația națională reprezentau abateri fiscale/contravenții. Situația ce face obiectul prezentei analize vizează strict o faptă penală, caracterizată ca atare de legislația în vigoare, legea 241/2005 și Codul fiscal. Astfel, per a contrario la paragraful 62, articolul 6 se aplică cu toată strictețea sa, fiind vorba de fapte caracterizate de legislația națională ca având natură penală.
În principiu, privilegiul împotriva autoincriminării se poate aplica și în situații de constrângere pentru furnizarea de documente. În dezvoltarea jurisprudenței sale în materie de drept financiar care intră sub incidența articolului 6 § 1 din Convenție, Curtea a făcut totuși distincții, în special în ceea ce privește preexistența unor astfel de materiale și dacă autoritățile erau sau nu conștiente de existența lor. Următoarea jurisprudență a Curții este relevantă în acest context:
Cauza Funke[31] în care s-a analizat obligarea, sub consecințele unor sancțiuni pecuniare, de a prezenta declarații bancare străine în contextul unei suspiciuni de încălcare a dispozițiilor care reglementează controlul valutar. În motivarea sa, Curtea a subliniat faptul că autoritățile vamale au căutat documente despre care credeau că trebuie să existe, deși nu erau sigure de acest fapt, și că au fost „incapabili sau nu au dorit” să le procure prin alte mijloace decât cele prin constrângerea reclamantului în furnizarea dovezilor. Aceasta a considerat că particularitățile dreptului vamal nu pot justifica o astfel de încălcare a dreptului de a păstra tăcerea și de a nu contribui la incriminarea sa și a concluzionat că articolul 6 a fost încălcat. (p. 69, 70)
În Cauza J.B c. Elveția[32] autoritățile fiscale, după ce au constatat că reclamantul a făcut investiții cu P. și cu societățile sale care nu au fost declarate, au încercat să-l oblige prin aplicarea amenzilor să prezinte „toate documentele privind societățile în care a investit bani”. În opinia reclamantului este clar că autoritățile au suspectat existența unor elemente suplimentare de venit și de active pe care nu le-au putut dovedi, acesta fiind motivul pentru care au solicitat informațiile. În timp ce Curtea nu a dorit să speculeze cu privire la natura acestor informații, aceasta a remarcat că reclamanta nu poate exclude faptul că, în cazul în care ar fi rezultat din aceste documente că a primit venituri suplimentare care nu au fost impozitate, ea ar putea fi acuzată de evaziune fiscală. Având în vedere persistența cu care autoritățile fiscale au încercat să-și atingă scopul, Curtea a rămas neconvinsă de argumentul Guvernului că nu se poate spune că autoritățile au plecat într-o „expediție de pescuit”. În contextul de mai sus, Curtea a constatat o încălcare a dreptului prevăzut la articolul 6 § 1 din Convenție de a nu se autoincrimina.
În Chambaz c. Elveției[33] reclamantul a primit două amenzi pentru refuzul său de a se conforma unei cereri din partea autorităților fiscale elvețiene de a prezenta toate documentele referitoare la relațiile sale comerciale cu o societate și cu băncile care dețineau active în numele societății respective. În timp ce procedurile de recurs împotriva impunerii acestor amenzi erau în curs, autoritățile fiscale federale au deschis o anchetă împotriva reclamantului pentru evaziune fiscală. În temeiul articolului 6 § 1, reclamantul s-a plâns de o încălcare a dreptului său de a nu se autoincrimina din cauza faptului că a fost amendat pentru refuzul său de a prezenta documentele solicitate care ar fi putut fi utilizate împotriva sa în ancheta pentru evaziune fiscală. Cu privire la acest aspect, Curtea a remarcat că, prin amendarea reclamantului, autoritățile l-au pus sub presiune pentru a furniza documente care ar fi furnizat informații cu privire la veniturile și activele sale. Deși Curtea nu a dorit să speculeze cu privire la natura acestor informații, ea a considerat că reclamantul nu putea exclude faptul că orice informații referitoare la venituri suplimentare din surse neimpozitate îl expuneau la acuzația de comitere a infracțiunii de evaziune fiscală și erau de natură să compromită poziția sa în cadrul anchetei privind evaziunea fiscală. Aceasta a concluzionat că, în circumstanțele specifice ale cauzei, a existat o încălcare a articolului 6 § 1.
