Provocarea la comiterea unei infracțiuni de către organele de urmărire penală
22 septembrie 2022 | Roman BRADU, Cornel PREDA
Roman Bradu
Cornel Preda
I. Considerații introductive
Autorii își propun în prezentul articol o abordare cât mai cuprinzătoare a principiului loialității în materie procesuală. Accentul va fi îndreptat, în primul rând, către considerentele relevante din cazurile cheie (“key-cases”) ale Curții Europene a Drepturilor Omului (“CtEDO”) prin raportare la dreptul la un proces echitabil, așa cum acesta se regăsește în Convenția Europeana a Drepturilor Omului (“ConvențiaEDO”). În subsidiar, unde este necesar pentru o mai bună individualizare a instituțiilor de drept procesual, vom trece în revistă considerentele instațelor naționale. În definitiv, litera legii prinde glas prin judecători, iar analiza trebuie dirijată în proximitatea soluțiilor oferite de magistrați. Criteriile pe care CtEDO le aduce în sprijinul judecătorilor naționali sunt într-o oarecare măsură proteiforme. Adaptarea acestora se face, în final, tot de către judecătorul național.
Conform tiparului pe care l-am abordat și în alte articole, vom așeza în prima parte normele pe care le găsim relevante. Enumerarea nu-și propune să epuizeze textele de lege în materie de provocare, ci să contureze anumite linii orientative.
În ultimul rând al primelor rânduri, ne asumăm orice înclinație subiectivă inerentă profesiei, însă, totodată, încercăm să nu abdicăm de la imperativul unei analize cât mai echilibrate, unde interesul particular nu este plasat într-o poziție privilegiată față de interesul public.
II. Norme incidente
Articolul 101. Principiul loialităţii administrării probelor C.proc.pen.
(1) Este oprit a se întrebuinţa violenţe, ameninţări ori alte mijloace de constrângere, precum şi promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obţine probe.
(2) Nu pot fi folosite metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-şi aminti şi de a relata în mod conştient şi voluntar faptele care constituie obiectul probei. Interdicţia se aplică chiar dacă persoana ascultată îşi dă consimţământul la utilizarea unei asemenea metode sau tehnici de ascultare.
(3) Este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acţionează pentru acestea să provoace o persoană să săvârşească ori să continue săvârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unei probe.
Articolul 102. Excluderea probelor obţinute în mod nelegal C.proc.pen.
(1) Probele obţinute prin tortură, precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal.
(2) Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.
(3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei.[1]
(4) Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod.
Art. 148. – Utilizarea investigatorilor sub acoperire sau a colaboratorilor C.proc.pen.
(1) Autorizarea folosirii investigatorilor sub acoperire se poate dispune de procurorul care supraveghează sau efectuează urmărirea penală, pe o perioadă de maximum 60 de zile, dacă:
a) există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni contra securităţii naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de droguri, infracţiunilor la regimul privind substanţele dopante, de efectuare de operaţiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, infracţiunilor privind nerespectarea regimului armelor, muniţiilor, materialelor nucleare, al materiilor explozive şi al precursorilor de explozivi restricţionaţi, trafic şi exploatarea persoanelor vulnerabile, acte de terorism sau asimilate acestora, de finanţare a terorismului, spălare a banilor, falsificare de monede, timbre sau de alte valori, falsificare de instrumente de plată electronică, în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică, şantaj, lipsire de libertate în mod ilegal, evaziune fiscală, în cazul infracţiunilor de corupţie, al infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, al infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene ori în cazul altor infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 7 ani sau mai mare ori există o suspiciune rezonabilă că o persoană este implicată în activităţi infracţionale ce au legătură cu infracţiunile enumerate mai sus; (…)
Art. 150. – Participarea autorizată la anumite activităţi C.proc.pen.
(1) Participarea autorizată la anumite activităţi în condiţiile art. 138 alin. (11) se poate dispune de către procurorul care supraveghează sau efectuează urmărirea penală, pe o perioadă de maximum 60 de zile, dacă: (…)
Art. 138 alin. (11) – C.proc.pen.
(11) Prin participarea autorizată la anumite activităţi se înţelege comiterea unei fapte similare laturii obiective a unei infracţiuni de corupţie, efectuarea de tranzacţii, operaţiuni sau orice fel de înţelegeri privind un bun sau privind o persoană despre care se bănuieşte că ar fi dispărută, că este victima traficului de persoane ori a unei răpiri, efectuarea de operaţiuni privind droguri sau substanţe dopante, precum şi prestarea unui serviciu, desfăşurate cu autorizarea organului judiciar competent, în scopul obţinerii de mijloace de probă.
Articolul 6 par. 1- Dreptul la un proces echitabil – ConvențiaEDO[2]
Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunţată în mod public, dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei şi publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părţi a acestuia, în interesul moralităţii, al ordinii publice ori al securităţii naţionale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecţia vieţii private a părţilor la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanţă, atunci când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiţiei.
III. Prezentare de ansamblu
Înainte de discuta pe fondul problemei, apreciem utilă prezentarea ipotezei de lucru cu un exemplu cat mai simplist, “de școală”. Să presupunem că procurorul autorizează un colaborator (care poate fi chiar un denunțător, o reală problema de loialitate procesuala vom vedea în aval) să participe la o luare de mită. În acest exemplu, în prezența unei atitudini proactive din partea colaboratorului, care abordează subiectul și îl instigă la săvârșirea faptei, procedeul probatoriu este neloial și lovit de nulitate absolută, iar probele obținute vor fi excluse din dosarul de urmărire penală. Din perspectiva rigorilor de conveționalitate, lipsa unei analize aprofundate, analiza superficială ori aprecierea eronată a alegațiilor referitoare la provocare atrage încălcarea articolului 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
Provocarea presupune, în esență, o veritabilă instigare din partea agenților statului, în mod direct sau mijlocit, la săvârșirea unei infracțiuni. Este important de menționat că, în sistemul nostru de drept, provocarea nu reprezintă decât o apărare de procedură, neavând vreun efect în ceea ce privește elementele constitutive ale infracțiunii. Fapta săvârșită într-o astfel de ipoteză rămâne infracțiune, însă mijloacele de probă obținute în cadrul procedeului probatoriu nu vor putea fi folosite, fiind excluse atât juridic, cât și material din dosarul de urmărire penală[3]. Inculpatul, suspectul sau făptuitorul[4] va putea invoca neloialitatea urmăririi penale obținând excluderea probelor. Evident, această situație poate avea ca efect neîndeplinirea standardului suficienței de probe pentru urmărire penală, respectiv dincolo de orice dubiu rezonabil pentru judecată, aspect ce va trebui să atragă o soluție de clasare sau de achitare în temeiul art. 16 alin (1) lit c) C.proc.pen. Reținem, de asemenea, că probele derivate din ansamblul actelor provocatoare vor trebui excluse – fructele pomului otrăvit.
Provocarea este regăsită în special, dar nu exclusiv, în cazul infracțiunilor de corupție sau de trafic de substanțe interzise. În mod natural, în această ipoteză, dreptul procesual trasează liniile în dreptul material. Având în vedere că procedeul probatoriu al autorizării investigatorului sub acoperire presupune, de cele mai multe ori, și autorizarea participării la anumite activități, iar aceste activități sunt enumerate de legiuitor în cadrul art. 138 alin. 11, elementul material al infracțiunilor susceptibile de provocare este definit chiar de articolul evocat. Cu toate acestea, având în vedere că legiuitorul nu a distins, în cadrul articolului 101 alin. (3) C.p.p și reținând rigoarea ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, este de presupus că provocarea poate fi incidentă în cadrul oricărei infracțiuni.
Cu titlu de scurtă incursiune în dreptul comparat, într-o parte a sistemul anglo-saxon (S.U.A și Canada ) apărarea provocării reprezintă o apărare de fond, ce are ca efect scoaterea directă de sub urmărire penală. Pe de altă parte, în sistemul continental, dar și în Australia și în Anglia, apărarea provocării reprezintă o apărare de procedură, ce are ca efect excluderea unor mijloace de probă și nu scoaterea de sub urmărirea penală[5]. Mențiunea își găsește importanța în evaluarea criteriilor pe care le vom avea în vedere, dar și pentru a evidenția importanța pe care a căpătat-o în diferite sisteme de drept această apărare. Multă vreme provocarea a fost privită în sistemul de drept continental ca o mică ,,scăpare” procesuală a organelor de urmărire penală, fiind considerată anodină. În urma revirimentelor CtEDO și ale Curții Constituționale a dobândit importanța cuvenită.
