Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Scurte considerații cu privire la efectele admiterii excepției de neconstituționalitate a OUG nr. 23/2020 prin care s-au adus modificări legislației din domeniul achizițiilor publice
04.06.2020 | Monica STRÎMBEI, Radu NOȘLĂCAN

JURIDICE - In Law We Trust
Monica Strîmbei

Monica Strîmbei

Radu Noșlăcan

Radu Noșlăcan

Conform unui comunicat al Curții Constituționale din data de 2 iunie 2020, Curtea a admis excepția de neconstituționalitate ridicată de Avocatul Poporului cu privire la OUG nr. 23/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice și a constatat că această ordonanță de urgență este neconstituțională, în ansamblul său.

Din comunicatul Curții Constituționale reiese că decizia Curții ar fi motivată de faptul că OUG nr. 23/2020 a fost adoptat cu încălcarea exigențelor legale și constituționale referitoare la solicitarea avizului Consiliului Legislativ și al Consiliului Superior al Magistraturii.

Înainte de a trece la o analiză a efectelor deciziei Curții Constituționale, reamintim că prin OUG nr. 23/2020 s-au adus o serie de modificări semnificative la legislația primară din domeniul achizițiilor publice și concesiunilor, fiind amendate, între altele, următarele acte normative: (i) Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; (ii) Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale; precum și (iii) Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Astfel cum reiese din chiar preambulul prin OUG nr. 23/2020, scopul amendamentelor la legislația primară din domeniul achizițiilor publice a fost acela de a flexibiliza acest domeniu, inclusiv în scopul unei mai bune absorbții a fondurilor europene respectiv de a scurta durata diferendelor (litigiilor) ivite în această materie.

La nivelul dreptului material aferent achizițiilor publice (Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 99/2016), prin OUG nr. 23/2020 fuseseră reglementate o serie de modificări minore vizand transparentizarea procedurii de atribuire și înlesnirea accesului la documentația procedurii (inclusive cu privire la documențația depusă de participanții la ceste procedure), poziția ofertantului din procedura de atribuire care a participat la pregătirea procedurii, accelerarea desfășurării procedurilor de atribuire prin precizarea unor termene mai clare de întocmire a raportului procedurii de atribure ori clarificări privind noțiunea de modificare substanțială a contractului de achiziție publică.

Modificări majore, de substanță, au vizat contestațiile și plângerile formulate cu privire la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică reglementate de Legea nr. 101/2016 din care amintim următoarele:
– excluderea expresă a achizițiilor directe din câmpul de aplicare al Legii nr. 101/2016 prin modificarea adusă articolului 2 alin. 1 lit. a) din lege;
– clarificarea momentului de la care curg termenele de contestațiile care privesc conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP, prin amendarea articolului 8 din Legea nr. 101/2016 în sensul curgerii acestor termene de la data publicării documentației de atribuire;
– obligarea intervenienților voluntari în litigii de a înștiința direct părțile cauzei cu privire la cererea de intervenție, în locul plasării obligației de comunicare a acestei cereri în sarcina CNSC, prin amendarea art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016;
– facilitarea accesului la totalitatea documentației care formează dosarul contestației prin obligarea operatorilor economici de a proba confidențialitatea documentației depuse în cadrul procedurii de atribuire, prin amendarea art. 19 alin. 1 din Legea nr. 101/2016;
– uniformizarea termenelor procedurale aplicabile în diferite etape ale contestației sau plângerii, prin stabilirea regulii că (aproape) toate aceste termene se raportează la zile lucrătoare, în loc de zile calendaristice;
– instituirea unei taxe de timbru pentru contestațiile și plângerile cu privire la procedurile de atribuire formulate direct în fața instanțelor de judecată prin introducerea articolului 52 din Legea nr. 101/2016.

Amendamentele  sus-menționate au primit, în general, un feedback pozitiv, cu excepția instituirii taxei de timbru pentru formularea contestațiilor și plângerilor în fața instanțelor de judecată (cu evitarea jurisdicției administrative a CNSC), care au dat naștere unor ample discuții între practicieni și unor sesizări a Curții Constituționale cu excepții de neconstituționalitate motivate pe îngrădirea nejustificată a liberului acces la justiție.

În concret, prin modificările aduse de OUG nr. 23/2020, la formularea contestației în fața CNSC, petentul era obligat la plata unei cauțiuni, calculată ca procent din valoarea estimată sau stabilită a contractului, care, în practică, era restituită de cele mai multe ori în totalitate celui care a constituit cauțiunea, la expirarea unui termen de la rămânerea definitivă a deciziei CNSC.