Pentru ca o problemă să apară din perspectiva privilegiului împotriva autoincriminării, trebuie să existe o formă de constrângere exercitată asupra persoanei în cauză. În plus, este necesar ca această persoană să facă obiectul unor proceduri penale existente sau anticipate – și anume, al unei „acuzații penale” în sensul autonom al articolului 6 § 1 – ori atunci când informațiile incriminatoare obținute în mod obligatoriu în afara contextului procedurilor penale sunt utilizate într-o urmărire penală ulterioară. Acestea pot fi considerate cele două condiții prealabile pentru aplicabilitatea privilegiului împotriva autoincriminării. (p.74)
În cazul în care este vorba de predarea documentelor justificative obținute sub amenințarea unor sancțiuni în contextul situațiilor de drept fiscal, acestea pot fi deduse în continuare din jurisprudența Curții (a se vedea punctele 69-73 de mai sus); Această procedură nu intră în sfera de protecție a privilegiului împotriva autoincriminării atunci când autoritățile sunt în măsură să demonstreze că, constrângerea vizează obținerea unor documente preexistente specifice – documente care nu au fost create ca urmare a însăși constrângerii în scopul uzitării lor în cadrul procedurii penale – documente care sunt relevante pentru ancheta în cauză și despre a căror existență autoritățile respective sunt conștiente. Această situație trebuie să fie delimitată (s.n!) de situația în care autoritățile încearcă să oblige o persoană să furnizeze dovezi ale infracțiunilor pe care le-ar fi comis, obligându-o să furnizeze documente despre care consideră că trebuie să existe, deși ei nu sunt siguri de acest aspect. Această din urmă situație a fost descrisă de Curte ca fiind „expediții de pescuit”. Curtea consideră că, în acest context, se poate face o analogie cu mărturia: Atunci când o persoană face o declarație ce o incriminează, aceasta furnizează autorităților, în mod similar, informații a căror existență autoritățile respective nu aveau încă cunoștință. (p.76)
În fine, în cauză Curtea nu a avut nicio îndoială că documentele din cauză erau preexistente. În plus, aceasta consideră că autoritățile știau de existența lor, deoarece se stabilise deja că solicitantul deținea un cont bancar în Luxemburg la momentul respectiv. Prin urmare, nu se poate afirma că autoritățile se angajau într-o „expediție de pescuit” atunci când au instituit o procedură sumară prin care să dispună ca reclamantul să prezinte anumite documente în legătură cu acest cont. În plus, ordonanța emisă ulterior de judecătorul de măsuri provizorii indica în mod specific ce documente trebuia să furnizeze reclamantul. Prin urmare, prezenta cauză trebuie diferențiată de cauzele J.B. împotriva Elveției[34] (în care reclamantul trebuia să furnizeze toate documentele pe care le avea cu privire la anumite societăți) și Chambaz[35] (în cazul în care reclamantul a fost amendat pentru că nu a prezentat toate documentele privind relațiile sale comerciale cu o anumită societate și cu băncile care dețineau active în numele societății respective).
Având în vedere motivele expuse mai sus, Curtea a constatat în cauza de Legé c. Olandei că, în circumstanțele respective, utilizarea extraselor de cont și a rezumatelor de portofoliu privind contul reclamantului la banca X, obținute de la acesta printr-o hotărâre judecătorească sub sancțiunea unor pedepse pecuniare, nu face obiectul protecției privilegiului împotriva autoincriminării.
Din această cauză, precum și din referințele Curții din cadrul considerentelor se pot desprinde trei concluzii:
1). În cadrul legislativ autohton neconformarea față de dispozițiile date organelor competente constituie infracțiune, nefiind sancționată pecuniar, astfel constrângerea este mai pronunțată.
2). Controlul care vizează individualizat anumite documente pe care autoritățile le cunosc concret ar putea să fie în acord cu rigorile Convenționale.
3). Așa zisele expediții de pescuit, al căror omolog cred că poate fi controlul inopinat, pot să reprezinte o conduită, pe de-o parte neloială, iar pe de altă parte neconvențională, în funcție de anumite situații și de la caz la caz.
V. Probleme și soluții
O posibilă problemă este reprezentată de suprapunerea nefericită a unor ramuri de drept. În funcție de pericolul social și în scopul minimei intervenții penale, legiuitorul păstrează anumite conduite în sfera contravenționalului caracterizând, totodată, manifestări similare în plan obiectiv ca având natură penală. În aceste situații se pot ivi două ipoteze ce împiedică tragerea la răspunderea penală.