Nu ne propunem și nici nu avem veleitatea unei abordări filosofice, însă cu o opinie suntem datori. Prin ipoteză, infracțiunile ce au nevoie în ansamblul probațiunii de metode speciale de investigare și de cercetare sunt infracțiuni de o gravitate ridicată, cercuri infracționale ermetice în care se iau măsuri de disimulare a activității infracționale. Toate acestea impun folosirea unor metode speciale pentru probarea faptelor și toate acestea sunt conforme cu rigorile statului de drept, însă, individul nu trebuie pus la încercare de către stat ca într-o distopie, unde la fiecare tentație este verificat. Thoughtcrime[6] trebuie sa rămână doar în cărți de ficțiune. Agenții statului trebuie doar să observe și să constate o activitate infracțională în desfășurare, nu să se transforme în sorgintea activității infracționale. Etiologia predispoziției infracționale trebuie să facă obiectul unor alte cercetări și nu ale unui dosar de urmărire penală și, eventual, al unei condamnări. În concret, nu testăm oamenii, ci constatăm faptele săvârșite de către aceștia.
IV. Jurisprudența și criteriile CtEDO
În jurisprudența Curții de la Strasbourg s-au cristalizat o suită de criterii și de pași procedurali de verificare a provocării. Pentru fluiditate în citire o să enumerăm enunțiativ cauzele determinante pentru tematica abordată, urmând ca, în continuare, să ne referim la ele doar după numele petentului: Ramanauskas c. Lithuania[7]; Khudobin v. Russia[8]; Edwards şi Lewis împotriva Regatului Unit[9]; Tchokhonelidze v. Georgia[10]; Teixeira de Castro v. Portugal[11]; Shannon v. the United Kingdom[12]; Grba v. Croatia[13]; Akbay and Others v. Germany[14]; Matanović v. Croatia[15]; Constantin and Stoian v. Romania[16]; Virgil Dan Vasile v. Romania[17] Case of Akbay and others v. Germany[18].
De la bun început trebuie însușită ideea că, oricât de gravă ar fi o infracțiune, periculozitatea acesteia nu-l lipsește pe inculpat de dreptul la un proces echitabil. Deși judecata nu se face în echitate, așa cum auzim atât de des și eronat în mass-media, procedura, pe de altă parte, trebuie să comporte un standard de echitabilitate atât în procese civile, cât și în procese penale. Echitabilitatea în procesul penal este afectată în special de încălcarea repetată a normelor de procedură, de încălcarea principiilor de drept procesual, de neloialitatea urmăririi penale, iar lista poate continua. Încălcarea standardelor de echitabilitate poate atrage excluderea probelor, anularea actelor procesuale, restituirea cauzei la parchet și, eventual, răspunderea delictuală a statului. În cauza Ramanauskas par. 51[19], 53[20] se reține, sub rezerva unor anumite rigori, că simpla utilizare a unor mijloace de investigație conspirate nu atrage per se inechitabilitatea.
În primul rând, Curtea verifică legătura dintre legalitatea procedeului probatoriu și existența suspiciunii de provocare polițienească[21]. Atunci când cadrul legislativ conține o procedură imprevizibilă sau incertă de autorizare a investigatorilor sub acoperire ori când aceasta există, dar este nerespectată de către organele de urmărire penală, vor plana dubii serioase cu privire la existența unei provocări. Curtea găsește, ca varianta preferabilă, existența unei autorizări judecătorești, însă, ca standard minim de protecție, apreciază că autorizarea de către procuror este suficientă. Făcând o trecere prin capitolul dedicat metodelor speciale de supraveghere și cercetare, putem conchide că în sistemul nostru de drept investigatorul sub acoperire și activitățile efectuate de acesta stau sub autorizarea procurorului, iar eventualele mijloace de supraveghere tehnică stau, în principal, sub autorizarea judecătorului de drepturi și libertăți și doar în subsidiar a procurorului. Toate acestea asigură, din punct de vedere al cadrului legislativ, garanțiile cerute de Curte ca prim pas în analiza provocării.
Într-o cauză cheie referitoare la problema provocării se face o netă distincție între faza incipientă a urmăririi penale, unde se pot folosi investigatori anonimi și întemeierea unor soluții de condamnare pe relatările acestora[22]. Considerentele Curții concordă viziunea legiuitorului român în materie de putere probantă. Deși probele nu au o valoare predeterminată de lege, neexistând probe superioare, există o diminuare a valorii probante prevăzută la art. 103 alin (3)[23] C.p.p.
În jurisprudența CtEDO[24], noțiunea de ,,agent provocator” înglobează atât varianta formală, autorizarea organului de cercetare penală ori a colaboratorului, cât și varianta informală în care, deși aparent un individ nu a acționat sub auspiciile organelor de urmărire penală, în urma administrării probelor se dovedește că acesta a fost sub îndrumarea celor din urmă. În această ultimă situație, procedeul probatoriu va fi lovit de nulitate absolută[25] pentru lipsa autorizării de către procuror, așadar problema provocării n-ar mai trebui pusă.
Referitor la infracțiunile cu durată de consumare, în cauza Grba v. Croatia Curtea reține[26] că recurgearea la un investigator sub acoperire în cadrul unei activități infracționale în desfășurare este în acord cu cerințele echității. Totuși, atunci când prin conduita sa agentul statului extinde activitatea infracțională, Curtea consideră că dreptul la un proces echitabil este încălcat. Prin extinderea activității poate fi vorba de noi acte materiale ale unei infracțiuni cu durată de consumare, infracțiuni suplimentare în cadrul unui concurs real sau o infracțiune de o gravitate mai ridicată, altfel spus, o extindere cantitativă sau calitativă ce poate avea ca efect o pedeapsă mai mare în procesul individualizării. Pe scurt, existența unor infracțiuni în desfășurare nu permite investigatorului instigarea la săvârșirea unor fapte mai grave, fiind considerată o ieșire din pasivitate. În același sens este și textul de lege din Codul de procedură penală: (3) Este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acţionează pentru acestea să provoace o persoană să săvârşească ori să continue săvârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unei probe.
Un prim indiciu al provocării poate fi caracterul izolat al faptei dublat de lipsa altor mijloace de probă din care să reiasă suspiciunea rezonabilă (obiectivă) că persoana respectivă era implicată în activități infracționale. Cu alte cuvinte, dacă în etapa in rem este “administrat” doar un act de sesizare, după care se dispun mijloace tehnice de supraveghere si cercetare și se efectuează un flagrant, ar trebui ridicate semne de întrebare cu privire la incidența provocării. Reținem că un denunț nu este un mijloc de probă, ci un act de sesizare a organelor de urmărire penală în temeiul căruia acestea vor efectua procedee probatorii cât mai puțin intruzive in viața privată pentru a respecta subsidiaritatea cerută în articolele 139, 146, 147, 148 C.proc.pen.
“Rețeta” denunț+supraveghere tehnică+investigator sub acoperire reprezintă, în linii mari, o provocare la comiterea unei infracțiuni în care statul este un “participant impropriu sui-generis[27]”. Dacă avem în vedere și cauzele de reducere a pedepsei prevăzute în art. 15 din O.U.G 78/2016[28], art. 19 din O.U.G 43/2002[29], art. 19 din legea 682/2002 privind protecția martorilor[30], aceste veritabile Plute ale Medusei[31], lucrurile sunt cu atât mai clare.
Revenind la ipotezele de provocare, CtEDO a extins situațiile de provocare și la instigarea de tip „mediată[32]” în care organele statului angrenează în demers o altă persoană care are fie rolul de complice, fie de instigator. În Cauza Akbay și alții, Curtea recunoaște că o persoană poate fi supusă la provocare, chiar dacă nu a fost în contact direct cu ofițerii de poliție care lucrează sub acoperire, dar a fost implicată în infracțiune de către un complice care a fost instigat direct să comită o infracțiune de către poliție. Curtea stabilește trei criterii de determinare a existenței provocării, în cazul în care organul de urmărire penală angrenează în operațiune un terț: (1) dacă era de așteptat pentru poliție ca instigatorul direct la comiterea infracțiunii să contacteze alte persoane pentru a participa la infracțiune (2) dacă activitățile acelui participantului au fost, de asemenea, determinate de comportamentul polițiștilor (3) dacă persoanele implicate au fost considerate participanți la săvârșirea infracțiunii de către instanțele naționale. Relativ la ultimul criteriu, considerăm că trebuie interpretat în sensul în care incidența unor cauze care înlătură răspunderea penală ori cauze care înlătură una din trăsăturile esențiale ale infracțiunii nu poate fi un impediment la validarea acestuia.
