Secţiuni » Arii de practică » Business » Insolvenţă
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
UNBR Caut avocat
UNBR Caut avocat
UNBR Caut avocat
AUDI Q3
AUDI Q3
Articole Insolvență RNSJ SELECTED Studii

Cum anulăm distribuirea de dividende făcută înaintea intrării în insolvență?

13 octombrie 2022 | Cătălin I. RADBÂȚĂ
Cătălin I. Radbâță

Cătălin I. Radbâță

Perioada premergătoare intrării în insolvență este un interval de timp în care actele debitorului vor fi supuse verificării de către practicianul în insolvență. În general, vor fi verificate actele încheiate cu până la 2 (doi) ani înainte de deschiderea procedurii, dar anumite acte pot fi verificate doar dacă s-au realizat cu maxim 6 (șase) luni înainte de deschidere. Verificările se vor face pentru a se stabili în esență, dacă anumite acte au fost încheiate pentru a-i frauda pe creditorii debitoarei. Frauda va consta obligatoriu în diminuarea activului societar și favorizarea, (i) fie a asociaților debitoarei, (ii) fie a anumitor creditori ai debitoarei cu care aceasta poate avea o legătură mai strânsă – aparentă sau ocultă).

Tema pe care o abordăm aici se referă la prima alternativă menționată mai sus, anume diminuarea activului societar și favorizarea asociaților debitoarei. Mai exact, vom discuta despre situația când asociații decid plata de dividende în cei 2 (doi) ani anteriori deschiderii procedurii. Nu ne vom referi la alte situații în care asociații obțin alte avantaje (frauduloase), cum ar fi dobândirea de bunuri ale debitoarei la o valoare mai redusă sau alte asemenea.

Distribuirea de dividende conform Legii nr. 31/1990 se poate face „numai din profituri determinate potrivit legii” (art. 67 alin. (3)). Distribuirea nu trebuie să se facă însă obligatoriu imediat după anul în care s-a realizat. Drept urmare, este posibil ca o societate să se afle la un moment dat în situația de a avea posibilitatea să facă distribuiri de dividende (având și profituri înregistrate și disponibil de plată), dar în același timp să se regăsească într-o stare de pre-insolvență sau insolvență iminentă. Se pune întrebarea într-o astfel de situație dacă, distribuirea de dividende realizată conform prevederilor legale, poate fi considerată un act fraudulos și să fie astfel anulată.

Relevante pentru a putea răspunde acestei probleme, sunt în special dispozițiile art. 117 alin. (2) lit. c) și g) din Legea nr. 85/2014, care prevăd că se vor putea anula:

c) acte încheiate în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile; (…)

g) actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde/întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda un creditor.

Arbitraj comercial

Evenimente juridice

Servicii JURIDICE.ro

Se impune prin urmare a se analiza dacă, efectuând o plată legală din profitul existent potrivit legii, plată constând în distribuirea de dividende, se poate totuși considera că acea plată poate fi una frauduloasă față de creditori, și astfel să fie anulată.

Subliniem de la început, în acord cu jurisprudența pe care o vom menționa, că actul posibil a fi anulat este operațiunea efectivă de plată a dividendelor, și nu Hotărârea AGA de exemplu prin care s-a aprobat plata de dividende. Aceasta deoarece:

(i) Pe de-o parte, anularea AGA urmează un regim special procedural prevăzut de art. 132 alin. (2) și urm. din Legea nr. 31/1990, iar

(ii) Pe de altă parte, actul per se fraudulos este operațiunea de plată (transfer), prin aceasta putând fi prejudiciați potențial creditorii debitoarei.

Potrivit dispozițiilor art. 117 sus-citate și în acord cu doctrina în materie[1], condițiile pentru admiterea acțiunii în anulare sunt ca: (a) actul să fi fost încheiat în perioada suspectă de 2 ani calculați retroactiv de la data deschiderii procedurii, respectiv (b) actul să fi fost încheiat cu intenția tuturor părților de a sustrage bunuri din patrimoniul debitorului sau de a le leza acestora drepturile (lit. c), ori de a frauda un creditor (lit. g).

