Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 

Fiducia și trust-ul
19.08.2020 | Andrada-Georgiana MARIN

JURIDICE - In Law We Trust
Andrada-Georgiana Marin

Andrada-Georgiana Marin

Abstract

În prezentul articol tratăm aspecte legate de operațiunea juridică a fiduciei prin raportare la trust-ul anglo-saxon, cum ar fi: noțiunea, izvoarele, trăsăturile juridice, persoanele care participă la operațiunea juridică a fiduciei, respectiv la trust, părțile contactante, condițiile de fond și de formă pentru încheierea valabilă, conținutul contractului de fiducie și al trust-ului, depturile și obligațille părților, încetarea, natura juridică a dreptului dobândit de către fiduciar, încetarea, fiducia și alte instrumente juridice reglementate în Codul Civil.

1. Introducere

Fiducia este cunoscută încă din epoca romană, suferind transformări de-a lungul timpul, în prezent fiind reglementată în dreptul român prin art. 773 – 791 din Codul Civil.

„Fără îndoială că fiducia, ca instituție modernă, a abandonat o parte a veșmântului său antic, îmbrăcând un veșmânt nou, modern, ale cărui origini le regăsim în instituția trust-ului anglo-saxon, fără însă a renunța la principii de drept romano-germanic, ceea ce face din fiducia de tip latin o instituție asemănătoare, dar diferită de trust-ul anglo-saxon.”[1]

Specific trust-ul este divizarea/ scindarea/ dezmembrarea/ dedublarea dreptului de proprietate în dreptul de proprietate legal (legal title) deținut de trustee (fiduciar) și dreptul de proprietate echitabil (equitable title) ce aparține beneficiarului, precum și faptul că o singură persoană poate cumula toate cele trei calități, respectiv settlor (constituitor) – trustee (fiduciar) – beneficiary (beneficiar).

Fără a prezenta același grad de complexitate și utilitate ca al trust-ului, fiducia este o instituție de sine stătătoare compatibilă cu sistemul de drept din care aceasta își are rădăcinile.

2. Conținut

2.1. Noțiunea de fiducie și de trust

Fiducia reprezintă operațiunea juridică prin care unul sau mai mulți constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare, către unul sau mai mulți fiduciari care le exerciă cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari; aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi și obligații din patrimoniile fiduciarilor, potrivit art. 773 din Codul Civil.

„Fiducia reprezintă, în esență, ruda mai puțin cunoscută și răspândită a trust-ului, acesta din urmă constituindu-se, în cadrul jurisdicțiilor de common law, dar și al celor de drept civil care l-au preluat, drept un instrument juridic inovator în tranzacțiile comerciale complexe moderne. Acesta reprezintă, în prezent, un subiect de interes la nivel european și internațional concretizat, la nivel european, în elaborarea, de către un grup de cercetători, a unui set de principii denumite Principiile Dreptului European al Trust-ului (Principles of European Trust Law) și, la nivel internațional, de elaborarea și semnarea Convenției Internaționale de la Haga din 1 iulie 1985 cu privire la Legea aplicabilă Trust-urilor și recunoașterea acestora. Din acest punct de vedere, sistemele de drept civil (deci inclusiv sistem de drept românesc) nu puteau rămâne imune influenței acestui instrument juridic revoluționar al dreptului anglo-saxon. A fost adoptată, astfel, fiducia văzută ca reprezentând un mijloc intermediar, mai bine adaptat realităților și specificului sistemului de drept civil.” [2]

În sistemele common law, una dintre cele mai simple și, în același timp, cele mai expresive definiții conferite trust-ului statutează faptul că, acesta reprezintă în esență „plasarea încrederii într-o altă persoană.[3]

„Prin termenul de trust se înțelege obligația sau acumularea agregată de obligații în sarcina unei persoane denumită drept trustee. Responsabilitățile sunt în legătură cu proprietatea deținută de acesta sau care se află sub controlul său. Acesta va fi obligat de către instanța de judecată în cadrul jurisdicției echitabile să administreze respectiva proprietate în maniera statuată prin termenii instrumentului trust-ului sau, în măsura în care nu există o prevedere specifică scrisă sau orală, respectiv în ipoteza în care prevederea nu este valabilă sau lipsește, în conformitate cu principiile echității. Drept consecință, administrarea va fi realizată de o asemenea manieră, astfel încât beneficiile și avantajele rezultate vor reveni nu trustee-ului, ci persoanelor denumite cestui que trust sau beneficiari, în măsura în care aceștia există, iar în caz negativ spre îndeplinirea unui anumit scop pe care legea îl recunoaște și îl poate pune în executare. Trustee-ul poate acționa în calitate de beneficiar, caz în care avantajele se vor acumula în favoarea sa în limita interesului beneficial; acesta reprezintă una dintre cele mai complete definiţii date trust-ului.”[4]

2.2. Izvoarele și caracterele juridice ale fiduciei și ale trust-ului

Potrivit art. 774 alin. (1) din Codul Civil, fiducia poate fi stabilită prin lege sau prin contract încheiat în formă autentică. Per a contrario, fiducia nu poate lua naștere prin testament sau prin hotărâre judecătorească.

În ceea ce privește trust-ul, acesta poate izvorî din: (1) „simpla manifestarea de voință a părților nematerializată printr-un act scris, atât timp cât termenii și condițiile acestuia pot fi demonstrate prin mijloace de probă convingătoare”[5]; (2) acte juridice inter vivos prin care se realizează transferul proprietății către o altă persoană ce acționează în calitate de trustee (în timpul vieții settlor-ului) sau prin acte juridice mortis causa, respectiv prin testament sau prin orice alt act de dispoziție care produce efecte la data decesului settlor-ului; (3) hotărârii judecătorești și (4) ope legis.

Atunci când fiducia izvorăște dintr-un contract, aceasta prezintă următoarele caractere juridice:

• este un contract solemn, trebuie încheiat în formă autentică ad validitatem, sub sancțiunea nulității absolute;

• este un contract intutitu personae, încheierea acestuia se face în considerarea calităților și/sau pregătirii profesionale a fiduciarului;

• este un contract sinalagmatic, acesta dă naștere la drepturi și obligații pentru ambele părți contractante;

• este un contract comutativ, întrucât părțile contractante cunosc încă de la momentul încheierii contractului existența și întinderea drepturilor și obligațiilor; contractul de fiducie nu are caracter absolut comutativ, acesta „poate deveni aleatoriu, atunci când durata contractului, ce nu poate depăși 33 de ani potrivit art. 779 lit. b) din Codul Civil, depinde de un eveniment viitor și incert, cum ar fi durata vieții beneficiarului”[6];

• este un contract translativ de drepturi reale, drepturi de creanță garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare;

• fiducia trebuie sa fie expresă, potrivit tezei finale a art. 774 alin. (1) din Codul Civil, aceasta nu poate fi dedusă din alte operațiuni juridice;

• este un contract fie cu titlu oneros, fie cu titlu gratuit, astfel potrivit art. 793 alin. (1) “cu excepția cazului în care, potrivit legii, actului constitutiv sau înțelegerii ulterioare a părților ori împrejurărilor concrete, administrarea se realizează cu titlu gratuit, administratorul are dreptul la o remunerație stabilită prin actul constitutiv sau prin înțelegerea ulterioară a părților, prin lege ori, în lipsă, prin hotărâre judecătorească.