Spre deosebire de contestația formulată în fața CNSC, OUG nr. 23/2020 a prevăzut că petentul care alege să formuleze contestația direct în fața instanței de judecată nu mai achita cauțiunea amintită anterior, însă era obligat la plata unei taxe de timbru în valoare de 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai mult de 100.000.000 lei, calea de atac împotriva hotărârii instanței de soluționare a contestației fiind taxată, la rândul său, cu 50% din taxa de timbru achitată inițial.

La fel ca orice taxă de timbru, nici această taxă de timbru nu s-ar fi restituit petentului în ipoteza în care acesta ar fi căzut în pretenții, respectiv ar fi urmat să fie recuperată (eventual chiar pe calea unei executări silite) de la autoritatea contractantă în ipoteza unei soluții favorabile petentului pronunțată de instanța de judecată.

Observând situația din această perspectivă, rezultă că prin modificările aduse de OUG nr. 23/2020 s-a încercat în mod indirect să se încurajeze  recurgerea la calea contestațiilor formulate în fața CNSC, formularea unei contestații pe cale judiciară fiind asociată cu riscuri financiare ridicate care făceau ca apelarea la instanța de judecată să fie prohibitivă.

Astfel, problema care s-a pus de practicienii în domeniu a fost aceea că, prin modificările aduse de OUG nr. 23/2020, se încalcă art. 21 din Constituție privitor la liberul acces la justiție și se eludează alineatul 4 al acestui articol care prevede că jurisdicțiile speciale administrative (cum este și CNSC) sunt facultative și gratuite.

Cât privește efectele admiterii excepției de neconstituționalitate a OUG nr. 23/2020 prin care s-au adus modificări legislației primare din domeniul achizițiilor publice (Legea nr. 98/2016, Legea nr. 99/2016 și Legea nr. 101/2016), art. 147 din Constituție precum și Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale prevăd în mod clar că acestea dispoziții își vor înceta efectele la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale, daca acestea nu vor fi puse de acord cu dispozițiile Constituției, urmând ca pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale să fie suspendate de drept.

Având în vedere că potrivit art. 147 din Constituție, deciziile Curții Constituționale sunt general obligatorii de la data publicării în Monitorul Oficial, OUG nr. 23/2020 va continua, cel puțin teoretic, să producă efecte până la acea dată, inclusiv prevederile controversate care reglementează chestiunea plății și cuantumului taxei de timbru, enunțată anterior. Mai mult, în condițiile în care deciziile Curții Constituționale au, potrivit art. 147 din Constituție, putere numai pentru viitor, rezultă că acele aspecte consumate integral sub imperiul OUG nr. 23/2020 nu vor fi afectate de decizia Curții Constituționale de declarare a OUG nr. 23/2020 ca neconstituțională în ansamblul său (cum ar fi, de exemplu, o taxă de timbru achitată sub imperiul OUG nr. 23/2020).

Este de așteptat ca una dintre problemele care se va pune în practică să fie legată de determinarea legii aplicabile (prevederile OUG nr. 23/2020 sau prevederile Legii nr. 101/2016 în forma anterioară adoptării OUG nr. 23/2020) în cazul contestațiilor și plângerilor în curs de soluționare la momentul publicării deciziei Curții Constituționale în Monitorul Oficial. O astfel de problemă ar putea fi dacă și în ce cuantum s-ar mai datora taxa de timbru aferentă plângerii formulate împotriva deciziei CNSC ori deciziei instanței de soluționare a contestației, in ipoteza în care plângerea este formulată după publicarea deciziei Curții Constituționale în Monitorul Oficial respectiv dacă și în ce cuantum ar trebui constituită o cauțiune într-o asemenea ipoteză.

Față de faptul că Curtea Constituțională pare să fi declarat OUG nr. 23/2020 neconstituțională pentru încălcarea exigențelor referitoare la solicitarea avizului Consiliului Legislativ și al Consiliului Superior al Magistraturii, fără a analiza constituționalitatea intrinsecă a prevederilor OUG nr. 23/2020, nu este exclus nici ca Parlamentul sau legiuitorul delegat (Guvernul) să încerce reintroducerea modificărilor promovate prin OUG nr. 23/2020 în câmpul legislativ, inclusiv acele prevederi care dat naștere unor controverse în rândul practicienilor.

Av. Monica Strîmbei
Partner ZAMFIRESCU RACOȚI VASILE & PARTNERS

Av. Radu Noșlăcan
Senior Associate ZAMFIRESCU RACOȚI VASILE & PARTNERS

Aflaţi mai mult despre , , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]

JURIDICE recomandă e-Consultanta, consultantul tău personal în finanţare


Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.