În primul rând și sub aspectul lipsirii de obiect a acțiunii penale, poate deveni aplicabil principiul ne bis in idem. Atât infracțiunea prevăzută de art. 4 din Legea nr. 241/2005, cât şi contravenția prevăzută de art. 336 alin. (1) lit. c) C. proc. fisc. presupun un refuz nejustificat din partea subiectului activ de a prezenta documentele solicitate de către organele fiscale. Ceea ce le diferențiază, însă, este scopul refuzului nejustificat. Pentru ca fapta să constituie infracțiune, se cere ca scopul refuzului nejustificat să fie acela al împiedicării verificărilor financiare, fiscale sau vamale, iar pentru ca fapta să constituie contravenție, se cere ca scopul refuzului nejustificat să fie acela al împiedicării stabilirii stării de fapt fiscale. Majoritatea contravențiilor prevăzute la art. 336 Cod fiscal se suprapun suficient de mult cu modelul abstract prevăzut de legiuitor în cadrul articolelor 3, 4 și 5. Acest lucru poate să genereze o dublă sancționare nepermisă de art. 4 Protocolul nr. 7 adițional la Convenție.[36] În această situație ar putea părea, la prima vedere, că ne bis in idem nu-și găsește aplicabilitate, în urma revirimentelor in peius ale CtEDO și CJUE și ale permisiunilor de dublă sancționare, atunci când este vorba de o faptă penal-fiscală. Totuși, la o analiză mai atentă lucrurile sunt diferite. Infracțiunile cu pricina nu sunt tocmai infracțiuni de evaziune fiscală propriu-zisă și nici infracțiuni care prejudiciază în mod concret bugetul Uniunii Europene, ci infracțiuni conexe evaziunii fiscale. Cele trei fapte conexe sunt infracțiuni de pericol abstract nesusceptibile de un prejudiciu, astfel concluziile din cauzele A și B c. Norvegia[37], Garlsson Real Estate și alții (C‑537/16) și Di Puma și Zecca (C‑596/16 și C‑597/16) nu-și pot găsi aplicabilitatea.
În al doilea rând și fiind vorba, de data aceasta, de lipsirea de temei a acțiunii penale, suprapunerea până la identitate a faptelor aflate la granița dintre contravenție și infracțiune poate ridica probleme privitoare la legalitatea sancțiunii și calitatea legii. În acest sens, în conformitate cu art. 7 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, legea penală trebuie să fie accesibilă, previzibilă și clară. Astfel, previzibilitatea legii este o componentă a legalității legii penale, iar o lege care nu este previzibilă nu poate sta la baza unei condamnări (nullum crime sine lege, nulla poena sine lege). Din acest punct de vedere, jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului a statuat că justițiabilul trebuie să poată ști, pornind de la formularea dispoziției relevante, ce fapte și omisiuni angajează răspunderea sa penală și ce pedeapsă riscă în cazul în care intră sub incidența normelor penale (Cantoni împotriva Franţei, pct. 29[38]; Kafkaris împotriva Ciprului (MC)[39], pct. 140; Del Río Prada împotriva Spaniei (MC), pct. 79[40]). Din acest punct de vedere, s-a apreciat că previzibilitatea trebuie să poată fi apreciată în momentul săvârșirii faptelor pentru care este cercetat. Totodată, este relevant în contextul previzibilității ca justițiabilul să cunoască ce fel de răspundere atrage comiterea faptei în cauză.
În sensul celor mai sus, prin Încheierea finală[41] de cameră preliminară nr. 71/2022, s-a reținut că, prin Legea nr. 197/2020 s-a modificat conţinutul art. 109 alin. (11) lit. a) din Legea nr. 46/2008, incriminându-se ca infracţiune fapta de furt de arbori, indiferent de valoarea prejudiciului creat. Cu toate acestea, legiuitorul nu a abrogat/modificat, în mod corelativ, dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 171/2010, astfel că, în data de 28.11.2020, fapta constând în furtul unor arbori din afara fondului forestier naţional, indiferent de valoarea prejudiciului cauzat, constituia atât infracţiune, cât şi contravenţie. ( … ) Judecătorul de cameră preliminară reţine că principiul legalității infracțiunilor și a pedepselor presupune ca infracțiunile și pedepsele trebuie să fie clar definite prin lege. Noțiunea de „lege“ în sensul art. 7, cum este prevăzută în alte articole ale Convenției, implică anumite condiții calitative, în special cele de accesibilitate și de previzibilitate. În aceste coordonate, luând în considerare practica constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că legiuitorul naţional are o obligaţie pozitivă de a reglementa în orice materie într-un mod clar, accesibil şi previzibil, cu atât mai mult în materie penală, unde repercusiunile pe care le pot suporta persoanele acuzate vizează inclusiv pedepse privative de libertate, judecătorul de cameră preliminară constată că fapta cercetată nu este prevăzută de legea penală.