În acest ultim caz se va ține seama de uzanțe și, în lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator.”[7]

În ceea ce privește trust-ul, acesta prezintă următoarele trăsături caracteristice, respectiv:

• dualitatea dreptului de proprietate ce constă în divizarea între titlul legal (legal title), ce aparține trustee-ului, și titlul echitabil (equitable title) ce este deținut de către beneficiar, aceasta fiind una dintre cele mai importante trăsături ce deosebesc instituția trust-ului de fiducia reglementă la art. 773-791 din Codul Civil și care, până la acest moment, nu și-a găsit suport legislativ și doctrinar în cadrul vreunui sistem de drept civil;

• elasticitatea trust-ului, constă în:

– flexibilitatea pe care o prezintă acest mecanism juridic date fiind numeroasele utilizări și scopuri practice pe care acesta le poate îmbrăca,

– numeroasele modalități prin care acesta poate lua naștere, respectiv atât prin acte juridice inter vivos, cât și acte juridice mortis causa, față de fiducia din dreptul român ce poate avea drept izvor doar legea sau contractul, ci NU testamentul sau hotărârea judecătorească; totodată fiducia NU poate constitui mijlocul prin care se realizează o liberalitate indirectă în folosul beneficiarului, în caz contrar, contractul de fiducie este lovit de nulitate absolută, potrivit art. 775 din Codul Civil),

– diversitatea naturii bunurilor ce pot face obiectul trust-ului, în dreptul român obiectul fiduciei este limitat la drepturi reale cum ar fi: dreptul de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct (NU dreptul de uz și/sau abitație), drepturi de creanță, garanții cum ar fi: fideiusiunea, ipoteca, gajul, ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare;

• continuitatea trust-ului ce decurge din imposibilitatea încetării acestuia din voința trustee-ului, posibilitatea continuării trust-ului prin înlocuirea trustee-ului,

• caracterul confidențial al trust-ului, ce permite ca identitatea settlor-ului/ grantor-ului, cât și a beneficiarului să fie confidențială, întrucât acesta nu trebuie să fie înregistrat în niciun registru sau să fie adus la cunoștința terților;

• bunurile ce fac obiectul trust-ului se constituie drept un fond separat și nu fac parte din patrimoniul trustee-ului, având corespondent în dreptul român drept masele patrimoniale fiduciare conform art. 31 din Codul Civil mai sus citat; acestea nu pot fi urmărite de creditorii personali ai trustee-ului, cum de altfel deschiderea procedurii insolvenței sau falimentul împotiva fiduciarului nu afectează masele patrimoniale fiduciare, aceasta fiind o trăsătură preluată și de către fiducia reglementată în dreptul român.

2.3. Părțile fiduciei și ale trust-ului

Cum de altfel rezultă din chiar definiția dată fiduciei prin art. 773 din Codul Civil, părțile contractului de fiduciei sunt constituitorul și fiduciarul.

Beneficiarul este o terță persoană ce nu participă la încheierea contractului de fiducie nici personal, nici prin reprezentare, având calitatea de terț legat, care deși nu a participat la încheierea contractului, prin excepție de la principiul relativității efectelor actului juridic civil (contractului), anumite efecte ale convenției se răsfrâng asupra acestuia.

“În consecință, avem operațiunea de fiducie la care participă constituitorul, fiduciarul și beneficiarul fiduciei și contractual propriu-zis de fiducie care leagă raporturile dintre constituitor și fiduciar. [8]

Constituitor, potrivit art. 776 alin. (1) din Codul Civil, poate fi orice persoană fizică sau juridică cu sau fără scop lucrativ, de nationalitate română sau străină, care se desistează de o parte din bunurile/ drepturile sale pentru a le transfera fiduciarului, respectiv de drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare. Mai multe persoane pot avea calitatea de constituitor în același contract de fiducie.

“Soții căsătoriți sub regimul comunității de bunuri pot fi constituitori cu privire la bunurile aparținând comunității, numai cu respectarea art. 345-346 NCC.”[9]

Potrivit art. 778 din Codul Civil, constituitorul poate, în orice moment, să desemneze un terț care să îi reprezinte interesele în executarea contractului și care să îi exercite drepturile născute din contractul de fiducie, în lipsa unei stipulații contrare. Desemnarea reprezentantului intereselor constituitorului ar trebui să îmbrace forma autentică potrivit principiului simetriei actelor juridice, cum de asemenea reprezentantul trebuie să fie o terță persoană de fiducie care să aibă capacitate deplină de exercițiu, respectiv o persoană fizică sau care nu are deja calitatea de fiduciar sau beneficiar.

Calitatea de fiduciar, potrivit art. 776 alin. (2) din Codul Civil, o pot avea numai instituțiile de credit, societățile de investiții și de administrare a investițiilor, societățile de servicii de investiții financiare, societățile de asigurare și de reasigurare legal înființate.

De asemenea, potrivit art. 776 alin. (3) din Codul Civil, pot avea calitatea de fiduciari și notarii publici și avocații, indiferent de forma de exercitare a profesiei.

Potrivit art. 3 alin. (1) lit. g din Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, activitatea avocatului se realizează, printre altele, și prin activități fiduciare desfășurate în condițiile Codului Civil. Avocatul are dreptul să desfășoare activități fiduciare, în numele și pe seama clientului, cu respectarea prevederilor legii și ale Statutului profesiei de avocat. La art. 93 alin. (2) din Statutul profesiei de avocat se prevede faptul că, activitățile fiduciare exercitate de către avocat pot consta în:

1. Primirea în depozit, pe numele și pe seama clientului, de fonduri financiare și bunuri, rezultate din valorificarea de titluri executorii după finalizarea unui litigiu, a unei medieri, a procedurii succesorale sau a lichidării unui patrimoniu;

2. Plasarea și valorificarea, în numele și pe seama clientului, a fondurilor financiare și a bunurilor încredințate;

3. Administrarea, în numele și pe seama clientului, a fondurilor sau valorilor în care acestea au fost plasate.

Potrivit art. 94 din Statutul profesiei de avocat, în exercitarea activităților fiduciare, avocatul trebuie:

a) Să respecte întocmai limitele și durata mandatului încredințat, expres prevăzut în contractul de asistență juridică special încheiat. Când mandatul comportă împuternicirea de a dispune de fonduri, bunuri sau valori ori de a înstrăina bunurile clientului, avocatul poate proceda la efectuarea acestor operațiuni numai dacă acest lucru este în mod expres stipulat în mandat sau, în lipsa unei astfel de clauze, numai după ce va fi autorizat în mod special și în scris de către client;

b) Să acționeze cu bună-credință, profesionalism și cu diligența unui bun proprietar, fără să se abată de la regulile specifice activității profesionale;

c) Să administreze afacerile încredințate în interesul exclusiv al clientului;

d) Să nu influențeze clientul, direct sau indirect, în scopul de a obține beneficii proprii, în afara onorariului de avocat;

e) Să informeze corect și cu promptitudine clientul cu privire la executarea mandatului fiduciar și a rezultatelor obținute.

