Secţiuni » Arii de practică » Protective » Drept civil
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
UNBR Caut avocat
UNBR Caut avocat
UNBR Caut avocat
Masterclass US Litigators
Articole Business Drept civil Fuziuni și achiziții SELECTED

Concepte de M&A – Partea I

30 iunie 2023 | Cristina LEFTER
Cristina Lefter

Cristina Lefter

Termenul eng. “M&A”/ ”mergers and acquisitions“ (tradus în română “fuziuni și achiziții”) se referă adesea la cesiunea de părți sociale/acțiuni sau, într-o terminologie mai simplă, vânzări de societăți. În România, pentru vânzările de societăți sunt folosite ca standard în industrie modele de contracte de vânzare inspirate de dreptul anglo-saxon (sau în unele cazuri, chiar guvernate de lege engleză) i.e. eng. „sale-purchase agreements” sau „SPAs”. Unora dintre conceptele folosite în M&A în dreptul englez le pot fi găsite corespondente în dreptul civil român, altele însă necesită tehnică contractuală, care să suplinească claritatea dată de jurisprudența (obligatorie de altfel) din dreptul englez. Necesitatea înțelegerii acestor concepte standard apare în mod pregnant mai ales pentru cei care se află în proces de vânzare a propriului business.

Vânzarea de părți sociale (la SRL) sau de acțiuni (la SA) este guvernată de Codul Civil (ca lege generală), precum și de Legea societăților 31/1990 (ca lege specială). Prin urmare, libertatea contractuală prevăzută de legea civilă se aplică și tranzacțiilor de tip M&A, părțile având posibilitatea să includă în acordul lor de voință orice prevedere, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri (art. 1169 C. civ).

Codul Civil conține concepte similare cu cele mai cunoscute concepte de M&A din dreptul anglo-saxon. Cu titlu exemplificativ am putea aminti: (i) „reps and warranties”, care pot fi echivalate cu garanțiile vânzătorului (garanția pentru evicțiune și garanția pentru vicii ascunse) care protejează cumpărătorul împotriva evicțiunii (i.e. situația când un terț ar putea emite o pretenție asupra bunului vândut) și împotriva potențialelor vicii ale bunului vândut (vicii pe care cumpărătorul nu le-a cunoscut la momentul vânzării); (ii) „limitations of liability” sunt echivalente limitărilor de răspundere convenționale din dreptul civil român, inclusiv cu nuanța că nu se poate exclude sau limita prin contract răspunderea vânzătorului pentru prejudiciul material cauzat printr-o faptă săvârșită cu intenție sau din culpă gravă – art. 1355(1) C. civ.).

Alte concepte nu își găsesc un corespondent la fel de clar, ca de exemplu calificarea garanțiilor prin raportare la știința sau neștiința vânzătorului. Dacă în dreptul anglo-saxon, calificarea (limitarea) poate fi dată de „full and fair disclosure” (un concept explicat cu claritate în jurisprudență), în dreptul român clauza care înlătură sau limitează răspunderea pentru vicii este nulă în privința viciilor pe care vânzătorul le-a cunoscut ori trebuia să le cunoască la data încheierii contractului – art. 1708(2) C. civ. Ce înseamnă, însă, “trebuia să le cunoască”? Cu siguranță jurisprudența instanțelor române a atins și acest subiect, însă fără certitudinea că într-o cauză viitoare, soluțiile date anterior se vor repeta (cu unele excepții limitate, jurisprudența în dreptul roman nefiind obligatorie decât pentru părțile implicate la acel litigiu).

Vom aborda separat fiecare dintre aceste concepte tipice tranzacțiilor M&A pentru a încerca să le găsim corespondent în legea română și pentru a discuta problemele care pot apărea în interpretarea lor practică.

“Representations and Warranties”

Arbitraj comercial

Evenimente juridice

Servicii JURIDICE.ro

În toate contractele de vânzare de afaceri (eng. sale purchase agreements sau SPAs), fie că este vorba despre o cesiune de părți sociale/acțiuni ale unei societăți (eng. share deals) sau de fond de comerț (eng. asset deals sau business transfer agreements), este inclusă o secțiune intitulată, în engleză “Representations and Warranties”, tradusă adeseori în limba română ca “Declarații și Garanții” („Reprezentări și Garanții”, câteodată). În dreptul anglo-saxon, “declarațiile și garanțiile sunt clauze din acordul definitiv de vânzare/fuziune care stabilesc condițiile pe care trebuie să le îndeplinească (…) societatea-țintă în momentul semnării acordului și, din nou, la perfectarea acestuia. Neîndeplinirea acestor condiții va declanșa, de obicei, o renegociere a prețului sau chiar anularea tranzacției[1]. Nuanța dintre cele două concepte poate fi sumarizată după cum urmează: “O declarație/reprezentare (sau „rep”) este o declarație de fapt; [iar] o garanție este un angajament că un fapt este sau va fi adevărat. Împreună, acestea prezintă un profil al societății țintă (…) la data tranzacției.”[2]

Din perspectiva dreptului român, distincția dintre cele două nu este neapărat una de substanță, întrucât atât declarațiile (“reps”), cât și garanțiile (“warranties”) reprezintă de fapt garanții ale vânzătorului cu privire la (simplist spus) societatea care face obiectul vânzării.

