O opinie controversată: exercițiul autorității parentale în comun ca regulă la divorț este o eroare legislativă gravă
1 noiembrie 2021 | Diana-Iulia OLAC
Diana-Iulia Olac
1. Preambul
S-au împlinit 10 ani de când Noul Cod Civil – Legea nr. 287/2009 – a intrat în vigoare în baza Legii nr. 71/2011 și de când reglementarea raporturilor de familie, mai ales în cazuri de divorț, a suferit modificări extraordinare. Pentru a marca momentul, după 10 ani de practică și observații asupra efectelor pragmatice ale acestor modificări, vom discuta în 10 articole succesive cele mai problematice reglementări ale Codului Civil, reglementări care au generat adevărate probleme în ceea ce privește raporturile de familie.
În opinia noastră, dintre toate prevederile Codului Civil în materia familiei, cu certitudine printre cele mai amendabile sunt cele cuprinse de art. 397 si 398, prevederi care, în mai puțin de 100 de cuvinte, au reușit să saboteze natura relațiilor copii-părinți, transformându-le într-un veritabil și proverbial câmp de luptă al orgoliilor și ambițiilor nocive ale unor adulți divorțați sau separați. Iar acolo unde există un război, există inevitabil și victime, în cazul acesta, copiii din zilele noastre.
2. Contextul în care prevederile în discuție au apărut în România
Până în anul 2011, în țara noastră au fost aplicabile prevederile Codului Familiei din 1953, act normativ care, cu anumite revizuiri și republicări în 1974 și după anul 2005, stipula în cadrul mult-înfieratelor art. 42 și 43“încredințarea” copiilor către unul dintre părinți; încredințarea conferea părintelui beneficiar dreptul de a exercita “drepturile părintești” cu privire la minor. Cu alte cuvinte, acest părinte urma să fie cel care îl creștea și educa zi de zi pe copil, celălalt urmând să “vegheze” la buna îngrijire a copilului. Însă, în ciuda faptului că încă din prima variantă, adoptată de altfel într-o perioadă de maximă opresiune comunistă, reglementarea conținea o serie lungă de inovații păstrate chiar și în actualul și presupus modernul Cod Civil (cum ar fi: dreptul la păstrarea legăturilor personale cu copilul, obligația pentru ambii părinți de a contribui financiar la creșterea copilului, posibilitatea ca alte persoane, nu părinții, să exercite drepturile cu privire la copil, etc.), în anii 2000 opinia publică și profesioniștii dreptului au început să conteste, cu din ce în ce mai multă vehemență, instituția încredințării.
Argumentul fundamental în acest sens a fost unul statistic: “doar 5% (sau chiar mai puțin) din dosarele de divorț se finalizează cu încredințarea copilului către tata, în rest copilul este încredințat mamei”. Atât…
Reformulat, argumentul sună în felul următor: “având în vedere că jumătate dintre părinți sunt femei și jumătate sunt bărbați, este inechitabil și, pe cale de consecință, greșit, ca după divorț în aproape toate cazurile femeia, mama, să fie părintele care îl crește pe copil”.
3. Argumentul era încă de atunci destul de superficial, inadecvat și chiar periculos
Argumentul este superficial pentru că nimeni nu știe – nu a fost realizată o astfel de statistică – câți dintre bărbați solicitau în procedurile de divorț încredințarea copiilor către ei; din experiența practică știm că într-o proporție majoritară, semnificativă, bărbații erau perfect de acord ca mama să fie părintele care să crească prioritar copiii, astfel încât singura statistică care ar fi putut avea relevanță era una în care procentele tată vs. mamă erau raportate doar la cazurile în care amândoi cereau instanțelor încredințarea copilului către fiecare dintre ei.