Drepturile și obligațiile avocatului în calitate de fiduciar sunt prevăzute la art. 93 – 103 din Statutul profesiei de avocat, ce se completează cu dispozițiile stabilie prin contractul de fiducie și prin Codul Civil.

“Doctrina franceză nu exclude posibilitatea stipulării în contractul de fiducie și a unei clauze penale în scopul de a-i pune în sarcina fiduciarului o penalitate pentru cazul în care nu ar respecta întocmai angajamentele sale”.[10]

Un element de noutate îl reprezintă și faptul că notarii publici pot avea calitatea de fiduciar, potrivit art. 12 din Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995. Notarul instrumentator al contractului de fiducie nu poate fi în același timp parte sau beneficiar al fiduciei, pentru incompatibilitate, dar și pentru potențialul conflict de interese ce s-ar putea naște.

Atât constituitorul, fie că este persoană fizică sau juridică, cât și fiduciarul trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină, întrucât fiducia este un act juridic de dispoziție.

“În cazul minorului sau al celui pus sub interdicție judecătorească, contractul de fiducie poate fi încheiat de tutore numai cu avizul consiliului de familie si autorizarea instanței de tutelă, sub sancțiunea anulării actului.”[11]

Beneficiarul fiduciei, potrivit art. 777 din Codul Civil, poate fi constituitorul, fiduciarul sau o terță persoană. Din prevederile legale indicate, rezultă faptul că, în cadrul fiduciei se poate cumula calitatea de constituitor cu cea de beneficiar, respectiv calitatea de fiduciar cu cea de beneficiar. În cazul în care, beneficiarul este o terță persoană de contractul de fiducie, respectiv nu cumulează calitatea de beneficiar cu cea de constituitor sau de fiduciar, urmează a se aplica dispozițiile legale din materia stipulației pentru altul.

Potrivit doctrinei de specialitate, beneficiarul trebuie să aibă capacitate deplină de exercițiu având în vedere faptul că acesta poate solicita în justiție înlocuirea fiduciarului în cazul în care acesta din urmă nu își îndeplinește obligațiile sau pune în pericol interesele ce i-au fost încredințate, potrivit art. 788 alin. (1) din Codul Civil, cum, de asemenea, după acceptarea contractului de fiducie, acesta nu mai poate fi modificat, revocat de către părți sau denunțat unilateral decât cu acordul beneficiarului, conform art. 789 din Codul Civil.

Totuși, beneficiar poate fi și o persoană fizică lipsită de capacitate deplină de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restânsă la momentul încheierii fiduciei, respectiv care nu cumulează și calitatea de constituitor ori de fiduciar, atâta vreme cât drepturile acestuia pot fi exercitate prin intermediul unui reprezentant legal.

“Deși legea nu o spune expres, apreciem că nu este posibil cumulul calităților de constitituitor și fiduciar, întrucât nimeni nu poate contracta cu sine însuși.”[12]

Trust-ul, similar fiduciei, presupune un settlor, denumit și grantor (constituitor), trustee (fiduciar) și beneficiary, denumit și cesti que trust (beneficiarul).

În cazul trust-ului anglo-saxon se admite că poate exista o suprapunere, respectiv un cumul între calitățile de settlor și beneficiar, respectiv între calitățile de trustee și beneficiar, la fel cum se permite ca o singură persoană să cumuleze toate cele trei calități.

Settlor-ul (constiuitorul) este cel care deține în patrimoniu bunurile și/ sau drepturile, respectiv cel din a cărui manifestare are loc transferul de proprietate legal (legal title) către trustee (fiduciar), în timp ce dreptul de proprietate echitabil (equitable title) este transmis către beneficiar, diviziune a dreptului de proprietate ce este permisă în sistemul common law, dar care încă nu a fost acceptată în sistemele de drept civil. Și în cazul trust-ului, settlor-ul trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină la momentul constituirii trust-ului.

În cazul trust-ului există instituția protectorului trust-ului (trust protector) ce reprezintă o persoană fizică sau juridică desemnată de către settlor, în măsura în care acesta dorește să supravegheze modul în care trustee-ul își îndeplinește obligațiile asumate, în limitele și în conformitate cu instrucțiunile stabilite, similar cu instituția reprezentării intereselor constituitorului prevăzută la art. 778 din Codul Civil.

Trustee-ul (fiduciarul) este persoana în care settlor-ul își plasează încrederea prin transferarea titlului legal (legal title) al dreptului de proprietate, care trebuie să aibă capacitatea de a achiziționa și poseda proprietatea bunurilor, inclusiv de a le administra, în termenii și condițiile statuate prin trust. Trustee-ul are dreptul de a-și delega obligațiile și puterile unei terțe persoane, manifestând prudență și diligență în alegerea mandatarului, cu obligația de a supraveghea activitatea desfășurată de mandatar.

De asemenea, în Statele Unite ale Americii, calitatea de trustee poate fi deținută de către o persoană fizică sau juridică, în funcție de legislația fiecărui stat federal. Totodată, în Statele Unite se observă o orientare spre desemnarea unui trustee din rândul persoanelor juridice, așa numitele corporate fiduciary, entități remunerate care să exercite drepturile și să îndeplinească obligațiile ce decurg din trust, urmărindu-se astfel un caracter perpetuu al trust-ului.

Cestui que trust (beneficiarul) reprezintă persoana în folosul căreia este constituit trust-ul și care, pe cale de consecință, deține titlul echitabil al dreptului de proprietate (equitable title). Titlu echitabil, denumit și proprietate economică, conferă beneficiarului dreptul de a solicita separarea bunurilor ce fac obiectul trust-ului de celelalte bunuri ale trustee-ului în situația în care împotriva acestuia din urmă se deschide procedura insolvenței/ falimentului.

“În cadrul legislației Statelor Unite ale Americii, calitatea de beneficiar poate fi deținută de către orice persoană, corporație sau clasă de persoane, în măsura în care respectiva clasă este determinabilă în mod cert.”[13]

2.4. Condiții de fond și de formă privind încheierea valabilă a fiduciei, respectiv a trust-ului

Condițiile de fond ce trebuie îndeplinite la încheierea fiduciei sunt cele prevăzute la art. 1179 alin. (1) din Codul Civil, respectiv capacitatea juridică, consimțământul, obiectul determinat și licit, respectiv cauză licită și morală.

Cu privire la capacitatea juridică a persoanelor ce participă la operațiunea de fiducie am făcut vorbire pe larg în cadrul secțiunii referitoare la părțile contractului de fiduciei.

Cu privire la consimțământul părților, acesta trebuie să fie întotdeauna valabil exprimat și expres, fiind exclusă varianta consimțământului tacit.

“Obiectul fiduciei constă, pe de o parte, în transferal titularității unor drepturi și bunuri de către constituitor și, pe de altă parte, în acele acte de conservare, administrare, dispoziție pe care fiduciarul este abilitat să le încheie pentru realizarea scopului fiduciei.”[14]

Cauza trebuie să fie reală, licită și morală potrivit art. 1.235 – 1.239 din Codul Civil.