Cu privire la prima condiție, care nu ridică în mod normal probleme, trebuie menționat că și dacă actul potențial fraudulos a fost încheiat cu mai mult de 2 ani înainte de deschiderea procedurii, se păstrează prezumția de fraudă dacă se demonstrează că debitorul a întârziat momentul deschiderii procedurii, prin abuzuri de drepturi procesuale. Astfel, art. 122 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 prevede că: „[p]rezumţia de fraudă se păstrează şi în cazul în care, prin abuz de drepturi procesuale, debitorul a întârziat momentul deschiderii procedurii pentru a expira termenele la care se referă art. 117.”.

Cu titlul de exemplu, s-ar încadra în astfel de abuzuri de drepturi procesuale cererile prin care într-o aparență de bună-credință, debitorul cere amânarea dosarului de deschidere a procedurii inițiat de creditor, sugerând celui din urmă că dorește încheierea unei tranzacții sau achitarea datoriei. Similar, ar putea fi calificate abuzive cererile de deschidere a procedurii formulate la dosarul principal de societăți din grup, cereri față de care debitorul ar cere amânarea judecății și astfel termenele prevăzute de art. 177 din Legea nr. 85/2014 ar expira.

Referitor la a doua condiție, anume intenția de a leza drepturile creditorilor, două elemente sunt cheie în dovedirea fraudei.  Primul, îl reprezintă factorul temporal, anume cu cât plățile de dividende sunt făcute în perioada mai apropiată deschiderii insolvenței, cu atât este mai probabilă intenția de fraudă. Cel de-al doilea, îl reprezintă elementele care indică o probabilă intrare în încetare de plăți ulterior a debitoarei, și astfel imposibilitatea achitării creanțelor creditorilor.

Factorul temporal este important, așa cum s-a reținut recent de Curtea de Apel București prin Decizia nr. 963 din 08.06.2022, decizie prin care s-a schimbat sentința Tribunalului București și s-a anulat actul fraudulos al plății de dividende. În decizie, Curtea a subliniat că, „[d]in calitatea sa de asociat unic și administrator al societății debitoare, intimatul-pârât a cunoscut situația financiară a societății, iminența stării de insolvență, cât și datoriile pe care le avea societatea către creditori. Cu toate acestea, intimatul-pârât a ales să achite cu prioritate datoria societății către sine, în dauna celorlalți creditori”.

Așadar, faptul că plata dividendelor a fost operată cu aproximativ o lună înaintea deschiderii procedurii, a reprezentat în acea speță un element important pentru a se stabili faptul că asociatul/administrator a avut reprezentarea faptului că ceilalți creditori nu vor mai fi plătiți. Aceasta deoarece, așa cum a reținut Curtea, din existența iminenței stării de insolvență, cunoscută de asociat, nu se poate trage decât concluzia că acesta a știut că nu vor mai putea fi achitate creanțele celorlalți creditori.

În orice caz, deși factorul timp este un puternic indiciu de fraudă, nu excludem posibilitatea să fie anulat și un act de plată a dividendelor situat în timp aproape de granița celor 2 ani de la deschiderea procedurii. Astfel, se poate imagina situația când o societate vinde activele sale principale, iar din încasări se distribuie dividende (evident dacă sunt îndeplinite condițiile legale pentru a se aproba o distribuire). Dacă societatea nu mai desfășoară ulterior activități, iar la data plății dividendelor avea mai multe creanțe care reieșea că nu vor mai putea fi acoperite, atunci apreciem că și într-o astfel de speță se poate dispune anularea plății de dividende. Un exemplu grăitor este cel al unei societăți de investiții imobiliare, care nu se ocupă decât cu vânzarea-cumpărarea de bunuri imobile, și care vinde ultimul său bun și distribuie dividende, lăsând o masa de creditori neachitați, care față de lipsa desfășurării vreunei activități nu mai au cum să fie plătiți.

Elementele care indică o probabilă încetare de plăți sunt în general existența de datorii la data plății dividendelor, precum și probabilitatea de a nu mai fi generate lichidități ulterior plății dividendelor, cu care să poată fi acoperite acele datorii. În acest sens, în aceeași decizie sus-menționată, Curtea de Apel București a arătat că „[c]eea ce este relevant este că (…) [asociatul – n. ns.] a cunoscut la data efectuării plăților că societatea înregistra datorii către alți creditori și că starea de insolvență era iminentă din cauza sistării livrării energiei electrice de către principalii furnizori”.