Argumentul este inadecvat pentru că presupune axiomatic existența unui soi de egalitate parentală între mamă și tată, chestiune care este vădit incorectă. Părinții sunt egali în drepturi, însă literatura de specialitate subliniază constant rolul diferit și complementar, dar în niciun caz identic sau egal, pe care fiecare părinte îl are în procesul de creștere al copilului. Tatăl și mama sunt importanți în felul lor; această importanță variază, uneori surprinzător și contra-intuitiv, în funcție de vârsta copilului; cea mai eficientă metodă de îngrijire pentru copil este aceea în care ambii părinți cooperează și își joacă rolurile specifice.
Argumentul este periculos pentru că “interesul superior al copilului” de a fi îngrijit prioritar de unul dintre părinți post separare ar trebui determinat de la caz la caz prin raportare la elementele specifice acelui caz, iar nu prin raportare la elemente generice și abstracte de ordin social și, cu atât mai puțin, prin raportare la o presupusă inechitate statistică între bărbați și femei. Altfel spus, ce legătură există între procentele de “câștig” ale bărbaților și ale femeilor în caz de divorț cu interesul punctual al unui copil concret într-o situație precisă?! A gândi în acest fel este chiar opusul interesului oricărui copil, pentru că ceea ce ajunge să conteze nu sunt nevoile efective ale copilului in discuție, ci nevoile adulților de a fi “egali” unii față de ceilalți.
Suplimentar, argumentul avea la baza și ideea că există un soi de conflict mocnit între bărbați și femei generat de presupusa inechitate a efectelor încredințării, conflict care cumva se răsfrângea asupra copiilor. Altfel spus, tații erau frustrați de statutul lor parental presupus inferior și se răzvrăteau prin generarea unor conflicte artificiale cu mamele, conflicte care ajungeau să traumatizeze copiii. Nu credem că va surprinde pe nimeni faptul că nu există nicio dovada în acest sens, niciun studiu din care să rezulte măcar tangențial o astfel de concluzie, precum și faptul că o simplă privire asupra generației părinților și bunicilor noștri – toți educați și crescuți într-o societate formată în spiritul ideilor Codului Familiei – demontează empiric această ideație: suntem noi o generație de foști copii traumatizați de conflictele dintre bărbații și femeile care au fost părinții si antecesorii noștri(!?!), ceea ce nu înseamnă că sistemul Codului Familiei era ideal și că nu se impunea revizuirea sa.
Culpa structurală a acestui sistem a fost mereu lipsa oricărei alternative, lipsa legislativă a vreunei nuanțe sau a posibilității de la caz la caz a vreunei analize sofisticate: un copil trebuie mereu încredințat doar unuia dintre părinți! Dar, dacă părinții coabitează post-separare? Dar dacă părinții, chiar separați locativ, colaborează suficient de bine astfel încât să fie în interesul copilului ca amândurora, împreună, să le fie încredințat copilul? Nu. În logica Codului Familiei, era posibilă doar o singură, unică, variantă. În opinia noastră, acesta ar fi trebuit să fie, dar nu a fost, principalul argument în favoarea modificării sistemului încredințării; dacă acesta ar fi fost argumentul folosit, cel mai probabil soluțiile legislative de corectare a neajunsurilor acestei reglementari ar fi fost altele. Identificarea corectă a erorilor sau limitărilor din trecut este primul pas în găsirea unor variante mai bune.
În orice caz, este foarte puțin surprinzător că un legislativ eminamente dictatorial din anii ’50 avea impresia că o soluție simplă și unidirecțională, chiar radicală din acest motiv, este cea potrivită pentru toți copiii și toți părinții. Ceea ce este cu-adevărat surprinzător, însă, este faptul că, după aproape 60 de ani, într-o societate democratică, legislativul României a ales să înlocuiască o soluție extremă cu o altă soluție extremă: unde înainte copiii nu puteau fi decât încredințați, acum copiii nu se pot afla decât sub tutela decizională a ambilor lor părinți.
Găsim un atare raționament ca fiind de tipul panaceu, adică un sistem ideatic în cadrul căruia pentru indiferent ce problemă, există un singur și identic răspuns. O astfel de logică, deși complet greșită, este seducătoare – probabil cu toți suntem vinovați de folosirea ei în diverse conjuncturi – pentru că pornește de la premisa că evenimente sau sisteme complexe pot fi înțelese și rezolvate prin răspunsuri simple, pe care le putem cu ușurință digera mental și prolifera.