Cu privire la formă, contractul de fiducie trebuie să îmbrace forma autentică ad validitatem sub sancțiunea nulității absolute. Legiuitorul francez este mai permisiv decât legiuitorul român în ceea ce privește forma contractului de fiducie, respectiv a impus încheierea în formă autentică numai atunci când bunurile, drepturile sau garanțiile transferate fac parte din comunitatea de bunuri a soților sau dintr-o indiviziune, sub sancțiunea nulității absolute.

În ceea ce privește trust-ul, și aici trebuie respectate anumite condiții de fond potrivit legislației statutului în care se încheie, unanim fiind acceptată că cea mai importantă condiție este intenția settlor-ului de a crea trust-ul, iar în ceea ce privește forma trust-ului, pentru valabiltatea acestuia nu trebuie respectată o anumită formă, acesta putând lua naștere prin simplu acord al părților atât timp cât există suficiente mijloace de probă, precum și prin acte autentice inter vivos ori mortis causa, hotărâri judecătorești sau ope legis.

2.5. Conținutul contractului de fiducie și al trust-ului. Drepturi și obligații

Potrivit art. 779 din Codul Civil, în contractul de fiducie trebuie să se menționeze, sub sancțiunea nulității absolute următoarele:

a) Drepturile reale, drepturile de creanță, garanțiile și orice alte drepturi patrimoniale transferate – aceste drepturi trebuie descrise extrem de precis, iar în cazul drepturilor reale imobiliare, trebuie precizate toate datele de identificare ale imobilelor pentru înscrierea în Cartea Funciară a fiduciei, respectiv a drepturilor reale mobiliare pentru înscrierea în A.E.G.R.M.;

b) Durata transferului, care nu poate depăși 33 de ani începând de la data încheierii contractului;

c) Identitatea constituitorului sau a constituitorilor;

d) Identitatea fiduciarului sau a fiduciarilor;

e) Identitatea beneficiarului sau a beneficiarilor ori cel puțin regulile care permit determinarea acestora;

f) Scopul fiduciei și întinderea puterilor de administrare și de dispoziție ale fiduciarului ori ale fiduciarilor.

Contractul de fiducie, pe lângă clauzele obligatorii mai sus menționate, mai poate cuprinde și clauze referitoare la:

1) Reprezentarea intereselor constituitorului, conform art. 778 din Codul Civil;

2) Interdicția fiduciarului de a menționa în mod expres că acționează în contul masei patrimoniale fiduciare atunci când desfășoară activități în legătură cu fiducia, potrivit art. 782 alin. (1) din Codul Civil;

3) Interdicția expresă a posibilității fiduciarului de a solicita înscrierea în registrele de publicitate a calității sale, atunci când fiducia cuprinde drepturi a căror transmitere este supusă publicității, conform art. 782 alin. (2) din Codul Civil;

4) Obligația fiduciarului de a-și preciza calitatea de fiduciar de fiecare dată când acționează în/ pe seama contractului de fiducie, la solicitarea expresă a constituitorului sau beneficiarului, în caz contrar dacă actul este păgubitor se va considera că actul a fost încheiat în nume propriu, astfel cum rezultă din art. 782 alin. (2) din Codul Civil;

5) Obligația fiduciarului de a da socoteală, respectiv contractul de fiducie trebuie să cuprindă condițiile în care fiduciarul dă socoteală constituitorului cu privire la îndeplinirea obligațiilor sale; de asemenea, fiduciarul trebuie să dea socoteală, la intervalele de timp precizate prin contract, beneficiarului si reprezentantului constituitorului, la cererea acestora din urmă, conform art. 783 din Codul Civil;

6) Limitarea puterilor fiduciarului, potrivit art. 784 alin. (1) din Codul Civil, în raporturile cu terții, se consideră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acționând ca un veritabil și unic titular al drepturilor în cauză, cu excepția cazului în care se dovedește că terții aveau cunoștință de limitarea acestor puteri;

7) Remunerarea fiduciarului, astfel pentru activitatea sa fiduciarul va fi remunerat potrivit înțelegerii părților, iar în lipsa unei astfel de înțelegeri potrivit regulilor care cârmuiesc administrarea bunurilor altuia, conform art. 784 alin. (2) raportat la art. 793 din Codul Civil;

8) Extinderea răspunderii patrimoniale a constituitorului și/ sau a fiduciarului, astfel titularii creanțelor născute în legătură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară nu pot urmări decât aceste bunuri, cu excepția cazului în care, prin contractul de fiducie, s-a prevăzut obligația constituitorului și/ sau a fiduciarului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei; în acest sens, mai întâi va fi urmărit activul masei patrimoniale fiduciare, ca mai apoi, în măsura în care este necesar, bunurile fiduciarului și/ sau constituitorului, în limita și în ordinea prevăzute prin contractul de fiducie, conform art. 786 alin. (2) din Codul Civil;

Enumerarea de mai sus a clauzelor ce pot fi cuprinse în cadrul contractului de fiducie este pur exemplificativă, ci nu limitativă, părțile fiind libere să stipuleze și alte clauze atât timp cât acestea nu contravin legii, ordinii publice sau bunele moravuri.

Fiducia dă naștere unor obligații în sarcina constituitorului, respectiv:

a) Obligația de a transfera masa patrimonială fiduciară către fiduciar/ fiduciari;

b) Obligația de a achita remunerația datorată fiduciarului/ fiduciarilor conform celor stabilite prin contractul de fiducie, sau prin raportare la modul de deteminare a remunerație în cazul administrării bunurilor altuia, respectiv art. 793 din Codul Civil de care am făcut vorbire mai sus;

Fiducia dă naștere unor obligații și în sarcina fiduciarului/ fiduciarilor, respectiv:

a) Obligația de a menționa calitatea în care acționează;

b) Obligația de înregistrare fiscală a contractului de fiducie;

c) Obligația de înregistrare a contractului de fiducie în Arhiva Electronică de Garanții Reale Imobiliare pentru a asigura opozabilitatea față de terți;

d) Înscrierea drepturilor reale imobiliare, inclusiv a garanțiilor reale imobiliare care fac obiectul contractului de fiducie și în Cartea Funciară;

e) Obligația de a da socoteală pentru activitatea desfășurată;

f) Obligația de a transmite bunurile și/ sau drepturile ce fac obiectul fiduciei beneficiarul conform contractului sau, dup caz, constituitorului, dacă beneficiarul nu poate fi determinat sau a decedat, respectiv și-a încetat existența.

Obligația de înregistrare a contractului de fiducie, precum și a modificărilor intervenite pe parcurs trebuie realizată în termen de o lună de la data încheierii acestora la organul fiscal competent să administreze sumele datorate de fiduciar bugetului general consolidat al statului sub sancțiunea nulității absolute a contractului.

“Titular al impozitelor și taxelor locale aferente bunurilor fiduciare este fiduciarul, titularul drepturilor transmise prin contractul de fuducie.”[15]

Atunci când masa patrimonială fiduciară cuprinde și drepturi reale imobiliare, contractul și/ sau modificările intervenite trebuie înregistrate la compartimentul de specialitate al autorității administrației publice locale competente pentru administrarea sumelor datorate bugetelor locale ale unităților administrativ-teritoriale în raza cărora se află imobilul, sub sancțiunea nulității absolute.