Această listă cuprinzătoare de garanții nu are în vedere numai obiectul vânzării per se (care, prin ipoteză, este reprezentat de părțile sociale/acțiunile în discuție), ci starea societății în ansamblu. Practic, din perspectiva Codului Civil român, garanțiile vânzătorului cu privire la părțile sociale/acțiunile care fac obiectul vânzării s-ar rezuma numai la garanția pentru evicțiune (garanția că într-adevăr vânzătorul este proprietarul bunurilor obiect al vânzării) și garanția pentru vicii (garanția că părțile sociale/acțiunile au fost legal emise/subscrise etc.), fără ca vânzătorul să garanteze în vreun fel substanța acestor părți sociale/acțiuni i.e. businessul care se preia în urma vânzării. Așadar, reps & warranties sunt necesare pentru a adăuga garanții ale vânzătorului în privința valorii transmise în fapt prin cesiunea/vânzarea de părți sociale/acțiuni/fond de comerț.

Reps & warranties sunt totodată un instrument contractual de alocare a riscului între vânzător și cumpărător, fiind strâns legate de procesul de due diligence (analiza juridică efectuată asupra societății-țintă) și de dezvăluirea de informații de către vânzător (disclosure) realizată fie ca parte din due diligence, fie separat, pe calea unei disclosure letter (concepte la care ne vom referi în articole ulterioare).

Cum funcționează această alocare contractuală a riscului? Potrivit Codului Civil român (art. 1707 alin. 4), vânzătorul nu datorează garanţie contra viciilor pe care cumpărătorul le cunoştea la încheierea contractului. În alte cuvinte, vânzătorul nu poate fi ținut răspunzător pentru acele vicii care, în accepțiunea contractuală a părţilor, sunt considerate a fi cunoscute de către cumpărător pentru că de exemplu au fost dezvăluite ([fairly] disclosed) în cadrul procesului de due diligence. Aceasta constituie în fapt o calificare a reps & warranties, care s-ar putea interpreta (cu titlu exemplificativ) în felul următor: vânzătorul răspunde pentru aspecte care țin de starea societății în temeiul unei garanții (warranty) cu condiția ca acele aspecte care pot diminua valoarea societății-țintă sau care pot crea un prejudiciu cumpărătorului să nu fi fost dezvăluite cumpărătorului într-un mod complet și echitabil și cu suficiente detalii pentru a permite cumpărătorului să identifice natura și implicațiile problemei dezvăluite (fully and fairly disclosed).

Un alt exemplu este calificarea reps & warranties prin raportare la știința vânzătorului. O asemenea clauză ar suna exemplificativ astfel: vânzătorul garantează că, potrivit cunoștințelor sale (eng. to its/his/her knowledge), societatea nu se află în situația de a nu-și executa în mod complet și corect obligațiile sale față de niciunul dintre partenerii săi contractuali.

Exemplele de mai sus reprezintă calificări de reps & warranties inspirate din dreptul anglo-saxon, însă care funcționează în temeiul dreptului român cu o nuanță importantă. Potrivit art. 1708 alin. (2) Cod civil român, “clauza care înlătură sau limitează răspunderea pentru vicii este nulă în privinţa viciilor pe care vânzătorul le-a cunoscut ori trebuia să le cunoască la data încheierii contractului”. Prin urmare, legea română nu permite ca o calificare a reps & warranties prin raportare la știința vânzătorului (de obicei cu privire la obiectul vânzării i.e. acțiunile/părțile sociale) să ducă la exonerarea completă de răspundere a vânzătorului pentru viciile pe care le cunoștea sau pe care ar fi trebuit sa le cunoască, ci cel mult la exonerarea de răspundere pentru viciile pe care nu le-a cunoscut (și – adăugirea noastră – pe care nu avea obligația să le cunoască).

Adăugăm acestei idei faptul că potrivit Codului civil, garanția pentru vicii ascunse se aplică şi atunci când bunul vândut nu corespunde calităţilor convenite de către părţi (art. 1714 Cod civil). În alte cuvinte, părțile pot stabili contractual faptul că anumite caracteristici ale societății-țintă reprezintă “calități convenite”, cu consecința că limitările agreate prin calificările din reps & warranties vor fi eliminate (sau ineficientizate) de dispozițiile imperative ale Codului civil care obligă vânzătorul să răspundă pentru viciile ascunse chiar dacă nu le-a cunoscut, însă ar fi trebuit să le cunoască. Calificarea anumitor caracteristici drept “calități convenite” este de obicei rezultatul insistenței cumpărătorului, tocmai pentru a obține extinderea imposibilității de exonerare de răspundere pentru vicii pe care vânzătorul le cunoaște sau ar fi trebuit să le cunoască.