Referitor la apărarea pe care o pot formula asociații, anume că nu există prevederi legale care să stabilească o ordine de satisfacere a creanțelor înainte de deschiderea procedurii dacă toate datoriile sunt scadente, Curtea a stabilit că „în condițiile în care societatea debitoare a intrat în procedura insolvenței, Legea 85/2014 dă posibilitatea administratorului judiciar să verifice actele de transfer efectuate de debitoare în cei doi ani anteriori deschiderii procedurii și să solicite anularea acestora dacă sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art. 117 din lege. Odată deschisă procedura insolvenței sunt aplicabile dispozițiile acestei legi.”

De asemenea, Curtea a mai reținut (pe bună dreptate) că nu prezintă relevanță data adoptării hotărârii AGA de plată a dividendelor (chiar dacă la acea dată asociatul nu cunoștea iminența insolvenței), ci data la care s-au efectuat plățile efectiv. Așadar, și dacă asociații adoptă anticipat hotărârea AGA, și procedează la plăți mult mai târziu, plățile efectuate în baza acelei AGA pot fi anulate.

În concluzie, actele încheiate de debitor înainte de deschiderea procedurii insolvenței, în special cu asociații săi și inclusiv distribuirea de dividende, sunt acte care în opinia noastră denotă în mod probabil o intenție de fraudă, indiferent dacă aceste obligații sunt scadente față de asociați, dacă există în același timp datorii scadente și față de alți creditori.


[1] Flavius-Iancu Moțu – Acțiunea în anularea actelor frauduloase, Ed. Universul Juridic, București, 2015, p. 109.


Av. Cătălin I. Radbâță – Avocat RN LEX Litigation & Insolvency – Baroul Brașov
Practician în insolvență – RN LEX IPURL – UNPIR București

Citeşte mai mult despre , , , , ! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.
Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn LinkedIn JURIDICE.ro WhatsApp WhatsApp Channel JURIDICE Threads Threads JURIDICE Google News Google News JURIDICE

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.

 
Homepage J JURIDICE   Cariere   Evenimente   Dezbateri   Profesionişti   Lawyers Week   Video
 
Drepturile omului
Energie
Fiscalitate
Fuziuni & Achiziţii
Gambling
Health & Pharma
Infrastructură
Insolvenţă
Malpraxis medical
Media & publicitate
Mediere
Piaţa de capital
Procedură civilă
Procedură penală
Proprietate intelectuală
Protecţia animalelor
Protecţia consumatorilor
Protecţia mediului
Sustenabilitate
Recuperare creanţe
Sustenabilitate
Telecom
Transporturi
Drept maritim
Parteneri ⁞ 
Specialişti
Arii de practică
Business ⁞ 
Litigation ⁞ 
Protective
Achiziţii publice
Afaceri transfrontaliere
Arbitraj
Asigurări
Banking
Concurenţă
Construcţii
Contencios administrativ
Contravenţii
Corporate
Cyberlaw
Cybersecurity
Data protection
Drept civil
Drept comercial
Drept constituţional
Drept penal
Dreptul penal al afacerilor
Dreptul familiei
Dreptul muncii
Dreptul Uniunii Europene
Dreptul sportului
Articole
Essentials
Interviuri
Opinii
Revista de note şi studii juridice ISSN
Note de studiu ⁞ 
Studii
Revista revistelor
Autori ⁞ 
Publicare articole
Jurisprudenţă
Curtea Europeană a Drepturilor Omului
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Curtea Constituţională a României
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Dezlegarea unor chestiuni de drept
Recurs în interesul legii
Jurisprudenţă curentă ÎCCJ
Curţi de apel
Tribunale
Judecătorii
Legislaţie
Proiecte legislative
Monitorul Oficial al României
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Flux noutăţi
Selected
Comunicate
Avocaţi
Executori
Notari
Sistemul judiciar
Studenţi
RSS ⁞ 
Publicare comunicate
Proiecte speciale
Cărţi
Condoleanţe
Covid-19 Legal React
Creepy cases
Life
Povestim cărţi
Poveşti juridice
Războiul din Ucraina
Wisdom stories
Women in Law

Servicii J JURIDICE   Membership   Catalog   Recrutare   Talent Search   Comunicare   Documentare   Evenimente   Website   Logo   Foto   Video   Partnership