De asemenea, în cazul în care la momentul încheierii contractului de fiducie beneficiarul nu este precizat, desemnarea ulterioară a acestuia trebuie înregistrată în condițiile mai sus menționate, sub aceeași sancțiune a nulității absolute.

Dacă fiduciarul nu își îndeplinește obligațiile sau pune în pericol interesele care i-au fost încredințate, constituitorul, reprezentantul său sau beneficiarul poate cere în justiție înlocuirea fiduciarului. Până la soluționarea cererii de înlocuire, constituitorul, reprezentantul său sau, în lipsa acestora, beneficiarul va numi un administrator provizoriu al masei patrimoniale fiduciare. În cazul în care constituitorul, reprezentantul său sau beneficiarul desemnează concomitent un administrator provizoriu, va prevala desemnarea făcută de constituitor sau de reprezentantul acestuia. Mandatul administratorului provizoriu încetează în momentul înlocuirii fiduciarului sau în momentul respingerii definitive a cererii de înlocuire. Soluționarea cererii de înlocuire a fiduciarului se face de urgență și cu precădere, potrivit art. 788 din Codul Civil.

În ceea ce privește conținutul trust-ului, acesta nu se îndepărtează față de cele relatate mai sus, cu mențiunea că pot exista diferențe (poate substanțiale) față de cele învederate în cazul fiduciei în funcție de viziunea legiuitorului statutului pe care îl avem în vedere.

Obligațiile ce iau naștere în sarcina trustee-ului (fidiciarului) sunt:

a) Obligația de a urma instrucțiunile date de settlor constă în faptul că trustee-ul trebuie să acționeze în conformitate cu instrucținile, putând avea puteri depline sau limitate, cum de altfel există posibilitatea ca, în cazurile în care instrucțiunile primite din partea settlor-ului să aibă un caracter ilicit, instanțele de judecată au dreptul să dispună ca trustee-ul să nu le urmeze, intervine așa-numita teorie a deviaței echitabile (“equiable deviation”);

b) Obligația de bună-credință;

c) Obligația de administrare prudentă se referă la obligația trustee-ului de a administra trust-ul cu buna-credință cerută unui proprietar, de a încerca să obțină maximum posibil de profit din activitatea desfășurată, de a păstra proprietatea ce compune trust-ul, de a păstra registre cu privire la operațiunile întreprinse;

d) Obligația de conserva trust-ul este în strânsă legătură cu obligația de administrare prudentă și constă în conservarea bunurilor ce compun trust-ul în scopul satisfacerii nevoilor de dezvoltare pe termen mediu și lung;

e) Obligația de loialitate presupune obligația trustee-ului de a acționa exclusiv în vederea protejării intereselor generale ale trust-ului și ale beneficiarului, evitând apariția conflictelor dde interese, în acest sens s-a conturat „regula interesului unic (sole interest rule) considerată drept o regulă fundamentală a dreptului trust-ului și cea mai importantă obligație a trustee-ului;”[16]

f) Obligația de informare corelativ acestei obligații de informre există și obligația trustee-ului de a răspunde solicitărilor de informare primite din partea beneficiarului, precum și de a furniza informații de natură contabilă;

2.6. Încetarea fiduciei și a trust-ului

Potrivit art. 790 din Codul Civil, contractul de fiducie poate înceta prin:

1) Împlinirea termenului;

2) Realizarea scopului urmărit atunci când aceasta intervine înainte de împlinirea termenului contractual;

3) Renunțarea de către beneficiar/ beneficiari la fiducie, în cazul în care nu s-a prevăzut cum vor continua raporturile fiduciare într-o asemenea situație; declarațiile de renunțare sunt supuse acelorași formalități de înregistrare ca și contractul de fiducie iar încetarea se va produce la data finalizării formalităților de înregistrare pentru ultima declarație de renunțare;

4) Deschiderea procedurii insolvenței împotriva fiduciarului sau în momentul în care se produc, potrivit legii, efectele reoganizării persoanei juridice.

Totodată, contractul de fiducie poate înceta, potrivit art. 789 din Codul Civil, prin denunțarea unilaterală de către constituitor, cât timp fiducia nu a fost acceptată de către beneficiar. După acceptarea de către beneficiar, contractul nu poate fi modificat sau revocat de către părți ori denunțat de către constituitor decât cu acordul beneficiarului sau, în absența acestuia, cu autorizarea instanței de judecată.

“În oricare variantă, constatăm că la încetarea fiduciei este necesară încheierea unui alt act de transfer al drepturilor (bunurilor) către beneficiar, transferul sau reîntoarcerea bunurilor către beneficiar sau constituitor nefăcându-se de drept sau ca efect al unei condiții rezolutorii. Din acest motiv, apreciem că operațiunea (mecanismul) fiduciară presupune obligatoriu încheierea a două contracte: contractul de fiducie și actul de transmitere (reîntoarcere) a drepturilor (bunurilor) la încetarea fiduciei.” [17]

În ceea ce privește efectele încetării contractului de fiducie, masa patrimonială fiduciară existentă în acel moment se transferă către beneficiar, iar în absența acestuia, către constituitor. Contopirea masei patrimoniale fiduciare cu patrimoniul beneficiarului sau al constituitorului se va realiza numai după plata datoriilor fiduciare, urmărindu-se astfel protejarea creditorilor fiduciari față de creditorii personali ai beneficiarului sau constituitorului.

Trust-ul poate înceta prin:

1) Revocarea sau expirarea duratei pentru care a fost încheiat, în condițiile și termenele stabilite;

2) Realizarea în integralitate a scopului pentru care s-a încheiat;

3) Transformarea scopului trust-ul într-unul ilicit, contrar ordinii publice sau imposibil de atins;

4) Pronunțarea unei hotărâri judecătorești.

Pe lângă cazurile generale de încetarea a trust-ului mai sus expuse, părțile prin voința acestora liber exprimată pot coneveni și alte cauze de încetare.

2.7. Natura juridică a dreptului dobândit de către fiduciar

În ceea ce privește natura juridică a dreptului dobândit de către fiduciar asupra drepturilor/ bunurilor ce fac obiectul contractului de fiducie se pune problema dacă acesta presupune doar un drept de administrare și / sau de dispoziție, un drept de proprietate conform art. 555 din Codul Civil sau poate fi considerat un nou dezmembrământ al dreptului de proprietate privată.

În acest sens, reamintim faptul că fiducia reprezintă operațiunea juridică prin care unul sau mai mulți constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții sau alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare, către unul sau mai mulți fiduciari care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă ce celelalte drepturi și obligații din patrimoniile fiduciarilor.

”Prin transfer nu poate fi avută în vedere transmiterea doar a posesiei lucrului, întrucât crearea unui patrimoniu de afectațiune presupune transmiterea titlului, a titularității și nu a unei stări de fapt. Transferul implică pierderea titlului, a dreptului asupra bunului înstrăinat, în favoarea fiduciarului.”[18]

De asemenea, potrivit art. 779 lit. f) din Codul Civil, în cadrul contractului de fiducie trebuie să se prevadă sub sancțiunea nulității absolute scopul fiduciei și întinderea puterilor de administrare și de dispoziție ale fiduciarului sau fiduciarilor.