Cum poate fi gestionată o asemenea prevedere legală în contractul de vânzare, din perspectiva vânzătorului? Credem că dezvăluirea completă și corectă a tuturor informațiilor privitoare la societatea-țintă înainte de semnarea contractului de vânzare este cel mai eficient mod de a limita răspunderea vânzătorului, întrucât cumpărătorul nu va putea invoca un viciu cunoscut (sau care ar fi trebuit cunoscut de el) în cadrul procesului de due diligence. Precizăm aici că noțiunea de “știință a cumpărătorului” este iarăși discutabilă, conținutul ei putând fi definit contractual (de ex. poate fi vorba despre știința concretă a unor persoane din managementul cumpărătorului sau din echipa de tranzacție). Dacă totuși cumpărătorul va insista pentru păstrarea dreptului la despăgubire pentru un viciu care i-a fost dezvăluit, părțile vor putea discuta despre introducerea în contract a unui mecanism de despăgubire (indemnification) sau a unor obligații suplimentare pentru vânzător de a remedia viciul cunoscut înainte sau după finalizarea tranzacției.

Conținutul listei de reps & warranties este propus prin prisma cerințelor de business ale cumpărătorului și negociat pentru a corespunde cu nivelul de garanție pe care vânzătorul este dispus să îl acorde. Această listă trebuie privită de vânzător mereu în ansamblul prevederilor contractuale, în special prin raportare la definițiile alocate conceptelor de “dezvăluit/disclosed”, “știință a cumpărătorului/buyer’s knowledge”, “știință a vânzătorului/seller’s knowledge”. Clauzele finale de reps & warranties trebuie totuși să ducă la echilibru contractual, întrucât doar un asemenea context este susceptibil de a crea premisele pentru executarea voluntară a obligațiilor.


[1] Robert F. Bruner, Applied Mergers and acquisitions (Wiley 2004), p. 641 – extras în traducerea noastră.
[2] Ibid, p. 769 – extras în traducerea noastră.


Av. Cristina Lefter, LegalBrain

Citeşte mai mult despre , , , ! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.
Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn LinkedIn JURIDICE.ro WhatsApp WhatsApp Channel JURIDICE Threads Threads JURIDICE Google News Google News JURIDICE

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.

Arii de practică
Achiziţii publice
Afaceri transfrontaliere
Arbitraj
Asigurări
Banking
Business
Concurenţă
Construcţii
Contencios administrativ
Contravenţii
Corporate
Cyberlaw
Cybersecurity
Data protection
Drept civil
Drept comercial
Drept constituţional
Drept penal
Dreptul familiei
Dreptul muncii
Dreptul Uniunii Europene
Dreptul penal al afacerilor
Dreptul sportului
Drepturile omului
Energie
Fiscalitate
Fuziuni & Achiziţii
Gambling
Health & Pharma
Infrastructură
Insolvenţă
Litigation
Malpraxis medical
Media & publicitate
Mediere
Piaţa de capital
Procedură civilă
Procedură penală
Proprietate intelectuală
Protective
Protecţia animalelor
Protecţia consumatorilor
Protecţia mediului
Recuperare creanţe
Sustenabilitate
Telecom
Transporturi

Parteneri arii de practică  Specialişti


JURIDICE.ro
Main page
Cariere
Evenimente ⁞ 
Dezbateri
Profesionişti
Lawyers Week
WinLaw.ro
VIDEO
Servicii
Flux noutăţi
Selected ⁞ 
Comunicate
Avocaţi
Executori
Notari
Sistemul judiciar
Studenţi / JURIDICE NEXT
RSS  Publicare comunicate profesionale
Articole
Essentials
Interviuri
Opinii
Revista de note, studii şi opinii juridice
ISSN 2066-0944
       Studii şi note de studiu
Revista revistelor
Autori  Condiţii de publicare articole
Jurisprudenţă
Curtea Europeană a Drepturilor Omului
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Curtea Constituţională
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
       Jurisprudenţă curentă ÎCCJ
       Dezlegarea unor chestiuni de drept
       Recurs în interesul legii
Curţi de apel ⁞ 
Tribunale ⁞ 
Judecătorii

Legislaţie
Proiecte legislative
Monitorul Oficial al României
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene

Proiecte speciale
Cărţi
Covid-19 Legal React
Creepy cases
Life
Mesaje de condoleanţe
Povestim cărţi
Războiul din Ucraina
Wisdom stories

Servicii J   Cont profesional [membership]   Catalog   Documentare   Comunicare   Revealing   Vizual   Website   Logo   Foto   Video   Talent Search   Recrutare   Evenimente   Directoare internaţionale