În anii ’50, “logica panaceu” a dus către soluția încredințării, în anii 2000 și ulterior, la soluția autorității părintești exercitate în comun ca regulă în caz de divorț sau separare a părinților necăsătoriți.
Nu este mai puțin adevărat că în Codul Civil este reglementată și exercitarea exclusivă a autorității părintești, adică o veritabilă încredințare către un singur părinte al copilului, însă această soluție este atent redactată pentru a reprezenta excepția excepțiilor, o situație rezervată exclusiv pentru cele mai rare și vădit problematice situații referitoare la minori; este puțin surprinzător că inclusiv profesioniști ai dreptului echivalează de multe ori instituția exercițiului autorității parentale de către un singur părinte cu cea a decăderii din drepturile părintești. Așadar, regula este exercițiul comun, excepția este exercițiul exclusiv. Fundamental, cele doua variante nu sunt puse la dispoziția instanțelor de judecată pe picior de egalitate juridică, astfel încât exercițiul exclusiv reprezintă în efect o soluție excepțională, și nu una de normalitate, benefică, aplicabilă anumitor situații de fapt.
Dar care au fost argumentele legislative în favoarea acestui sistem la momentul adoptării Codului Civil? Argumentele contrare soluției anterioare le-am detaliat, întrebarea este: de ce s-a considerat în cadrul procesului de redactare al Codului Civil că varianta exercițiului comun este nu numai superioară sistemului încredințării, dar și potrivită societății românești?
Nu știm. Sau, pentru a fi cât mai stricți cu noi cu putință, nu știm încă. Redactorii Codului Civil nu oferă informații punctuale despre motivele existenței fiecărei nou create instituții juridice din aceasta lege, ci doar pentru câteva dintre ele, între care nu și instituția exercițiul comun al autorității părintești ca regulă. Știm, însă, că redactorii s-au inspirat, după spusele lor, din codurile civile belgiene, franceze, braziliene și quebecoise. O recenzie a acestor coduri ne arată că exercițiul comun în forma Codului Civil este probabil inspirat din codul civil brazilian și din cel belgian, răspuns care ridică mult mai multe întrebări decât rezolvă. Ce aveau în comun, din punct de vedere cultural, social, religios și ar relațiilor de familie, Belgia (oricum o federație cu 3 regiuni mai degrabă diferite decât asemănătoare) și Brazilia cu România?! Faptul că suntem în parte vorbitori ai unor limbi de sorginte latină pare a fi unicul element comun, pentru că în rest, de la istorie și cultură și pană la religie sau structuri sociale, practic nu exista niciunul.
Așadar, ce vrem sa spunem până aici este faptul că înlocuirea instituției încredințării, deși necesară, s-a realizat plecând de la o critică falsă a acesteia, cu rezultatul că s-au “soluționat” legislativ aspecte care nu reprezentau probleme anterior, precum și faptul că structura soluției este preluată din state ale căror societăți nu au nicio legătură aparentă cu societatea românească sub aspectul relațiilor de familie.
4.Bun, dar care au fost, până la urmă, efectele acestei instituții juridice?
Efectul esențial este că, deși nici noi și nici părinții noștri nu purtam stigmatul unor generații de foști copii traumatizați de presupusul conflict bărbați vs. femei din trecut, avem șanse maxime să ne traumatizam copiii din cauza unui astfel de conflict acum existent.
Iar acest conflict bărbați vs. femei, tați vs. mame, există în prezent în mod absolut evident și, pe alocuri, este destul de violent.
Mai întâi, fenomenul alienării parentale; fenomen care nici nu exista ca și expresie în limba română înainte de anul 2011, tocmai pentru că era foarte rar identificat, în timp ce acum nu există ședință de judecată al unui complet de familie în cadrul căreia să nu auzim și să nu fie pusa în discuție o astfel de situație. Împrejurarea că toată lumea aruncă în stânga și în dreapta cu astfel de susțineri, cu certitudine de multe ori fără merit, este un simptom direct al acestui conflict.