Curtea de la Strasbourg, în evoluția jurisprudenței sale referitoare la diferite încălcări ale drepturilor consacrate în Convenție încearcă, unde este cu putință și unde problematica necesită o astfel de abordare, să pună la îndemâna instanțelor naționale anumite criterii de determinare a comportamentelor neconforme cu Conveția. Criteriile au o anumită generalitate inerentă diversității cadrelor legislative naționale, dar pot oferi anumite linii orientative profesioniștilor din domeniul juridic.
Și în cazul provocării Curtea a dezvotlat două criterii: criteriul material/substanțial și criteriul procedural. Pe scurt și înainte de a prezenta conținutul acestora, este încălcat dreptul la un proces echitabil, fie atunci când în primă fază se constată că organele de urmărire penală au provocat la săvârșirea unei infracțiuni(criteriul material), fie când se constată că inculpatul nu a deținut un mijloc eficient de apărare în fața instanțelor(criteriul procedural). Instanțele[33] de peste ocean și Curtea Supremă de Justiție a S.U.A tratează provocarea prin prisma a două orientări. În fapt, există o dispută între două teste: testul subiectiv, care se referă la predispoziția infracțională și la atitudinea individului și testul obiectiv, în care accentul este pus strict pe comportamentul autorităților și pe atitudinea lor[34]. Pare că orientarea europeană abordează varianta obiectivă sau, cel puțin, o variantă eclectică.
A. CRITERIUL MATERIAL
Într-una dintre primele cauze cheie[35] în materie de provocare Curtea a stabilit că autoritățile trebuie să fie extrem de rezervate atunci când desfășoară activități sub acoperire, acționând într-o manieră esențialmente pasivă, sens în care aceste trebuie să se comporte ca un simplu observator infiltrat și nu ca un instigator la săvârșirea sau la continuarea săvârșirii unei infracțiuni. Așa cum am stabilit mai sus, instigarea poate să comporte și manifestări cantitative sau calitative. E.g: dacă un funcționar public sau privat pretinde o sumă 1.999.999 cu titlu de obiect al mitei, iar investigatorul propune o sumă mai mare pentru a atrage incidența art. 309 raportat la 183 C.pen putem conchide că există o provocare în parte. Rămâne de văzut cum ar putea proceda instanțele, din punctul de vedere al soluției pe fond, în această situație atipică.
Noțiunea de anchetă eminamente pasivă este descrisă în Cauzele Bannikova[36], Teixeira, precum și Milinien c Lituaniei[37], unde se delimitează participarea la activități infracționale în desfășurare de inițierea acestora. Vom încerca să sistematizăm concluziile Curții în două categorii: ancheta pasivă (loială) și anchetă activă(neloiala). Primul aspect care validează caracterul pasiv al anchetei este preexistența unor suspiciuni obiective cu privire la implicarea în activități infracționale. Așa cum am stabilit, un denunț și mărturia unor alte persoane beneficiare ale unor cauze speciale de reducere a pedepsei nu pot fi considerate ca îndeplinind rigoarea suspiciunii obiective, desigur, în opinia noastră.
Ancheta pasivă:(a) preexistența unui modus operandi (b) familiaritatea cu anumite tranzacții și prețuri practicate (c) cunoașterea surselor și conexiunilor aferente unei activități ilicite. Toate acestea pot reprezenta un indiciu obiectiv și suficient de implicare recurentă în fapte de natură penală, aspect ce dă procedeului probatoriu valențe pasive. În acest sens a se vedea Cauza Virgil Dan c. României/ Matanovic c. Croația[38]
Ancheta activă:(a) inițiativa autorităților de a contacta persoana supusă provocării în absența indiciilor temeinice și obiective menționate mai sus (b) repetarea unei oferte, deși anterior fusese declinată (c) propuneri insistente (d) oferirea unor sume peste medie[39](e) recurgerea la compasiune (motive precum intrarea în sevraj[40])
Foarte important de reținut sunt concluziile Curții referitoare la cazierul judiciar, unde aceasta a reținut că existența unui cazier judiciar nu poate justifica, prin el însuși, atitudinea proactivă a agentului provocator.
“Pentru a constata dacă agentul de poliţie sub acoperire s-a limitat la „investigarea activităţii infracţionale într-un mod în principal pasiv în prezenta cauză (a se vedea Ramanauskas, citată anterior, pct. 55), Curtea ţine seama de următoarele consideraţii. Nimic din trecutul reclamanţilor nu a sugerat o predispoziţie spre traficul de droguri. Doar faptul că unul dintre ei era un consumator de droguri condamnat (a se vedea pct. 21) nu poate schimba concluzia Curţii. Curtea observă că procurorul nu a oferit detalii şi nici nu s-a referit la vreo probă obiectivă, cu privire la pretinsul comportament infracţional al reclamanţilor, în decizia sa de începere a urmăririi penale. În plus, nu s-a găsit heroină în posesia primului reclamant sau în casa celui de-al doilea reclamant (a se vedea pct. 10-12).”
B. CRITERIUL PROCEDURAL
Deși criteriul procedural nu are o infleunță asupra soluției pe fondul acuzației, în cazul în care se constată că a existat o provocare, Curtea poate să constate o încălcare a dreptului la un proces echitabil. Mai mult decât atât, apreciem că instanța de control judiciar, în cazul în care observă că instanța din primul ciclu procesual nu a făcut o analiză în conformitate cu rigorile expuse de CtEDO, ar trebui să trimită cauza la rejudecare. Avem în vedere art. 421 alin. (1) pct. 2 lit. b) ultima teză, dreptul la dublu grad de jurisdicție în materie penală prev. de art. 2 din Protocolul 7 adițional la ConvențiaEDO, dar si articolul 6 din Convenție[41].
În cauza Ramanauskas, Curtea conchide că în cazurile care ridică probleme de provocare, articolul 6 din Convenție va fi respectat numai dacă solicitantul a fost efectiv în măsură să ridice problema provocării în timpul procesului său, fie prin intermediul unei obiecții, fie prin alt mijloc. Simplul fapt că au fost respectate garanții generale, cum ar fi egalitatea armelor sau drepturile la apărare, nu este suficient. În aceeași cauză Curtea statuează că provocarea nu este incompatibilă cu recunoașterea acuzației, recunoaștere care în sistemul nostru se regăsește sub forma acordului de recunoaștere a vinovăției ori în procedura de recunoaștere a învinuirii. Mențiunea este importantă dat fiind faptul că, în cazul încheierii unui acord de recunoaștere a vinovăției, faza camerei preliminare nu va fi parcursă, iar neloialitatea urmăririi penale va avea ca efect imediat respingerea acordului și trimiterea cauzei la parchet.
Un aspect foarte interesant pe care Curtea îl abordează referitor la compatibilitatea ne/recunoașterii faptei cu apărarea provocării este regăsit în par. 46 din cauza Berlizev v. Ukraine[42] unde Curtea consideră că este inconsecvent, din punct de vedere faptic, ca reclamantul să nege că a comis o infracțiune și să se plângă în același timp că a fost provocat. Apărarea provocării presupune în mod necesar ca acuzatul să admită că fapta de care este acuzat a fost comisă, dar susține că s-a întâmplat din cauza incitării ilegale a poliției. Cu toate acestea, după cum se poate observa din observațiile reclamantului, acesta a negat în întregime implicarea sa în ansamblul penal, care, în opinia Curții, l-a împiedicat să poată invoca exceptia agentului provocator. În consecință, prezenta cauză diferă în mod semnificativ de cazurile examinate anterior de Curte cu privire la presupusa provocare a autorităților care i-au forțat să comită infracțiuni care nu ar fi fost săvârșite altfel. Referitor la acest aspect jurisprudența supranațională nu pare a fi consecventă. Într-o altă cauza[43] împotriva aceluiași stat, dar mai recentă, Curtea constată că deși reclamantul nu a recunoscut că a comis infracțiunea de care a fost acuzat, natura apărării pe care a efectuat-o (a se vedea punctul 9 de mai sus) nu a exclus cazul reclamantului din categoria „cazurilor de provocare” (contrast Berlizev împotriva Ucrainei, nr. 43571/12, § 46, 8 iulie 2021).
