Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii

Opinie transmisă UNBR referitoare la Proiectul Avocatul Specializat
11.09.2020 | Silvia USCOV

JURIDICE - In Law We Trust
Silvia Uscov

Silvia Uscov

* a se urmări și dezbaterea Proiectul Avocatului Specializat – Pro și Contra[1] din data de 14.09.2020, ora 19:30

** a se citi și Proiectul Avocatul Specializat[2]

La data de 10.09.2020 am înaintat către Uniunea Națională a Barourilor din România, precum și către consilierii Baroului București opinia referitoare la propunerea de modificare a Statutului profesiei de avocat – Proiectul „Avocatul specializat” – menționată în Hotărârea Consiliului UNBR din data de 17.07.2020, potrivit căreia s-a decis supunerea acestui proiect dezbaterii corpului profesional până la data de 1 noiembrie 2020.

În acest sens, am prezentat considerentele pentru care am apreciat că se impune respingerea propunerii de modificare a Statutului profesiei de avocat, respectiv a Proiectului „Avocatul specializat”, făcând, astfel o invitație și celorlalți colegi avocați să transmită opinii referitoare la acest proiect, acordându-le inclusiv dreptul de a prelua parțial sau în integralitate opinia formulată de mine mai jos.

*

*           *

1. Modificările propuse în cuprinsul Statutului sunt nelegale

În articolul 1 alin. 5 din Titlul I („Principii generale”) din Constituția României este consacrat în termeni generali principiul legalității, prevăzându-se că „În România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie”, o altă prevedere constituțională cu deplină relevanță în materie fiind este cea cuprinsă în art. 16 alin. 2 din Constituție, care consfințește că „Nimeni nu este mai presus de lege”.

Conformitatea cu legea a tuturor actelor juridice, fiind o consecinţă a principiului supremaţiei legii, se aplică oricărui act ce emană de la alte organe.

Cât priveşte actele administrative, acestea fiind acte de executare a legii, condiţia de conformitate este indiscutabilă. Întrucât actul administrativ se adoptă în baza legii şi urmăreşte organizarea şi executarea în concret a legii, aceasta nu poate institui norme derogatorii de la lege, posibilitate rezervată  doar  actelor  normative  de  nivel  cel  puţin  egal  cu  cel  al  reglementării  de  bază. De aceea, atunci când un act administrativ cu caracter normativ încalcă legea sau adaugă la lege, el poate fi anulat.

Statutul profesiei de avocat are caracterul unui act administrativ cu caracter normativ, iar acesta, în esența lui, urmărește să organizeze executarea sau să execute în concret Legea nr. 51/1995.

Prevederile Legii nr. 51/1995 nu prevăd calificarea de „avocat specializat”, ci dobândirea titlurilor/calităților de „avocat stagiar” și „avocat definitiv”, iar în cuprinsul Anexei nr. 2 a Legii nr. 200/2004 privind recunoaşterea diplomelor şi calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România se prevede expres la litera A. 2 profesia de „avocat”, ca fiind una dintre profesiile reglementate care necesită cel puțin 3 ani de studii superioare.

Prin proiectul „Avocatul Specializat” se instituie atât drepturi și obligații față avocații specializați, dar și obligații față de avocații care nu sunt specializați, restrângându-se exercițiul unor drepturi printr-o procedură infralegală, contrar disp. art. 53 din Constituția României.

Prin urmare, instituirea unei categorii aparte de avocați, a celor specializați în diferite sub-ramuri de drept, pentru care se instituie atât o procedură de obținere a acestui titlu, cât și drepturi, obligații și sancțiuni, altele decât cele prevăzute în mod tradițional în cuprinsul Legii nr. 51/1995, nu reprezintă altceva decât o adăugare la lege, în acest caz fiind deschisă calea de atac prevăzută de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

2. Domeniile de specializare sunt doar modalități de împărțire a pieței potențialilor clienți, iar principiul protecției clientului este garantat deja prin alte norme în vigoare

Dreptul civil a fost împărțit în: dreptul imobiliar – separat (?) de dreptul funciar (adică materia drepturilor reale) și dreptul succesoral și dreptul familiei, persoanelor și patrimoniului acestora (adică materiile drept succesoral, persoane și obligații). Deci, dacă te specializezi pe 2 din 3 domenii, atunci înseamnă că aproape ai epuizat toată sfera dreptului civil.