Apoi, existența unui nou “drept de veto” al copiilor in ceea ce privește timpul pe care să îl petreacă cu părinții lor. Constant auzim argumentul despre copilul X care nu participă la programul de legături personale cu părintele A pentru că nu vrea, astfel încât părintele B, cu care copilul locuiește, nu poate să îl oblige în niciun fel.
De ani de zile, aproape toți părinții explică, cu rare excepții, fie din perspectiva părintelui A, fie din perspectiva părintelui B, despre acest “drept de veto” al copiilor, demonstrând importanța total disproporționată cu care evaluează intenția copilului. Anterior anului 2011, un astfel de drept pur și simplu nu exista. Pentru claritate, opinăm că acesta este un “drept” nociv pentru creșterea și educarea copilului, pentru că se spijină pe neînțelegerile și conflictul părinților, speculate oportunist sau din instinct de supraviețuire de copil; este un “drept” care îl pune pe copil în situația de a lua decizii importante legate de propria-i persoană, dar pe care prin ipoteză (este copil, nu adult) nu are capacitatea emoțională și nicidecum discernământul de a le lua; este un “drept” care îi permite copilului să preia controlul asupra părințior săi și care îl educa să înțeleagă că el – copilul – are autoritate în familie.
Nu în ultimul rând, magnitudinea conflictelor judiciare. Înainte de anul 2011, un dosar de divorț era doar atât, un dosar de divorț, uneori dublat de un dosar de ordonanță președințială pentru stabilirea unor măsuri temporare. În prezent, dosarul tipic de divorț înseamnă dosarul de divorț, dosarul de ordonanță președințială (spre 75% din dosarele de divorț din practica noastră sunt dublate de cel puțin un astfel de dosar), plângeri penale (în cele mai multe cauze), plângeri către serviciile sociale (în aproape toate dosarele), cereri de emitere a unor ordine de protecție (în jur de jumătate din dosare), executări silite (în peste jumătate din dosare), dublate de contestații la executare, programe de monitorizare a relațiilor personale de către serviciile sociale (aproape jumătate din dosare), s.a.m.d.
5. Dar, care este legătura între conflictul parental dintre părinți și modalitatea de reglementare a autorității părintești?
Reamintim, ceea ce criticăm nu este existența legislativă a exercițiului în comun al autorității părintești, ci faptul că această soluție este în concret quasi singura disponibilă instanței de judecată, cu excepții atât de „excepționale”, încât mare majoritate a părinților, indiferent de specificul situației lor, vor exercita în comun autoritatea părintească post separare.
Așa fiind, părinții știu încă dinainte de separare sau divorț că sunt legați decizional unul de celălalt până la majoratul copilului sau copiilor lor. Ei înțeleg că depind fundamental unul de celălalt, că opiniile lor parentale, indiferent dacă au sau nu merit și doar pentru simplul motiv că le au și că sunt ale lor, fie determină procesul de creștere și educare al copilului, fie îl blochează. Totodată, părinții înțeleg și că nimeni nu îi poate arbitra; ei formează un comitet cu număr par de membrii, unde nimeni nu poate lua decizia finală în caz de neînțelegere între ei (instanța singură, printr-un litigiu concret, poate arbitra astfel de neînțelegeri).
Logica legislativă se vrea ca fiind aceea că, depinzând unul de celălalt, părinții vor face compromisuri reciproce și că aceste compromisuri reprezintă o chestiune în interesul superior al copilului. De altfel, părinții nu pot nici măcar renunța benevol la exercițiul autorității părintești, ca urmare a unor modificări din anul 2013 asupra Legii 272/2004, de unde rezultă că, în logica legiuitorului, ce consideră părinții în acest sens este secundar ideii că autoritatea părintească exercitată în comun este mereu soluția potrivită pentru oricare copil.
