Cum se determină calitatea de Investitor străin din Ordonanța de urgență 46/2022 privind investițiile străine directe – reiese din declarația privind beneficiarul real înregistrată la Registrul Comerțului sau reprezintă rezultatul unor activități specifice culegerii de informații
31 mai 2022 | Andreea GHEORGHIȘAN
Andreea Gheorghișan
Considerații preliminare
Intrarea în vigoare, la data de 18 aprilie 2022, a Ordonanței de urgență nr. 46/2022 privind măsurile de punere în aplicare a Regulamentului (UE) 2019/452 al Parlamentului European și al Consiliului din 19 martie 2019 de stabilire a unui cadru pentru examinarea investițiilor străine directe în Uniune, precum și pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996 (în continuare „OUG 46/2022“), ridică semne de întrebare (de interpretare), în primul rând, cu privire la înțelegerea noțiunii de Investitor străin și a modalității în care se determină această calitate.
Din perspectiva aplicabilității în timp, prevederile OUG 46/2022 se aplică inclusiv investiţiilor străine în curs pentru care s-a anunţat intenţia de a se încheia un acord sau, în cazul ofertei publice, părţile şi-au anunţat intenţia de a face o astfel de ofertă.
Pentru ca o investiție să poată fi considerată străină directă sau nouă, în accepțiunea OUG 46/2022, este necesar a fi îndeplinite atât condiții subiective (care țin de calitatea investitorului) cât și condiții obiective (care vizează investiția în sine).
O investiție directă care nu este efectuată de un Investitor străin astfel cum este definit de Ordonanță, nu va putea reprezenta o investiție străină directă, în absența îndeplinirii condiției de ordin subiectiv, ci doar o investiție directă, caz în care incidente vor fi prevederile Ordonanței de urgență 92/1997 privind stimularea investițiilor (în continuare „OUG 92/1997“) – lege generală, iar nu cele ale OUG 46/2022 – lege specială.
În cele din urmă, investiția străină directă sau nouă va fi supusă examinării și avizării de către Comisia pentru examinarea investițiilor străine directe – CEISD (organism introdus prin OUG 46/2022) doar dacă sunt îndeplinite și condițiile speciale prevăzute de art. 3 din OUG 46/2022 raportat la art. 4 din Regulamentul 2019/452 al Parlamentului European și al Consiliului, analiza cu privire la aceste aspecte urmând a face obiectul unui material ulterior.
În opinia noastră, pentru ca o investiție să reprezinte o investiție străină directă sau nouă, astfel cum aceste noțiuni sunt reglementate de art. 2 lit. b) și c) din OUG 46/2022, este imperativ a fi îndeplinită condiția subiectivă sine-qua-non a Investitorului străin.
Cum se determină calitatea de Investitor străin din OUG 46/2022
Investitorul străin este definit atât în Regulamentul 2019/452 cât și în OUG 46/2022.
Potrivit Regulamentului 2019/452, investitorul străin este „o persoană fizică dintr-o țară terță sau o întreprindere dintr-o țară terță care intenționează să realizeze sau a realizat o investiție străină directă“.
OUG 46/2022 dată în aplicarea Regulamentului 2019/452, definește investitorul străin de o manieră mai specifică, ca fiind „1. persoană fizică, care nu este cetăţean al unui stat membru al Uniunii Europene, care a realizat sau intenţionează să realizeze o investiţie străină directă în România; 2. persoană juridică, al cărei sediu social nu se află într-un stat membru al Uniunii Europene, care a realizat sau intenţionează să realizeze o investiţie străină directă în România; 3. persoană juridică, al cărei sediu social se află într-un stat membru al Uniunii Europene, care a realizat sau intenţionează să realizeze o investiţie străină directă în România, în care este exercitat în mod direct sau indirect controlul de către: o persoană fizică ce nu este cetăţean al unui stat membru al Uniunii Europene, o persoană juridică al cărei sediu social nu se află într-un stat membru al Uniunii Europene sau o altă entitate juridică, fără personalitate juridică, organizată în temeiul legilor unui stat care nu este membru al Uniunii Europene; 4. administrator fiduciar al unei entităţi fără personalitate juridică ce a realizat sau intenţionează să realizeze o investiţie străină directă în România sau o persoană aflată într-o poziţie similară, dacă aceasta nu este cetăţean al Uniunii Europene, în cazul unei persoane fizice, sau dacă aceasta nu are sediul social într-un stat membru al Uniunii Europene, în cazul unei persoane juridice, sau dacă această entitate a fost constituită în temeiul legilor unui stat care nu este stat membru al Uniunii Europene;“.