Totodată, la art. 784 alin. (1) din Codul Civil, se prevede faptul că în raporturile cu terții, se consideră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acționând ca un veritabil și unic titular al drepturilor în cauză.

Astfel, din coroborarea textelor de lege mai sus învederate, rezultă faptul că, la momentul încheierii contractului de fiducie are loc un transfer, astfel încât drepturile/ bunurile pleacă din patrimoniul constituitorului și ajung în patrimoniul fiduciarului, formând o masă patrimonială fiduciară autonomă, de unde am putea trage concluzia că fiduciarul dobândește un drept de proprietate asupra drepturilor/ bunurilor în cauză cu privire la care poate încheia acte juridice de dispoziție, respectiv în fața terților apare ca un veritabil și unic titular al acestora.

„Devenit proprietar, fiduciarul trebuie să fie învestit cu dreptul de a se bucura și dispune de bunul transmis într-o manieră absolută (conform celor stipulate în art. 555 NCC), deși dreptul transmis cunoaște anumite limitări: pe de o parte, fiduciarul trebuie să exercite dreptul său pentru realizarea unui scop deteminat și, pe de altă parte, dreptul său are doar caracter temporar.”[19]

Însă, se pune problema dacă prin contractul de fiducie, fiduciarului i se conferă doar puteri de administrare a drepturilor/ bunurilor, interzicându-i-se expres să încheie acte de dispoziție, acesta nu mai poate fi considerat drept un veritabil și unic titular al drepturilor?!

De asemenea, proprietatea privată reprezintă dreptul titularului de a poseda, folosi și dispune de un bun în mod exclusiv, absolut și perpetuu, în limitele stabilite de lege, potrivit art. 555 alin. (1) din Codul Civil.

Analizând cele trei atribute ale dreptului de proprietate – posesia, folosința și dispoziția – vom putea observa că fiduciarul nu posedă bunul pentru sine, (cu excepția cazului în care acesta cumulează și calitatea de unic beneficiar), fiduciarul nu folosește bunul în interes propriu, ci în folosul beneficiarului, fiduciarul deși poate beneficia de dispoziția materială și/ sau juridică asupra bunului, acest atribut îi poate fi limitat de către constituitor prin contractul de fiducie. Astfel, fiduciarul se poate exercita cele trei atribute ale dreptului de proprietate asupra bunului prin prisma celor statuate prin lege sau de către constituitor.

Totodată, față de cele trei caractere juridice ale dreptului de proprietate privată – exclusiv, absolut și perpetuu – și aici sunt discuții câtă vreme caracterul exclusiv este limitat prin posibilitatea ca constituitorul să denunțe/ modifice unilateral contractul de fiducie, cum de altfel caracterul perpetuu este limitat câtă vreme durata pentru care se poate încheia convenția de fiducie este de cel mult 33 de ani, ceea ce ar presupune ca așa zisul drept de proprietate să fie temporar.

Cu toate aceastea, dreptul pe care îl dobândește fiduciarul asupra bunurilor este mai mult decât un drept de administrare, am putea spune că este un drept de proprietate care nu întrunește toate atributele și caracterele juridice dreptului de proprietate privată, conform art. 555 din Codul Civil, asemănându-se cu dezmembrămintele dreptului de proprietate privată.

2.8. Fiducia și alte instrumente juridice reglementate în Codul Civil

În cele ce urmează vom realiza o scurtă analiză între fiducie și alte instrumente juridice din Codul Civil, respectiv stipulația pentru altul, vânzarea cu opțiune de răscumpărare, mandatul, uzufructul, depozitul și substituția fideicomisară.

2.8.1. Fiducia și stipulația pentru altul

„Stipulația pentru altul, numită și contractul în folosul unei terțe persoane, reprezintă contractul prin care o parte, promitentul, se obligă față de cealaltă parte, stipulantul, să execute o prestație în favoarea unei a treia persoane, terțul beneficiar, fără ca aceasta din urmă să participe la încheierea convenției respective nici direct și nici reprezentată de stipulant. Stipulația pentru altul implică trei persoane (stipulantul, promintentul și terțul beneficiar), însă primele două (stipulantul și promitentul) sunt părți contractante.”[20]

Astfel, raportat la cele mai sus descrise cu privire la fiducie, observăm că există deosebiri între cele două mecanisme juridice, și anume:

1) La momentul încetării contractului de fiducie fie ca urmare a împlinirii termenului pentru care a fost încheiat, fie în cazul în care încetează din orice alte cauze înainte de expirarea termenului, fiduciarului îi revine obligația de a transfera masa patrimonială fiduciară către beneficiar, iar în lipsa acestuia către constituitor, obligație pe care o întâlnim în cazul stipulației pentru altul numai dacă aceasta a fost expres prevăzută de către părți;

2) Interdicţia liberalităţii indirecte prin intermediul fiduciei nu există în cazul stipulaţiei pentru altul;

3) Stipulaţia presupune existenţa a trei persoane diferite – stipulant, promitent, terț beneficiar, pe când în cazul fiduciei aceasta poate presupune existența numai a două persoane, întrucât poate exista identitate între constituitor și beneficiar, respectiv între fiduciar și beneficiar;

4) Forma autentică nu este o condiție ad validitatem în cazul stipulației pentru altul așa cum se întâmplă în cazul fiduciei;

5) Durata maximă pentru care se poate încheia contractul de fiducie este de 33 de ani, pe când în cazul stipulației pentru altul legiuitorul nu a prevăzut un termen pentru care poate fi încheiată;

2.8.2. Fiducia și vânzarea cu opțiune de răscumpărare

Potrivit art. 1758 din Codul Civil, vânzarea cu opțiune de răscumpărare este o vânzare afectată de o condiție rezolutorie prin care vânzătorul își rezervă dreptul de a răscumpăra bunul sau dreptul transmis cumpărătorului. Opțiunea de răscumpărare nu poate fi stipulată pentru un termen mai mare de 5 ani, iar în cazul în care s-a stabilit un termen mai mare, acesta se reduce de drept la 5 ani.

Diferențele dintre fiducie și vânzarea cu opțiune de răscumpărare sunt următoarele:

1) Vânzarea cu opțiune de răscumpărare presupune existența a două părți, vânzătorul și cumpărătorul, pe când în cazul fiduciei, intervine beneficiarul, în principiu, ce este o terță persoană de contractul de fiducie;

2) Vânzarea cu opțiune de răscumpărare nu presupune ca cumpărătorul să primească vreo remunerație din partea vânzătorului înăuntrul termenului de 5 ani, în vreme ce în cazul fiduciei, fiduciarul este remunerat pe perioada convenției conform celor stabilite de către părți sau conform regulilor de la administrarea bunurilor altuia;

3) Vânzarea cu opțiune de răscumpărare presupune un drept opțional al vânzătorului de a-și răscumpăra bunul/dreptul, acesta revenind în patrimonial său, în vreme ce fiducia „presupune ea însăși, în mod obligatoriu, retrocesiunea bunurilor transmise cu titlu fiduciaru la expirarea termenului fixat prin contract”;[21]

4) Împlinirea termenului de 5 ani în cazul vânzării cu opțiune de răscumpărare fără ca vânzătorul să își exercite dreptul rezervat prin contract reprezintă consolidarea dreptului de proprietate al cumpărătorului cu efect retroactiv, în vreme ce în cazul fiduciei împlinirea termenului pentru care a a fost încheiată presupune încetarea acesteia;

5) Forma autentică ad validitatem impusă în cazul fiduciei, se aplică și în cazul vânzării cu opțiune de răscumpărare numai în cazurile în care legiuitorul o cere expres, spre exemplu în cazul drepturilor reale imobiliare.