În realitate, însă, ambii părinți înțeleg că au nu doar autoritate parentală, ci putere parentală. Or, aceasta este o putere nejustificată, de multe ori exercitată abuziv, putere care este câștigată doar prin actul biologic al procreări și prin abținerea pe parcursul timpului de la anumite comportamente extreme. Altfel spus, este o putere dobândită automat, cu un minim de efort și fără necesitatea existenței vreunei competențe parentale, o putere pe care, din aceste motive, părinții o exercita regulat nu în interesul copilului lor, ci ca armă în conflictul de cuplu cu celălalt părinte.
Bărbații sunt principalii beneficiari teoretici ai exercițiului comun al autorității părintești, percepția fiind ca anterior, pe vremea încredințării, ei erau cei discriminați. Aceasta nou putere i-a făcut pe mulți bărbați să abuzeze. Ei sunt acum elevați la rangul de “egali” ai mamelor; de altfel, in interpretarea ad literam a textului legal, am putea spune că în prezent asistam la o discriminare pozitivă a taților, tatăl fiind primul părinte menționat de textul legal în multe situații. Așa fiind, opiniile lor legate de copii sunt din start bune; tot ceea ce ei întreprind alături de copii este automat benefic copiilor; totul este justificat și în interesul copiilor lor; și, totodată, ei pot îndeplini exact același rol ca și mamele în procesul de creștere și educare al copiilor. De exemplu, auzim acum deseori argumentul, venit de la bărbați, conform căruia, cu excepția nașterii propriu-zise și alăptării – deși acest subiect este discutabil raportat la existența substitutelor laptelui matern – ei pot îndeplini același rol ca și mama în viața copilului. Femeile sunt principalele perdante la nivel teoretic ale exercițiului în comun al autorității părintești, percepția fiind că anterior, pe vremea încredințării, ele aveau prioritate. Pierderea presupusului statut nu a fost bine percepută și, văzând și asaltul taților înarmați cu noua lor putere decizionala, dintr-un efect de recul la acest asalt, multe mame au ajuns sa îi considere pe tați un ghimpe, iar nu un partener, în procesul de creștere și educare al copiilor. Nicio opinie nu este bună dacă vine de la tatăl cu care mă aflu în conflict de cuplu; toate tentativele acestuia de a se implica în viața copiilor sunt automat o expresie a puterii nejustificate pe care acum a dobândit-o; tot ceea ce tatăl spune și face este inferior standardului la care copiii ar trebui îngrijiți și/sau reprezintă o tentativă de mă înlocui pe mine, mama, în viața copilului meu.
Ideile anterioare nu sunt presupuneri, deși ele pot decurge și logic din argumentele formulate anterior. Aceste idei sunt chestiuni pe care le auzim zi de zi in practica noastră, sunt concluziile la care bărbații și femeile care sunt părinții generațiilor de astăzi de copii ajung in mod complet independent, constant și predictibil, ca o consecință directă a reglementării exercițiului autorității părintești.
Desigur, există și multe alte cauze ale conflictului parental dintre părinți: presiunile financiare sunt reale; presiunile culturale legate de rolul în societate și familie al bărbatului și femeii sunt mai puternice ca oricând; pandemia Covid-19 cu certitudine nu a ajutat în niciun fel; asaltul tehnologic asupra copiilor din zilele noastre produce efecte în comportamentul lor față de părinți și semeni. Dar, cauza principală, unicul element comun și constant care afectează toate familiile aflate în divorț sau în conflict de cuplu, indiferent de poziția socială, puterea financiară și educația părinților, este legislația.
Înțelegând sursa corectă și motivele acestui conflict parental, putem ajunge la concluzia că cea mai directă soluție este reglementarea exercițiului comun al autorității părintești pe picior de egalitate cu exercițiul exclusiv al autorității.
Instanțele de judecată ar trebui să aibă ambele variante disponibile, în toate dosarele, astfel încât, în fiecare caz, în funcție de circumstanțele punctuale ale speței, decizia pe care o vor lua să fie specifică și direct aplicabilă acelui dosar și doar acelui dosar.
Av. Diana-Iulia Olac