Instanțele naționale au obligația de a efectua o analiză exhaustivă a provocării și de a oferi o motivare corespunzătoare indiferent de soluția la care se ajunge[44]. În cadrul analizei se vor verifica subcriteriile expuse la punctul A de mai sus, administrându-se orice mijloace de probă necesare pentru justa soluționare a cauzei conform art. 98 C.p.p. În cauza Sandu c. Republicii Moldova Curtea consideră că instanțele judecătorești naționale au omis să aprecieze corespunzător dacă acțiunile lui C., care a acționat din partea poliției, au avut efectul de a-l provoca pe reclamant la săvârșirea infracțiunii pentru ce a fost ulterior condamnat sau dacă au existat careva indicii că infracțiunea ar fi fost comisă fără această provocare. Deși în prezenta cauză instanțele judecătorești naționale au avut temei să bănuiască că a avut loc o provocare, acestea nu au apreciat elementele de fapt și de drept relevante care ar fi putut să le ajute să distingă provocarea de la o formă legală a unei activități de investigații.[45]
V. Jurisprudența națională
Jurisprudența națională recentă se poate dovedi a fi un instrument util în conturarea provocării polițienești. Numai astfel putem observa silogismul judiciar în materia provocării și doar așa putem vedea cum au înțeles și aplicat instanțele naționale criteriile oferite de CtEDO. Așa fiind, vom prezenta mai jos considerentele pe care le-am apreciat ca fiind edificatoare pentru tema abordată, atât în dimensiunea materială, cât și în dimensiunea procesuală.
Înalta Curte reține în Decizia nr.168/A/2021[46]că există provocare din partea poliţiei atunci când agenţii implicaţi (membri ai forţelor de ordine sau persoane intervenind la cererea acestora) nu se limitează a examina de o manieră pasivă activitatea ilicită, ci exercită asupra persoanei în cauză o influenţă de natură a o incita la comiterea unei infracţiuni care altfel nu ar fi fost săvârşită, în scopul de a face posibilă constatarea infracţiunii, adică pentru a obţine dovezi şi pentru a trage la răspundere (Ramanauskas, § 55,Eurofinacom c. Franţei).
Cu referire la criticile formulate de inculpat, Înalta Curte reţine că în materia provocării, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a analizat în jurisprudenţa sa criteriile în raport de care activitatea agenţilor statului nu poate fi considerată provocare, respectiv:
a) există o suspiciune rezonabilă că o persoană participă la o infracţiune sau pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni;
b) activitatea poliţiştilor sau colaboratorilor acestora a fost autorizată în condiţiile legii;
c) agenţii statului sau colaboratorii acestora nu au făcut altceva decât să ofere suspectului o ocazie obişnuită de a comite o infracţiune, respectiv de a examina de o manieră pasivă activitatea ilicită.
În raport cu aceste criterii, în cauza de faţă Înalta Curte reţine că activitatea desfăşurată de organele de urmărire penală prin intermediul colaboratorului autorizat nu poate fi apreciată ca provocare în sensul art. 101 alin. (3) C. proc. pen., întrucât pe de-o parte, la momentul sesizării acestora infracţiunea de trafic de influenţă era consumată, iar pe de altă parte, autorizarea martorului C. în calitate de colaborator cu identitate reală s-a realizat cu respectarea dispoziţiilor legale, iar înregistrarea discuţiilor acestuia cu inculpatul, pe care acesta a fost autorizat să le efectueze, nu au depăşit limitele unei investigări pasive a activităţii ilicite pe care la acel moment se presupunea că inculpatul le întreprinde.
Înalta Curte are în vedere că traficul de influenţă este o infracţiune de consumare anticipată şi instantanee, astfel încât aceasta s-a consumat la în luna mai 2016, la momentul în care, prin intermediul martorului C., s-au realizat atât acţiunile de pretindere a sumei de 1000 de euro, corelată cu influenţa asupra funcţionarilor de poliţie pe care inculpatul a lăsat să se creadă că o are, cât şi acţiunea de promisiune a determinării acestora să furnizeze informaţii pe care B. urma să le valorifice printr-un denunţ. Or, autorizarea lui C. în calitate de colaborator cu identitate reală s-a realizat mult după acest moment, respectiv prin ordonanţa nr. 313/P/19.12.2016, existând suspiciunea rezonabilă că acesta săvârşise o infracţiune de corupţie. De asemenea, nici din conţinutul înscrisurilor aflate la dosarul de urmărire penală şi nici din declaraţiile martorului C. nu au rezultat elemente în baza cărora să se poată aprecia că acesta ar fi fost „instruit” sau influenţat în vreun sens de către organele de urmărire penală, ci doar a fost autorizat să procedeze la înregistrarea discuţiilor purtate cu inculpatul. În aceste condiţii, Înalta Curte reţine că nu există elemente în baza cărora să se poată aprecia că activitatea organelor de urmărire penală a depăşit sfera unei investigări pasive a activităţilor ilicite pe care inculpatul se pare că le efectua, discuţiile purtate de acesta cu martorii C. şi B. fiind subsecvente unor înţelegeri anterioare şi vizând în principal aspecte deja petrecute. Faptul că în cadrul discuţiilor purtate, cei doi martori insistau faţă de inculpat în realizarea demersului de obţinere a beneficiului cauzei de reducere a limitelor de pedeapsă era rezultatul activităţii ilicite anterioare, respectiv a promisiunii lui A. că va facilita obţinerea acestui obiectiv, iar nu o activitate nouă, faţă de care făptuitorul să nu fi avut nicio iniţiativă.
În Decizia nr. 404/A din 27 noiembrie 2014[47] I.C.C.J reține că în ceea ce priveşte prima condiţie în raport cu care instanţele naţionale apreciază asupra existenţei provocării în lumina jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, referitoare la probarea situaţiei infracţionale prin solicitarea investigatorului ori colaboratorului sau la existenţa unei invitaţii exprese la comiterea faptei din partea unui denunţător ori a unui martor anonim, se constată, din probele administrate în cauză în ambele faze procesuale, că, dimpotrivă, inculpatului T.S. i-a aparţinut iniţiativa comiterii faptelor penale de care este acuzat, acesta fiind cel care, în vederea satisfacerii unui interes personal, constând în înstrăinarea către martorul P.Ş. a terenului agricol pe care îl deţinea în satul C., anterior sesizării organelor judiciare de către denunţători şi a efectuării cu mijloace tehnice proprii a înregistrărilor de către martorul G.M., a conceput întregul angrenaj infracţional, iar, ulterior, a condus discuţiile între participanţi şi a stabilit întâlnirile cu aceştia, sumele de bani ce urmau a fi primite/date/traficate, dar şi modul în care ele urmau a fi împărţite şi disimulate în preţul contractului de vânzare-cumpărare a terenului, fără ca cei trei martori să aibă vreo contribuţie în luarea şi punerea în executare a rezoluţiei infracţionale de către apelant.
(…)
Rezultă, aşadar, că hotărârea infracţională era luată de inculpatul T.S. cu mult timp înaintea datei de 23 august 2013, când a fost formulat primul denunţ de către martorul D.B., organele judiciare având, astfel, motive rezonabile să suspecteze activităţile ilicite ale acestuia, care justificau pe deplin supravegherea convorbirilor şi comunicărilor sale telefonice, precum şi a întâlnirilor cu celelalte persoane suspecte, în baza autorizaţiilor emise de judecător. Mai mult, se observă, din declaraţiile aceluiaşi martor denunţător, confirmate implicit de coinculpatul G.V., care şi-a recunoscut faptele şi şi-a însuşit probatoriul administrat în faza de urmărire penală, că T.S. a iniţiat cele două întâlniri din datele de25 şi 28 august 2013, din discuţiile purtate cu aceste ocazii reieşind că inculpatul a fost cel care a condus dialogul cu interlocutorii săi, explicându-i lui D.B. modalitatea în care va ajunge la el suma de bani ce urma a-i fi remisă pentru a-şi îndeplini necorespunzător atribuţiile de serviciu.