De esența calificării unui Investitor străin este calitatea acestuia de terț față de Uniunea Europeană, fie că este o persoană fizică sau o întreprindere/persoană juridică.
Legislația internă – OUG 46/2022 – include în categoria Investitorilor străini și persoanele juridice cu sediul social într-un stat membru al Uniunii Europene dar care în cele din urmă sunt controlate direct sau indirect de către un terț față de Uniunea Europeană.
Cu alte cuvinte, reperul pentru a aprecia dacă un investitor poate fi calificat ca fiind străin, în accepțiunea OUG 46/2022, este (sau pare a fi) beneficiarul real al acestuia, astfel cum a fost declarat la Registrul Comerțului din România, în conformitate cu prevederile art. 56 din Legea 129/2019 pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative (în continuare „Legea 129/2019“).
În acest sens, art. 4 alin. (1) din Legea 129/2019, definește beneficiarul real ca fiind „orice persoană fizică ce deţine sau controlează în cele din urmă clientul şi/sau persoana fizică în numele ori în interesul căruia/căreia se realizează, direct sau indirect, o tranzacţie, o operaţiune sau o activitate.“ urmând ca la alin. (2) să indice ce anume include noțiunea de beneficiar real, în cazuri particulare.
Declarația privind beneficiarul real se înregistrează, sub sancțiune, la Registrul Comerțului și produce efecte atât în fața autorităților cât și în raporturile cu alte entități private, generic vorbind.
Acest înscris oficial poate fi accesat de către orice persoană interesată (accesibil) și servește cunoașterii (transparent) beneficiarului real declarat de societățile organizate și funcționând conform legilor din România.
Cu toate acestea, Regulamentul 2019/452, atât din perspectiva rațiunii adoptării sale cât și ținând seama de criteriile instituite neexhaustiv pentru a stabili dacă o investiție străină directă este de natură să afecteze securitatea sau ordinea publică, pare să acrediteze ideea potrivit căreia calitatea de Investitor străin va rezulta în urma efectuării unor activități specifice culegerii de informații, trecând peste reglementările europene transpuse în legislațiile interne, privind beneficiarul real declarat.
Mai precis, un investitor va fi calificat ca fiind străin în funcție nu de beneficiarul real declarat, ci de persoana fizică sau juridică cu privire la care s-a constatat prin orice alte mijloace specifice că exercită în cele din urmă, în mod concret, controlul asupra Investitorului în discuție.
Cu titlu de exemplu, considerentul (13) din Regulamentul 2019/452 prevede că „(…) statele membre și Comisia ar trebui, de asemenea, să poată ține cont de contextul și circumstanțele investițiilor străine directe, în special de cazurile în care un investitor străin este controlat direct sau indirect, de exemplu prin intermediul unei finanțări semnificative, inclusiv prin subvenții, de către guvernul unei țări terțe sau desfășoară proiecte sau programe de investiții externe derulate de către stat.“ iar art. 4 din Regulament: Factori care pot fi luați în considerare de statul membru sau de Comisie, arată la alin. (2) lit. a) că pentru a stabili dacă o investiție străină directă este de natură să afecteze securitatea sau ordinea publică, statele membre și Comisia pot lua în considerare, în special, dacă investitorul străin este controlat direct sau indirect de guvernul unei țări terțe, inclusiv de organisme de stat sau de forțele armate ale acesteia, inclusiv prin structura de proprietate sau prin finanțări semnificative.
Situația este cu atât mai interesantă cu cât Legea 129/2019 prevede inclusiv posibilitatea de a declara drept beneficiar real persoana fizică care ocupă o funcţie de conducere de rang superior, şi anume administratorul/administratorii, membrii consiliului de administraţie/ supraveghere, directori cu competenţe delegate de la administratorul/consiliul de administraţie, membrii directoratului, atunci când după depunerea tuturor diligenţelor şi cu condiţia să nu existe motive de suspiciune, nu se identifică nicio persoană care controlează în cele din urmă societatea care raportează sau în cazul în care există orice îndoială că persoana identificată este beneficiarul real.