2.8.3. Fiducia și mandatul

Mandatul este contractul prin care o parte, numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte părți, numită mandant, fiind reglementat la  art. 2009 – art. 2071 din Codul Civil. Mandatul poate fi cu sau fără reprezentare.

Între fiducie și mandat există o serie de deosebiri, dintre care amintim:

1) În cazul mandatului, mandatarul acționează în numele și pe seama mandantului, în vreme ce fiduciarul acționează în nume propriu, însă în limitele puterilor conferite prin contract și a drepturilor transmise acestuia;

2) Mandatul poate fi revocat oricând, expres sau tacit, indiferent de forma pe care acesta o îmbracă și chiar dacă a fost declarat irevocabil, în cazul fiduciei aceasta nu poate fi revocată după acceptarea beneficiarului decât cu consimțământul acestuia;

3) În ceea ce privește condițiile de formă, mandatul se poate încheia prin simplul accord de voințe al părților sau prin înscris sub semnătură private ori autentic, ba chiar și prin executarea acestuia, pe când în cazul fiduciei aceasta poate fi încheiată numai prin înscris autentic ad validitatem;

4) În cazul mandatului, mandantul poate încheia el înșuși actele juridice cu care l-a împuternicit pe mandatar, în cazul fiduciei doar fiduciarul este cel ce poate încheia actele conform instrucțiunilor primite din partea constituitorului;

5) Mandatarului nu i se transmite o masă patrimonială fiduciară, pe când drepturile / bunurile transmise fiduciarului vor compune o masă patrimonială fiduciară autonomă;

6) Înregistrarea fiscală și asigurarea opozabilității contractului de fiducie sunt prevăzute sub sancțiunea nulității absolute în cazul contractului de fiducie, în vreme ce în cazul mandatului nu subzistă această obligație;

7) Durata contractului de fiducie este limitată la maxim 33 de ani, pe când în cazul contractului de mandat dacă părțile nu au stabilit o durată, se consideră că mandatul încetează în termen de 3 ani de la încheierea acestuia, conform art. 2.015 din Codul Civil;

2.8.4. Fiducia și uzufructul

Uzufructul este dreptul de a folosi bunului altei persoane și de a culege fructele acestuia, întocmai ca proprietarul, însă cu îndatorirea de a-i conserva substanța, potrivit art. 703 din Codul Civil.

Și în aces caz întâlnim deosebiri între fiducie și uzufruct, respectiv:

1) Uzufructuarul dispune de un drept de a folosi bunul/ bunurile mobile/ imobile corporale / incorporale, masa patrimonială, universalitatea de fapt sau cotă-parte din acestea și de a culege fructele naturale, indistriale și civile, în timp ce bunul/ bunurile în cauză rămân în patrimoniul proprietarului, acesta din urmă beneficiind de nuda proprietate și de dreptul de dispoziție juridică, pe când fiducia presupune un transfer al bunului/ bunurilor care ies temporar din patrimoniul constituitorului și devin parte din patrimoniul fiduciarului, fiduciarul exercită mai mult decât o simplă folosință a bunurilor în cauză, ba mai mult potrivit art. 784 din Codul Civil în raporturile cu terții, se consideră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acționând ca un veritabil și unic titular al drepturilor în cauză, cu excepția cazului în care se dovedește că terții avea cunoștință de limitarea acestor puteri,

2) În cazul uzufructului, celui ce îi profită este uzufructuarul, în timp ce în cazul fiduciei celui ce îi profită este beneficiarul;

3) Fiducia poate avea drept izvor doar legea sau contratul, pe când uzufructul poate rezulta din acte juridice inter vivos sau mortis causa, uzucapiune, precum și din alte moduri prevăzute de lege;

4) Uzufructul în favoarea unei persoane fizice este cel mult viager iar uzufructul constituit în favoarea unei persoane juridice poate avea o durată de cel mult 30 de ani, în timp ce fiducia poate avea o durată maximă de 33 de ani în toate cazurile;

5) Uzufructul presupune existența a două persoane, respectiv nudul proprietar și uzufructuarul, pe când fiducia presupune existența a trei persoane, în principiu;

2.8.5. Fiducia și depozitul

Potrivit art. 2.103 din Codul Civil, depozitul este contractul prin care depozitarul primește de la deponent un bun mobil, cu obligația de a-l păstra pentru o perioadă de timp și de a-l restitui în natură.

Dintre deosebirile dintre fiducie și depozit, amintim:

1) Prin încheierea contractului de depozit nu se produce un transfer al bunurilor în cauză în patrimoniul depozitarului, de esența acestui contract fiind păstrarea și conservarea bunului depozitat în scopul restituirii acestuia către proprietar, în cazul fiduciei transferul drepturilor/ bunurilor din patrimoniul constituitorului în patrimoniul fiduciarului este de esența contractului;

2) În cazul depozitului, depozitarul trebuie să restituie bunul celui de la care l-a primit, pe când în cazul fiduciei, fiduciarul trebuie să transfere dreptul/ bunul către o terță persoană cu care nu a încheiat raporturi juridice;

3) Obiectul material al contractului de depozit poate fi doar un bun mobil, în vreme ce fiducia poate avea ca obiect material bunuri mobile și/ sau imobile;

4) Depozitul presupune doar drepturi de conservare, în timp ce fiducia presupune drepturi de administrare și/ sau dispoziție;

5) Durata fiduciei este determinată prin lege la o perioadă de maxim 33 de ani, în cazul depozitului nu este stabilită o perioadă pentru care poate fi încheiat;

6) În cazul depozitului, forma scrisă este cerută ad probationem, în timp ce în cazul fiduciei se cere forma autentică ad validitatem sub sancțiunea nulității absolute;

2.8.6. Fiducia și substituția fideicomisară

Dispoziția prin care o persoană, denumită instituit, este însărcinată să administreze bunul sau bunurile care constituie obiectul liberalității și să le transmită unui terț, denumit substituit, desemnat de dispunător, nu produce efecte decât în cazul în care este permisă de lege, conform art. 993 din Codul Civil.