În mod similar, T.S. a iniţiat cele două întâlniri cu martorul G.M. din datele de 2 şi 4 septembrie 2013 (ultima dată deplasându-se personal la domiciliul celui din urmă) pentru a pune la punct detaliile referitoare la circumstanţele în care urmau a fi rezolvate problemele cu A.P.I.A. pe care le avea P.Ş., inculpatul, în mod tranşant, pretinzând de la acesta, prin intermediul martorului, iniţial suma de 100.000 euro (ce urmau a fi împărţiţi între cei doi, martorul D.B coinculpatul G.V.), iar, în plus, suma de 40.000 euro pentru eliberarea de către directorul executiv adjunct al A.P.I.A.Călăraşi a celor trei adeverinţe care să ateste o situaţie nereală cu privire la firmele lui P.Ş., astfel că nu se poate susţine că aspectele la care a făcut referire inculpatul cu ocazia celor două întâlniri, înregistrate cu mijloace tehnice proprii de către martorul G.M., ar fi rezultatul acţiunilor de provocare ale acestuia din urmă, aşa cum s-a susţinut de către apărare.
Aşadar, inculpatul T.S. a fost cel căruia i-a aparţinut iniţiativa efectuării demersurilor ilegale pentru soluţionarea favorabilă a litigiilor martorului P.Ş. cu A.P.I.A. Călăraşi, cel care a intermediat aşa-zisa înţelegere între cel din urmă şi D.B., implicându-l în acest sens şi pe martorul G.M., cel care a stabilit suma de bani ce urma a fi dată şi primită, precum şi modalitatea în care trebuia împărţită între participanţi, context în care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că activitatea celor doi denunţători, precum şi a martorului G.M. respectă garanţiile dreptului la un proces echitabil şi dispoziţiile art. 68 alin. (2) C. proc. pen. anterior, neexistând o provocare în sensul acestui text de lege.
În acelaşi sens, instanţa de apel arată că nu este îndeplinită nici cea de-a doua condiţie a provocării, respectiv existenţa unor indicii că fapta nu ar fi fost săvârşită fără intervenţia martorului denunţător. Astfel, aşa cum s-a arătat, din materialul probator administrat rezultă că activitatea infracţională a inculpatului a fost anterioară momentului la care martorii denunţători au sesizat organele judiciare, iar martorul G.M. a înregistrat convorbirile purtate cu ocazia întâlnirilor avute cu acuzatul. După formularea denunţurilor, organele judiciare, având indicii ale comiterii unor fapte de corupţie şi cu privire la o posibilă implicare a celor doi inculpaţi (T.S. şi G.V.), au efectuat activităţile specifice pentru stabilirea adevărului şi tragerea la răspundere a persoanelor vinovate, constatând că aspectele relevate de martorii denunţători sunt confirmate de probatoriul administrat. Pe de altă parte, folosirea înregistrărilor în mediu ambiental, realizate de către martorul G.M., nu constituie o încălcare a normei penale, având în vedere că inculpatul T.S. a luat hotărârea să comită şi a comis faptele de trafic de influenţă în forma autoratului şi a complicităţii la dare de mită fără vreo intervenţie a denunţătorilor sau a martorului G.M. Prin urmare, din momentul în care acuzatul şi-a dat seama că îndeplineşte un act ce cade sub incidenţa legii penale, şi-a asumat riscul de a întâlni un funcţionar al poliţiei infiltrat şi care încearcă în realitate să-l demaşte (cauza Ludi c. Elveţiei) sau de a fi informate organele judiciare de către persoana căreia acesta intenţionează să-i dea mită sau care a cumpărat influenţă.
Pe de altă parte prin Încheierea finală[48]a judecătorului de cameră preliminară din cadrul Curții de Apel Craiova s-a reținut că investigatorii sub acoperire în perioada 17–19.02.2020, au încercat, în mod repetat, să intre în contact cu inculpaţii, procedând la deplasarea în raza de competenţă a acestora şi, conform celor menţionate în procesul verbal au încălcat regimul de viteză, pentru a fi opriţi de inculpaţi.
În raport de activitatea organelor de urmărire penală care pe parcursul a un an de zile de la data înregistrării dosarului penal la Parchetului de pe lângă Tribunalul Olt nu au administrat niciun alt mijloc de probă, respectiv metode speciale de supraveghere sau cercetare specifice infracţiunilor care formează obiectul cauzei şi modalităţilor menţionate, în detaliu, în procesul-verbal de sesizare din oficiu ca fiind modalităţi concrete de săvârşire a infracţiunilor de către inculpaţii şi de ştergere a activităţii infracţionale înregistrată de memoria hard a aparatului radar, recurgând, în mod exclusiv la folosirea investigatorilor sub acoperire care nu s-au limitat la o conduită pasivă şi prin limbajul lor au sugerat inculpaților disponibilitatea de a ajunge la o înţelegere pentru o sancţiune contravenţională mai uşoară, fără ca probatoriul administrat în cauză să conducă la dovedirea unor indicii temeinice că inculpaţii au ca obişnuinţă pretinderea şi primirea de bani de la conducătorii auto contravenienţi la regimul circulației rutiere, cu excepţia unei situaţii izolate şi administrată într-o procedură extrajudiciară, clasificată „Secret” la momentul efectuării ei, şi realizată tot de către un agent al statului denumit testor, reprezintă o încălcare a principiului loialităţii administrării probelor, care conduce la concluzia unei provocări din partea organelor de poliţie, dovadă fiind şi numărul mare de încercări al investigatorilor sub acoperire autorizaţi în cauză, de a-i contacta pe inculpaţi.
Mai mult, cu privire la inculpaţi până la momentul constatării infracţiunii flagrante, nu au existat nici un fel de date sau informații cu privire la implicarea acestora în vreo activitate infracţională legată de atribuțiile de serviciu, respectiv pretinderea sau primirea de bani de la conducătorii auto contravenienţi, în schimbul unei sancţiuni contravenționale mai uşoare şi pentru alte contravenţii decât cele constatate, care să nu aibă drept consecinţă suspendarea exercitării dreptului de a conduce autovehicule.
De altfel, nu s-a făcut dovada prin nici un mijloc de probă şi nu au fost obţinute minime date sau informaţii cu excepţia celor reţinute în procesul verbal de sesizare din oficiu, că inculpaţii au pretins sau primit vreo sumă de bani în scopul sus menţionat de la un alt conducător auto, cu excepţia sumelor de bani oferite de agentul statului, denumit testor, şi de investigatorii sub acoperire autorizaţi în cauză, ceea ce conduce, în mod indubitabil, la constatarea că în cauză nu au existat indicii temeinice sau predispoziţia inculpaţilor, stabilite într-un mod dincolo de orice suspiciune, care să conducă la autorizarea folosirii în cauză a investigatorilor sub acoperire, pentru a crea inculpaţilor o situaţie obişnuită pretinderii sau primirii de bani de la conducătorii auto contravenienţi şi nu pentru a provoca la săvârşirea infracţiunilor.
Este apreciată ca neloială acţiunea organelor judiciare în absenţa oricărei suspiciuni rezonabile, chiar dacă în urma acesteia a rezultat comiterea unei infracţiuni. Astfel, confirmarea ulterioară a utilităţii acţiunii investigative nu este suficientă pentru a dovedi lipsa provocării deoarece absenţa existenţei unei suspiciuni rezonabile cu privire la pregătirea sau comiterea unei infracţiuni relevă caracterul arbitrar al acţiunii organelor judiciare.
Deși mai sus am putut observa un complet de cameră preliminară care face o analiză asupra provocării, un alt complet al unei alte instanțe consideră, în mod eronat, după cum vom vedea, că loialitatea procesuală nu este un element ce trebuie supus verificării în procedura de cameră preliminară, interpretând formal articolul 342 C.proc.pen. Înainte de a prezenta considerentele, a căror logică ne scapă, vrem să facem câteva precizări referitoare la natura neloialiății procesuale. În primul rând, dacă observăm soluțiile prevăzute la art. 346 C.proc.pen două dintre acestea fac vorbire de excluderea probelor. În sistemul nostru de drept sancțiunea excluderii n-are o existență de sine stătătoare, fiind dependentă și subsumată declarării nulității relative ori absolute[49]. Neloialitatea procesuală este sancționată cu nulitatea absolută a actelor procesuale prin care a fost autorizat procedeul probatoriu, iar conform art. 102 alin. (3) nulitatea actului determină…excluderea probei. În fine, dacă argumentele noastre nu sunt convingătoare expunem mai jos câteva considerente ale Curții Constituționale din Decizia 802/2017[50].