În aceste condiții, ne întrebăm dacă pentru a determina calitatea de Investitor străin ne vom raporta:
i. la înscrisurile oficiale existente în registrele publice (Registrul Comerțului), mai precis declarația privind beneficiarul real, destinată să producă efecte juridice, mai ales atunci când nu au fost identificate neconcordanțe între informațiile disponibile public și informațiile privind beneficiarii reali pe care le dețin autoritățile
sau
ii. la informațiile/concluziile care rezultă în urma efectuării unor activități specifice culegerii de informații, ținând seama că OUG 46/2022 încurajează cooperarea internă și internațională în scopul evaluării investițiilor străine directe și al impactului acestora asupra ordinii publice și securității naționale. Aceste informații nu ar fi însă accesibile nici Investitorului (pretins) străin și nici oricărei alte persoane interesate, urmând a fi folosite exclusiv de către autoritățile statului în vederea calificării unei investiții ca fiind străină directă sau nouă.
Preocuparea noastră apare ca fiind firească în contextul dat. Înainte ca autoritățile statului să se sesizeze din oficiu cu privire la realizarea unei investiții (pentru a verifica dacă este străină directă sau nu), Investitorul străin este cel obligat să stabilească dacă sunt îndeplinite condițiile legale subiective și obiective pentru ca investiția efectuată să fie calificată drept străină directă și să notifice în acest caz Comisia pentru examinarea investițiilor străine directe, sub sancțiunile prevăzute de lege.
În absența unor prescripții legale clare, rămâne de văzut cum se va implementa efectiv mecanismul dorit de OUG 46/2022, din punctul nostru de vedere, fiind exclus ca autoritatea să fie singura în măsură să aprecieze sub acest aspect.
După cum, instituirea unor condiții excesive în sarcina investitorilor poate conduce în cele din urmă la restrângerea unor drepturi și libertăți, printre care în mod special, libertatea de a desfășura activitate economică pe teritoriul României.
Concluzii. Lipsa de claritate și previzibilitate a textului de lege ce califică Investitorul străin.
Pentru calificarea unei investiții ca fiind străină directă este imperativ a fi îndeplinită condiția subiectivă a Investitorului străin, în caz contrar, investiția urmând a fi, în opinia noastră, una directă, reglementată de OUG 92/1997, fără a intra sub incidența OUG 46/2022 și fără a necesita, așadar, examinarea și avizarea de către CEISD.
Din maniera în care este reglementat Investitorul străin – terț față de Uniunea Europeană, din perspectiva controlului exercitat în cele din urmă asupra acestuia – prezintă o importanță deosebită cum anume se determină calitatea de Investitor străin, mai precis de unde rezultă cine și cum exercită controlul asupra sa.
Pe de o parte, legislația internă recunoaște și conferă efecte declarației privind beneficiarul real, pe care societățile înregistrate în România sunt obligate să o înregistreze în anumite condiții (înscris oficial, accesibil, transparent).
Pe de altă parte, Regulamentul 2019/452 care a determinat adoptarea OUG 46/2022 vorbește, chiar dacă în cadrul criteriilor orientative pentru a aprecia scopul investiției de natură să aducă atingere ordinii publice și securității naționale, despre un control aparținând în cele din urmă, în concret, guvernului unui stat terț, spre exemplu. Acest mecanism – controlul în cele din urmă să aparțină unui terț față de Uniunea Europeană – a fost preluat și în definiția Investitorului străin din OUG 46/2022.
În această din urmă ipoteză, declarația privind beneficiarul real este lipsită de efecte și de conținut, fiind prioritare informațiile și concluziile rezultate în urma activităților specifice întreprinse de organe interne și externe ale statului, legislația recent adoptată încurajând cooperarea permanentă între statele membre.
În opinia noastră, determinarea calității de Investitor străin, (i) fie în temeiul unor înscrisuri oficiale, cuprinse în registrele publice, accesibile și transparente oricărei persoane interesate, (ii) fie ca rezultat al unor activități specifice culegerii de informații, dar care nu sunt transparente, accesibile și prin urmare, nici nu pot fi contestate în vreun fel, face ca norma să fie lipsită de claritate și previzibilitate iar subiectului de drept direct interesat să îi fie extrem de dificil să aprecieze și să se conformeze comportamentului prescris de lege.
Faptul că OUG 46/2022 a intrat recent în vigoare face ca răspunsul cu privire la problema analizată să rămână în atenția noastră, mai ales din perspectivă practică, efectivă.
Av. Andreea Gheorghișan, Niculeasa Law Firm
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