Învederăm următoarele deosebiri dintre fiducie și substituția fideicomisară:

1) Întinderea puterilor dobândite de către instituit care presupune administrarea bunurilor și transmiterea acestora la decesul dispunătorului unui substituit desemnat de dispunător este mai limitată decât cea a fiduciarului care poate efetua acte de administrare și de dipoziție;

2. Substituția fideicomisară presupune obligația de a transmite bunurile persoanei desemnate de dispunător, respectiv substituitului, bunuri care nu se pot întoarce în patrimoniul dispunătorului, în timp ce în cazul fiduciei drepturile/ bunurile se pot întoarce în patrimoniul constituitorului în ipoteza absenței beneficiarului;

3. Din lecturarea prevederilor art. 993 – 1000 din Codul Civil prin care este reglementată substituția fideicomisară, rezultă că pot deține calitatea de dispunător, instituit și substituit doar persoane fizice, pe când în cazul fiduciei pot fi implicate atât persoane fizice, cât și persoane juridice, cu mențiunea că fiduciarul este o persoană calificată, conform art. 776 din Codul Civil;

4. Forma pe care o poate îmbraca substituția fideicomisară depinde în funcție de actul juridic prin aceasta se realizează, legat sau donație, în cazul fiduciei fiind cerută forma autentică ad validitatem;

3. Concluzii

În cele mai sus expuse am încercat o prezentare a celor două instituții din sisteme de drept diferit, în care fiecare prezintă anumite particularități, determinate totodată și de jurisdicțiile statelor la care ne raportăm, dar care prezintă și asemănări, fiducia din dreptul român reprezentând modalitatea legislativă prin care s-a încercat introducerea trust-ului și în dreptul român.

În prezenta secțiune înțelegem să punctăm doar câteva aspecte relevante, respectiv:

1. Scindarea/ divizarea dreptului de proprietate în dreptul de proprietate legal (legal title) ce este atribuit trustee-ului (fiduciarului) și dreptul de proprietate echitabil (equitable title) ce aparține beneficiarului reprezintă o deosebire fundamentală între trust-ul sistemelor de common law și fiducia sistemelor de drept civil (în special fiducia franceză și română), care în sistemele de drept civil nu există și nici nu este acceptată;

2. Posibilitatea realizării unei liberalități indirecte în folosul beneficiarului reprezintă o a doua deosebire dintre cele două instituții, în dreptul francez și român există această interdicție având drept temei protejarea rezervei suucesorale, precum și riscul ca prin fiducie să se încerce eludarea dispozițiilor privind plata taxelor și impozitelor aferente transferului cu titlu gratuit, în timp ce trust-ul este folosit pe scară largă pentru realizarea liberalităților inter vivos sau mortis causa;

3. Fiducia poate fi constituită numai prin acte juridice inter vivos, în vreme ce trust-ul poate fi constituit și prin acte juridice mortis causa;

4. Forma pe care acestea trebuie să o îmbrace pentru încheierea valabilă reprezintă o altă diferențiere între cele două instrumente juridice, fiducia din dreptul român trebuie în toate cazurile să îmbrace forma autentică ad validitatem, pe când trust-ul se poate încheia în mod valabil prin simplu acord de voințe al părților, declarație unică, contract, hotărâre judecătorească;

5. Cumulul de calități reprezintă o altă diferențiere între cele două întrucât în cazul trust-ului o persoană poate fi atât settlor (constituitor), trustee (fiduciar) cât și unul dintre beneficiari, în doctrina română de specialitate există păreri potrivit cărora nu poate exista o suprapunere între calitatea de constituitor și cea de fiduciar, ci doar între calitățile de constituitor-beneficiar, respectiv fiduciar-beneficiar;

6. Trust-ul nu este un contract, el poate îmbraca și forma unei simple declarații din partea settlor-ului, în timp ce fiducia este, în esență, un contract, se cere în mod imperativ un acord de voințe expres;

7. Obligațiile de înregistrare/ publicitate și opozabilitate ale fiduciei sunt prevăzute sub sancțiunea nulității absolute, obligații ce nu există în cazul trust-ului;

8. Calitatea de fiduciar o pot avea numai instituțiile de credit, societățile de investiții și de administrare a investițiilor, societățile de servicii de investiții financiare, societățile de asigurare și de reasigurare, notarii publici și avocații, pe când în cazul trust-ului calitatea de trustee (fiduciar) o poate avea orice persoană fizică sau juridică;

9. Durata este un alt element de diferențiere între cele două mecanisme, astfel fiducia este limitată în timp, cea din dreptul român putând fi încheiată pentru o perioadă de 33 de ani, cea din dreptul francez pentru 99 de ani, în vreme ce trust-ul poate fi nelimitat în timp;

10. Caracterul revocabil este un alt aspect ce deosebește cele două instituții, fiducia prezintă un caracter revocabil cât timp nu este acceptată de beneficiar, iar după acceptare poate fi revocată numai cu acordul beneficiarului, pe când în cazul trust-urile se împart în revocabile, și irevocabile.


[1] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, Noul Cod Civil. Comentarii, doctrină și jurisprudență, Vol. I. Art. 1 – 952, Editura Hamangiu, București, 2012, p. 1083.
[2] Daniel Moreanu, Fiducia și Trust-ul, Editura C.H. Beck, București, 2017, Prefață Valeriu Stoica, p. XVII.
[3] Donovan Waters, The future pof the trust from a worlwide perpective, în Interational Trust and Corporate Planning nr. 4/2007, Marea Britanie
[4] Daniel Moreanu, op. cit., p. 405.
[5] Daniel Moreanu, op. cit., p. 439.
[6] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, op. cit., p. 1093
[7] Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu, Bodan Nazat, Curs de drept civil. Drepturile reale principale. Ediția a 2-a revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, București. 2013, p. 204.
[8] Vasile Nemeș, Drept commercial. Ediția a 2-a revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, București, 2015, p. 307.
[9] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureanu, op. cit., p. 1094.
[10] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, op. cit., p. 1095.
[11] Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu și Bogdan Nazat, op. cit., p. 205.
[12] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, op. cit., p. 1099.
[13] Daniel Moreanu, op. cit., p. 438.
[14] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie,Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, op. cit., p. 1097.
[15] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, op. cit., p. 1104.
[16] Daniel Moreanu, op. cit., 433.
[17] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, op. cit., 1097.
[18] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, op. cit., p. 1085.
[19]Ibidem, op. cit., p. 1086.
[20] Gabriel Boroi, Mona-Maria Pivniceru, Carla Alexandra Anghelescu, Dragoș-Nicolae Dumitru, Bogdan Nazat, Ioana Nicolae, Teona Rădulescu, Tudor-Vlad Rădulescu, Fișe de drept Civil. Partea Generală. Persoane. Drepturi reale principale. Obligații. Contracte. Succesiuni. Familie, Editura Hamangiu, București, 2016, p. 142.
[21] Mădălina Afrăsinie, Dana Margareta Cigan, Mirela Steluța Croitoru, Daniel Marius Cosma, Marius Eftimie, Gabriela Cristina Frențiu, Eugenia Florescu, Lucia Irinescu, Loreley Mirea, Florina Morozan, Mihaela Păpureanu, Ovidiu Podaru, Ioan Popa, Eugen Roșioru, Andreea Corina Târșia, Carmen Tamara Ungureau, op. cit., p. 1088.


Avocat Andrada-Georgiana Marin



PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , , , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.