21. Totodată, însăși Curtea a constatat, ulterior pronunțării Deciziei nr.641 din 11 noiembrie 2014, precitată, că „în procedura de cameră preliminară se pot administra probe pentru a se face dovada că anumite probe din rechizitoriu sunt obținute nelegal sau neloial(sb. n). Dacă s-ar aprecia în mod contrar, s-ar ajunge la situația în care dreptul la o procedură orală și contradictorie ar fi un drept formal a cărui exercitare nu s-ar bucura de efectivitate” (a se vedea Decizia nr.296 din 11 mai 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.788 din 7 octombrie 2016, paragraful 24, și Decizia nr.778 din 15 decembrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.314 din 3 mai 2017, paragraful 19).
22. Cu toate acestea, Curtea a reținut în paragraful 26 al prezentei decizii că probele pot fi viciate atât prin încălcarea prescripțiilor procedurale de administrare a lor, cât și prin obținerea probelor prin metode nelegale. Or, Curtea observă că legea procesual penală în vigoare interzice în mod absolut administrarea probelor prin practici neloiale, prin dispozițiile art.101 alin.(1)—(3), ca și folosirea procedeelor de obținere nelegală a probelor, legiuitorul excluzând în mod absolut astfel de practici/procedee din câmpul legalității. Acest aspect reiese foarte clar din modul de formulare al textelor menționate. Astfel, dacă, în mod obișnuit, nelegalitatea probelor este determinată de încălcarea unor reguli procedurale impuse de lege, în cazul principiului loialității administrării probelor legiuitorul folosește expresii prohibitive în mod absolut [„este oprit a se întrebuința (…)”, „nu pot fi folosite (…)”, „este interzis (…)”], similar ipotezei probelor obținute prin tortură, precum și probelor derivate din acestea [„nu pot fi folosite (…)”]. Cu alte cuvinte, mijloacele de constrângere enumerate în art.101 alin.(1) din Codul de procedură penală, tehnicile de ascultare care afectează conștiența persoanei [art.101 alin.(2) din Codul de procedură penală], provocarea unei persoane să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe [art.101 alin.(3) din Codul de procedură penală], ca și folosirea torturii în obținerea probelor [art.102 alin.(1) din Codul de procedură penală] atrag nulitatea absolută a mijlocului de probă astfel obținut, consecința fiind excluderea necondiționată a probei. Așadar, analizând probatoriul administrat din perspectiva conformității acestuia cu principiul loialității administrării probelor, judecătorul de cameră preliminară va sancționa cu excluderea probele obținute prin întrebuințarea de violențe, amenințări ori alte mijloace de constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri; prin metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-și aminti și de a relata în mod conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei, chiar dacă persoana ascultată își dă consimțământul la utilizarea unei asemenea metode sau tehnici de ascultare; prin provocarea unei persoane să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe [art.101 alin.(1)—(3) din Codul de procedură penală]. În același mod, judecătorul de cameră preliminară va aplica sancțiunea excluderii și în ipoteza în care constată că, în cadrul probatoriului administrat în faza de urmărire penală, se află probe obținute prin tortură și probe derivate din acestea [art.102 alin.(1) din Codul de procedură penală]. În acest sens este și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului potrivit căreia folosirea în proces a declarațiilor obținute prin încălcarea art.3 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale — încălcare determinată de folosirea torturii sau tratamentelor inumane și degradante — atrage nevalabilitatea întregii proceduri judiciare și încălcarea art.6 din Convenție (Hotărârea din 25 septembrie 2012, pronunțată în Cauza El Haski împotriva Belgiei).
23. În aceste condiții, Curtea constată că nerespectarea interdicției absolute statuată în cuprinsul normelor procesual penale ale art.102 alin.(1) — potrivit căreia probele obținute prin tortură, precum și probele derivate din acestea nu pot fi folosite „în cadrul procesului penal” — și a dispozițiilor art.101 alin.(1)—(3) din Codul de procedură penală privind interzicerea explicită a administrării probelor prin practici neloiale atrage nulitatea absolută a actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate și excluderea necondiționată a probei în faza camerei preliminare. Întrucât nerespectarea dispozițiilor cuprinse în normele precitate cade sub incidența inadmisibilității care produce efecte prin intermediul nulității absolute, Curtea constată, totodată, că o verificare a loialității/legalității administrării probelor, din această perspectivă, este admisă și în cursul judecății, aplicându-se, în acest mod, regula generală potrivit căreia nulitatea absolută poate fi invocată pe tot parcursul procesului penal. Așadar, interdicția categorică a legii în obținerea probelor prin practici/procedee neloiale/nelegale justifică competența judecătorului de fond de a examina și în cursul judecății aceste aspecte. Altfel spus, probele menținute ca legale de judecătorul de cameră preliminară pot face obiectul unor noi verificări de legalitate în cursul judecății din perspectiva constatării inadmisibilității procedurii prin care au fost obținute și a aplicării nulității absolute asupra actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate, în condițiile în care, în această ipoteză, se prezumă iuris et de iure că se aduce atingere legalității procesului penal, vătămarea neputând fi acoperită. De altfel, potrivit art.346 alin.(5) din Codul de procedură penală, doar probele excluse în camera preliminară nu mai pot fi avute în vedere la judecata în fond a cauzei.
Prin Încheierea nr. 121/2019[51] din 14.10.2019 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, de care am făcut mai sus vorbire, s-a reținut că în ceea ce privește constatarea existenței sau inexistenței unei provocări, cu consecința stabilirii prezenței probelor necesare stabilirii vinovăției sau nevinovăției unui inculpat, acest aspect nu poate face obiectul procedurii de cameră preliminară, ci doar obiectul judecății în fond.
Potrivit dispozițiilor art. 342 C.p.p. camera preliminară are ca obiect verificarea, după trimiterea în judecată, a competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală. Pe cale de consecință, în cursul procedurii de cameră preliminară judecătorul nu se poate pronunţa asupra temeiniciei acuzaţiilor formulate, loialitatea, pertinenţa şi concludența probelor administrate în dosarul de urmărire penală putând fi realizată doar cu prilejul soluţionării în fond a cauzei.
Analizarea incidenței prevederilor art.101 alin.3 C.p.p. în prezenta cauză presupune o analiză mai aprofundată a probelor administrate în faza de urmărire penală, necesitând luarea unui contact direct al instanței de judecată cu probele în cauză. Stabilirea existenței sau inexistenței unei provocări transcede unei simple analize a legalității administrării probelor în cursul urmăririi penale, care, în aparență, au fost legal administrate, necesitând o examinare contradictorie a condițiilor ce se cer îndeplinite pentru a se constata încălcarea dispozițiilor art.101 alin.3 C.p.p., motiv pentru care nu poate face obiectul procedurii de cameră preliminară, ci doar al judecății de fond.
Într-o altă hotărâre nr. 293/2017 din 11.04.2017 pronunțată de Curtea de Apel Iași[52]instața observă divergența pe care a remarcat-o și CtEDO în cauzele Yakhymovych v. Ukraine și Berlizev v. Ukraine. Instanţa observă că inculpatul a formulat două apărări care se contrazic: Una se referă la inexistenţa acţiunilor de pretindere şi primire a mitei: nu a discutat cu denunţătorul în iunie 2013 , nu l-a consultat , nu i-a spus că-l va opera , nu i-a pretins mită în iunie 2013 , la data de 09 iulie 2013 , nu i-a pretins mită , la data de 10 iulie nu a primit mită, ca act conştient. A doua apărare se referă la teza provocării: a fost provocat de către denunţător în scopul obţinerii de probe, acesta s-a aflat tot timpul sub autoritatea şi a acţionat sub coordonarea agenţilor statului care au creat [situația]. Provocarea presupune prin sine însăşi comiterea unei fapte prevăzute de legea penală pe care cel provocat nu ar fi comis-o niciodată dacă nu ar fi fost determinat de agenţii statului sau de persoane care acţionează la comanda sau sub autoritatea lor . În cauză este cert că în luna iunie 2013, denunţătorul nu s-a aflat sub autoritatea organelor judiciare, că dorinţa denunţării faptei de primire a mitei a aparţinut martorului care invocă o practică susţinută a medicului de a pretinde bani necuveniţi pacienţilor săi şi că motivaţia denunţării este strict personală.( „muream de durere şi ca să nu mai ia de alţii”). Deși instanța a remarcat acest aspect, a constatat că în cauză nu este incidentă provocarea
Prin Hotarârea nr. 857/2016 din 06.12.2016 pronunțată de Curtea de Apel Iași[53]instanța admite analiza provocării direct în apel în acord cu rigorile CurțiiEDO, dar și cu art. 281 alin. (3) C.proc.pen reținând, inter alia, că teza provocării nu a fost invocată în procedura de cameră preliminară, Curtea de Apel o va examina. În jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a subliniat obligaţia instanţelor interne de a face o analiză atentă a materialului aflat la dosar atunci când un acuzat invocă o înscenare din partea poliţiei.