În final, în ceea ce privește soluțiile pe care le pot adopta organele judiciare, consideră că în privința articolelor 3 și 5 este incidentă cauza justificativă prevăzută la articolul 21 alin. (1) C.pen, iar în privința articolului 4, având în vedere că în cadrul elementelor constitutive legiuitorul face vorbire de refuzul nejustificat, precum și de un scop, cred că judicioasă ar fi soluția de achitare întemeiată pe articolul 16 alin. (1) lit. b) teza I (fapta nu este prevăzută de legea penală).
În orice caz, dacă instanța nu va considera criteriile Curții aplicabile, în evaluarea sa va trebui să aibă în vedere incidența erorii invincibile asupra antijuridicității faptei sau, după caz, vincibile/invincibile asupra tipicității faptei. În ipoteza în care subiectul, acționând sub garanțiile oferite de jurisprudența Curții, s-a aflat sub imperiul erorii, soluția poate fi achitarea în temeiul articolului 16 alin. (1) lit. b) teza a II-a (fapta nu a fost săvârșită cu vinovăția cerută de lege) ori în temeiul literei d) teza a II-a (fapta este neimputabilă), după caz.
[1] Pentru o analiză asupra tendințelor legislative, mai actuală ca niciodată, a se vedea Critica rațiunii penale, Valerian Cioclei, Editura C.H. Beck, 2009.
[2] Formele anterioare ale articolelor 3, 4 și 5 au prevăzut alternativ pedeapsa cu amenda sau doar amenda penală, spre deosebire de actuala incriminare.
[3] Pentru propuneri de legea ferenda a se vedea Oana Bugnar-Coldea, Infracțiunile de evaziune fiscală prevăzute de art. 9 din legea 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, Universul Juridic, 2021, p. 499
[4] Disponibil aici
[5] Joseph Jouber
[6]Decizia nr. 352/2010 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, Decizia nr. 144/2010 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, Decizia nr. 1439/2009 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 4 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, Decizia nr. 470/2011 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale
[7] Disponibil aici
[8] Disponibil aici
[9] Disponibil aici
[10] Referintele Înaltei Curți de Casație și Justiție la jurisprudența CtEDO în Deciziile 1/2019 și 10/2019
[11] Art. 6 par. 3) lit c): să se apere el însuşi sau să fie asistat de un apărător ales de el şi, dacă nu dispune de mijloacele necesare remunerării unui apărător, să poată fi asistat gratuit de un avocat din oficiu, atunci când interesele justiţiei o cer
[12] Cauza Dvorski c. Croația p. 76
[13] Disponibil aici
[14] Disponibil aici
[15] Dreptul la tăcere, dreptul la neautoincriminare, prezumția de nevinovăție
[16] Disponibil aici
[17] Disponibil aici
[18] Disponibil aici
[19] Disponibil aici
[20] Disponibil aici
[21] Disponibil aici p. 110
[22] Disponibil aici
[23] Disponibil aici
[24] Potrivit art. 2 lit. g) sunt organe competente organele ce au atribuții de efectuare a verificărilor financiar, fiscale sau vamale, potrivit legii, precum și organele de cercetare penală ale poliției judiciare
[25] În sensul art. 174 Cod penal
[26] Disponibil aici
[27] Disponibil aici
[28] Disponibil aici
[29] Disponibil aici
[30] Disponibil aici
[31]Disponibil aici
[32] Disponibil aici
[33] Disponibil aici
[34]Disponibil aici
[35] Disponibil aici
[36] Pentru o analiză amplă a principiului ne bis in idem a se vedea aici
[37] Disponibil aici
[38] Disponibil aici
[39]Disponibil aici
[40] Disponibil aici
[41] Disponibil aici
Av. dr. Roman Bradu, Bradu, Neagu & Associates
Av. Cornel Preda, Bradu, Neagu & Associates
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