VI. Concluzii
Așa cum am trecut în revistă mai sus, atunci când apărarea provocării este ridicată în cursul procesului penal, instanțele vor trebui să efectueze o analiză aprofundată, verificând criteriile CtEDO, și acolo unde va fi cazul, excluzând atât mijloacele de probă neloial administrate, cât și probele derivate din acestea.
Considerăm că apărarea provocării poate fi ridicată și în competențele derivate ale judecătorului de cameră preliminară (plângerea împotriva soluției de clasare, confirmarea soluției de renunțare la urmărirea penală). Totodată, chiar dacă judecătorul de cameră preliminară a făcut o analiză conformă criteriului procedural al provocării, chestiunea tranșată poate fi pusă în discuție din nou în cursul etapelor judecății. În acest sens sunt și considerente Curții Constituționale din Decizia 802/2017 unde se arată că, nerespectarea interdicției absolute statuată în cuprinsul normelor procesual penale ale art.102 alin.(1) — potrivit căreia probele obținute prin tortură, precum și probele derivate din acestea nu pot fi folosite „în cadrul procesului penal” — și a dispozițiilor art.101 alin.(1)—(3) din Codul de procedură penală privind interzicerea explicită a administrării probelor prin practici neloiale atrage nulitatea absolută a actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate și excluderea necondiționată a probei în faza camerei preliminare. Întrucât nerespectarea dispozițiilor cuprinse în normele precitate cade sub incidența inadmisibilității care produce efecte prin intermediul nulității absolute, Curtea constată, totodată, că o verificare a loialității/legalității administrării probelor, din această perspectivă, este admisă și în cursul judecății, aplicându-se, în acest mod, regula generală potrivit căreia nulitatea absolută poate fi invocată pe tot parcursul procesului penal. Așadar, interdicția categorică a legii în obținerea probelor prin practici/procedee neloiale/nelegale justifică competența judecătorului de fond de a examina și în cursul judecății aceste aspecte. Altfel spus, probele menținute ca legale de judecătorul de cameră preliminară pot face obiectul unor noi verificări de legalitate în cursul judecății din perspectiva constatării inadmisibilității procedurii prin care au fost obținute și a aplicării nulității absolute asupra actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate, în condițiile în care, în această ipoteză, se prezumă iuris et de iure că se aduce atingere legalității procesului penal, vătămarea neputând fi acoperită. De altfel, potrivit art.346 alin.(5) din Codul de procedură penală, doar probele excluse în camera preliminară nu mai pot fi avute în vedere la judecata în fond a cauzei.
[1] Declarat parţial neconstituţional prin Decizia nr. 22/2018 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 102 alin. (3), art. 345 alin. (3) şi art. 346 alin. (4) din Codul de procedură penală Curtea admitând excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, și constatând că acestea sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „excluderea probei”, din cuprinsul lor, se înţelege şi eliminarea mijloacelor de probă din dosarul cauzei.
[2] ARTICLE 6 – Right to a fair trial 1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.
[3] Decizia CCR 22/2018
[4] În calitate de persoană interesată în competențele derivate ale judecătorului de cameră preliminară
[5] Marcus, Paul, „The Entrapment Defense: An Interview” (2004). Faculty Publications. 227.
https://scholarship.law.wm.edu/facpubs/227, Profesorul Paul Marcus este specializat în analiza celui de-al patrulea amendament care, inter alia, vizează și provocarea polițienească.Acesta menționează într-un interviu: “văd, din ce în ce mai mult, juriul și judecători într-un mod pe care nu l-am văzut acum zece sau douăzeci de ani, cercetând cu atenție ce a făcut guvernul pentru a determina dacă guvernul a ajuns prea departe. În domeniul drogurilor, au existat cazuri în care guvernul a fost într-adevăr implicat – dacă nu în fabricarea medicamentelor, cu siguranță în funcționarea întregii întreprinderi. Mă gândesc la cazuri în care tribunalele au spus: Nu, e prea mult implicat guvernul.
[6] George Orwell – 1984
[7] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-84935%22]}
[8] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-77692%22]}
[9] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-67226%22]}
[10] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-183946%22]}
[11] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-58193%22]}
[12] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-23863%22]}
[13] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-178699%22]}
[14] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-204996%22]}
[15] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-172466%22]}
[16] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-94406%22]}
[17] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-182854%22]}
[18] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-204996%22]}
[19] that being so, the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits (see paragraph 55 below).
[20] More particularly, the Convention does not preclude reliance, at the preliminary investigation stage and where the nature of the offence may warrant it, on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of such sources by the trial court to found a conviction is a different matter and is acceptable only if adequate and sufficient safeguards against abuse are in place, in particular a clear and foreseeable procedure for authorising, implementing and supervising the investigative measures in question (see Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 135, ECHR 2006-XII, and, mutatis mutandis, Klass and Others v. Germany, 6 September 1978, §§ 52-56, Series A no. 28). While the rise in organised crime requires that appropriate measures be taken, the right to a fair trial, from which the requirement of the proper administration of justice is to be inferred, nevertheless applies to all types of criminal offence, from the most straightforward to the most complex. The right to the fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society that it cannot be sacrificed for the sake of expedience (see Delcourt v. Belgium, 17 January 1970, § 25, Series A no. 11).
[21] Cauza Bannikova c Russia
49. In cases against Russia (Vanyan, cited above, §§ 46 and 47, and Khudobin, cited above, § 135) the Court has also emphasised the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision. In the latter case the Court found a violation, having observed, in particular, that the police operation had been authorised by a simple administrative decision by the body which later carried out the operation; the decision contained very little information as to the reasons for and purposes of the planned test purchase, and the operation was not subjected to judicial review or any other independent supervision (ibid.).
50. As regards the authority exercising control over covert operations, the Court has held that judicial supervision would be the most appropriate means; however, with adequate procedures and safeguards other means may be used, such as supervision by a prosecutor
[22] More particularly, the Convention does not preclude reliance, at the investigation stage of criminal proceedings and where the nature of the offence so warrants, on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of their statements by the court of trial to found a conviction is a different matter
[23] Hotărârea de condamnare, de renunţare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei nu se poate întemeia în măsură determinantă pe declaraţiile investigatorului, ale colaboratorilor ori ale martorilor protejaţi.
[24] A se vedea cauza SHANNON v. UNITED KINGDOM
[25] În acest sens Completul de judecători de camera preliminară al Curții de Apel Oradea a hotarât prin încheiere definitivă declararea nulității absolute a ordonanței de autorizare a unui investigator sub acoperire excluzând, totodată, mijloacele de probă subsecvente procedeelor probatorii. În cauză, Curtea de Apel a reținut, printre altele, că „în realitate, investigatorul şi martorul denunţător au simulat comiterea unei noi infracţiuni, pliindu-se într-adevăr, ca agenţi ai statului pe o activitate infracţională deja iniţiată, manifestând acel rol „pasiv” pe care trebuie să îl aibă aceştia de a nu organiza sau iniţia activităţi infracţionale, aşa după cum am arătat în argumentele vizând lipsa provocării în prezenta cauză. În condiţiile în care diferenţa esenţială dintre activităţile pe care procurorul le poate autoriza în baza art. 148 sau art. 150 Cod de procedură penală este dată de caracterul licit sau nu al acestora, participarea investigatorului la înmânarea unei sume de bani cu titlu de mită (chiar dacă participarea sa se reduce la o prezenţă fizică în cadrul căreia este recomandat ca mituitor şi virtual beneficiar al neîndeplinirii atribuţiilor de serviciu de către inculpatul), ar fi trebuit autorizată în conformitate cu art. 150 Cod de procedură penală, tocmai pentru ca săvârşirea acestor fapte să nu atragă răspunderea penală a investigatorului.
Şi, în continuarea aceluiaşi raţionament, judecătorii de cameră preliminară au constatat că, în prezenta cauză, organele de urmărire penală au omis să aplice aceleaşi dispoziţii procesual penale şi martorului denunţător.
Astfel, prin implicarea manifestată de către acest subiect procesual în administrarea probaţiunii (implicare ce a avut un caracter bidirecțional, respectiv atât din partea sa, cât şi a organelor de urmărire penală), poziţia sa excede celei specifice unui simplu martor, fie el şi denunţător şi ar fi trebuit să atragă aplicarea de către organele de urmărire penală a prevederilor art. 148 alin. 10 (cu trimitere expresă şi la alineatul 3 al aceluiaşi articol) şi art. 150 Cod penal, şi în cazul său. ( Încheierea judecătorilor de cameră preliminară pronunțată în camera de consiliu din data de 03 iulie 2020 de Secţia penală şi pentru cauze cu minori a Curții de Apel Oradea- https://rejust.ro/juris/dg582d32 )
[26] 99. It follows from the above that recourse to an operation technique involving the arrangement of multiple illicit transactions with a suspect by the State authorities is a recognised and permissible means of investigating a crime when the criminal activity is not a one-off, isolated criminal incident but a continuing illegal enterprise. The Court’s case-law shows that in practice such an operation technique may be aimed at gaining trust with an individual with the aim of establishing the scope of his or her criminal activity (see, for instance, Scholer, cited above) or working up to a larger source of criminal enterprise, namely to disclose a larger crime circle (see, for instance, Furcht, cited above).
100. However, in keeping with the general prohibition of entrapment, the actions of undercover agents must seek to investigate ongoing criminal activity in an essentially passive manner and not exert an influence such as to incite the commission of a greater offence than the one the individual was already planning to commit without such incitement (see Matanović, cited above, §§ 123-124, with further references). Accordingly, when the State authorities use an operational technique involving the arrangement of multiple illicit transactions with a suspect, the infiltration and participation of an undercover agent in each illicit transaction must not expand the police’s role beyond that of undercover agents to that of agents provocateurs. In each transaction, the police’s conduct must be consistent with the proper use of governmental power (see Milinienė, cited above, § 38; Lalas, cited above, § 45; Scholer, cited above, §§ 88-89; and Ciprian Vlăduț and Ioan Florin Pop, cited above, §§ 86-87).
101. Furthermore, it also follows from the above that in cases concerning recourse to an operational technique involving the arrangement by State authorities of multiple illicit transactions with a suspect, any extension of the investigation must be based on valid reasons, such as the need to ensure sufficient evidence to obtain a conviction, to obtain a greater understanding of the nature and scope of the suspect’s criminal activity, or to uncover a larger criminal circle. Absent such reasons, the State authorities may be found to be engaging in activities which improperly enlarge the scope or scale of the crime (compare Malininas, cited above, § 37, and Furcht, cited above, §§ 58-59).
[27] Asumăm pe deplin imprecizia exprimării însă vrem să atragem atenția asupra faptului că “instigatorul” este pus la adăpost de cauza justificativă prevăzută la art. 21 C.pen.
[28] Persoana care a comis una dintre infracţiunile prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă în competenţa Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism, iar în timpul urmăririi penale denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor participanţi la săvârşirea infracţiunii beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.
[29] Persoana care a comis una dintre infracţiunile atribuite prin prezenta ordonanţă de urgenţă în competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie, iar în timpul urmăririi penale denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.
[30] Persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a) pct. 1, şi care a comis o infracţiune gravă, iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori al judecăţii denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.
[31] https://www.juridice.ro/372512/arestarea-preventiva-in-cauzele-de-coruptie-o-posibila-pluta-a-meduzei.html
[32] Mihail Udroiu, Sinteze de Drept penal Partea Generală, Ed. C.H Beck, Ediția 3, Volumul 1, p. 560 unde autorul definește instigarea mediată ca fiind situația în care instigatoru nu îl deteremină în mod direct pe autor să comită infracțiunea, ci prin intermediul unei terțe persoane care se conformează întru totul directivelor instigatorului.
[33] Herman v. United States, 356 US 369 – Supreme Court 1958, Sorrells v. United States (1932), Jacobson v. United States, 503 U.S. 540 (1992)
[34] Pentru mai multe detalii a se vedea https://scholarship.law.wm.edu/facpubs/227/
[35] Ramanauskas v. Lithuania par 55
[36] In deciding whether the investigation was “essentially passive” the Court will examine the reasons underlying the covert operation and the conduct of the authorities carrying it out. The Court will rely on whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or was predisposed to commit a criminal offence.
[37] MILINIENE v. LITHUANIA
[38] 142. The Court observes, as it follows from the judgment of the Zagreb County Court of 15 May 2009, that the recording of this conversation between the applicant and J.K. demonstrates that the applicant was in full control of the corruption related to the investment project at issue. It was he who explained to J.K. the modalities of the illegal activity, including the payments that should be carried out for the realisation of the project. He also insisted that those payments would not represent a significant financial burden for the investor and he explained the reasons why it was justified to ask for a percentage of the investment (see paragraph 68 above).
143.It is clear that the applicant instructed J.K. on how to proceed with the matter and insisted on the justification of his request for a bribe. Moreover, there is nothing suggesting that this discussion was the result of J.K. having previously incited the applicant to take bribes. Indeed, the applicant did not take any steps to inform the authorities that J.K. had attempted to offer him a bribe before the critical meeting of 3 April 2007 took place (compare Gorgievski, cited above, § 53).
[39]37. The Court observes that it was Officer V who took the initiative when he first approached the applicant, asking where he could acquire illegal drugs. The applicant then offered to supply them himself. As the transaction progressed, the applicant was offered a significant sum of money – USD 3,000 – to supply a large amount of narcotics. This obviously represented an inducement to produce the goods. The first instance court recognised the determinative part played by the police (see the extract of the judgment quoted at paragraph 13 above.) These elements in the present case, in the Court’s view, extended the police’ role beyond that of undercover agents to that of “agents provocateurs”. They did not merely “join” an on-going offence; they instigated it. The necessary inference from these circumstances is that the police did not confine themselves to investigating the applicant’s criminal activity in an essentially passive manner, but exercised an influence such as to incite the commission of the offence (cf. the aforementioned Teixeira de Castro v. Portugal judgment,
§§ 37-39). [ CASE OF MALININAS v. LITHUANIA ]
[40] A se vedea: Sepil c Turcia; Ramanauskas c Lituania; Malininas c Lituania; Vanyan c Rusia
[41] În acest sens M.Udroiu, Sinteze de Procedură Penală, Partea Specială., ediția 2, vol. 1, Ed.1 C.H Beck p. 567
[42] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-210850%22]}
[43] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-214013%22]}
[44]Lastly, even if the Prosecutor’s Office had failed to discharge the requisite burden of proof, that omission could not have excused the domestic courts from the need to address effectively the applicant’s plea of entrapment. The effectiveness of the judicial review should be assessed by having due regard to the reasons contained in the domestic courts’ decisions. The courts were expected to establish, after having conducted adversarial proceedings, the reasons why the undercover operation had been mounted against the applicant, the extent of the DCS’s involvement in the offence and the nature of any incitement or pressure to which the applicant had been subjected (see, for instance, Ramanauskas, cited above, § 71). However, the Court observes that the domestic courts, confronted with the applicant’s well‑substantiated allegations, did not provide any single reason in their decisions as to why those allegations ought to be dismissed (see paragraphs 27 and 33 above). The Court further notes the domestic courts’ failure to secure the attendance and examination of another key witness, Ms N., who, according to the applicant and Ms K., was probably another undercover agent engaged by the DCS to entrap the applicant (see paragraphs 25-26 and 29-32). In such circumstances, it cannot be said that the judicial review of the allegations of entrapment was either conducted with sufficient respect for the principle of adversarial proceedings or that it established adequate reasons for dismissing the applicant’s defence. (Tchokhonelidze v. Georgia)
[45] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-140773%22]}
[46] Decizia nr.168/A/2021www.scj.ro
[47] Decizia nr. 404/A din 27 noiembrie 2014 www.scj.ro
[48] Încheierea nr. 30/2021 pronunțată de Curtea de Apel Craiova(https://www.rejust.ro/juris/37238ge5)
[49] Mihail Udroiu, Sinteze de Drept penal Partea Generală, Ed. C.H Beck, Ediția 3, Volumul 2, p. 1485
[50] Decizia C.C.R 802/2017 www.ccr.ro
[51] https://www.rejust.ro/juris/6e259377
[52] https://www.rejust.ro/juris/7g4g6379
[53] https://www.rejust.ro/juris/e87223d3
Av. dr. Roman Bradu, Bradu, Neagu & Associates
Av. Cornel Preda, Bradu, Neagu & Associates
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