Dreptul penal a fost considerat numai în cuprinsul unei sub-ramuri, dreptul penal economic, care bănuiesc că ar reprezenta infracțiunile prevăzute în Titlul II al Codului Penal – Infracțiuni contra patrimoniului, precum și cele din legislația specială. Posibil ca acest domeniu să reprezinte cea mai extinsă practică având în vedere că o alta ar fi infracțiunile contra persoanei, iar celelalte, cum ar fi infracţiunile care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială, nu au o pondere atât de ridicată.

Dreptul Uniunii Europene nu poate fi considerat un domeniu de specializare atâta timp cât toate persoanele care aplica dreptul în România trebuie să se raporteze la acesta și nu se poate reflecta într-o practică de specialitate, din moment ce litigiile apărute în oricare dintre celelalte domenii de specializare presupun și o cunoaștere aprofundată a dreptului UE. Aceleași considerente pentru domeniul drepturilor omului.

Recurgând la două criterii pe care se bazează alegerea domeniilor, adică un criteriu prin care ramurile principale de drept (drept, civil, penal, comercial) sunt împărțite în mai multe domenii, și un alt criteriu, corect, cel al abundenței normativelor speciale, se încearcă distribuirea pieței de clienți, putându-se discuta inclusiv despre atingerea adusă sub raportul art. 1 Protocol adițional 1 la CEDO în sensul afectării vadului comercial, ca element al fondului de comerț. Pe de altă parte, nu s-au avut în vedere și alte domenii în care există o serie de normative speciale care ar putea atrage specializarea într-un domeniu de nișă, cum ar fi energie sau jocuri de noroc.

Aceste practici în mod natural s-au dezvoltat în interiorul marilor societăți de avocatură, un client care dorește să fie asistat într-un proiect M&A, pentru care sunt necesare cunoștințe și din domeniul concurenței, dar poate și de real estate (drept imobiliar) sau de proprietate intelectuală pentru un due diligence, va apela la o societate de avocatură în care astfel de proiecte au mai fost desfășurate și care are posibilitatea, prin interoperabilitatea departamentelor sale, să asigure consultanță prin apelarea la o singură societate. Ar fi absurd să ne gândim că un client va apela la un avocat specializat în drept imobiliar, la un avocat specializat în dreptul proprietății intelectuale și la un avocat specializat în drept societar, al afacerilor și al concurenței din 3 societăți diferite, orientându-se mai degrabă spre un one-stop-shop. Iar dacă are doar o cesiune de părți sociale pentru un SRL cu capital social de 200 lei, un preț al cesiunii de 1.000 lei și un asociat unic ce desfășoară activitate la colț de stradă, probabil că nu va apela la avocatul specializat pentru un proiect M&A, ci la oricare avocat (sau, din practică, și la un contabil).

De asemenea, se va crea o situație de inechitate față de avocații ce desfășoară activitatea în provincie deoarece aceștia nu vor avea posibilitatea reală să devină specializați în cele mai multe dintre domeniile prezentate pentru că nu vor putea avea suficientă practică relevantă astfel încât să fie considerați specializați într-un domeniu. Realitatea economică din România nu permite avocaților din provincie să desfășoare activități cu preponderență într-un anumit domeniu, dar acest lucru nu înseamnă că ar fi mai puțin pregătiți din punct de vedere profesional decât cei care și-ar însuși titlul de avocat specializat.

Prin urmare, argumentul inițiatorilor, în sensul că ar aduce o protecție sporită pentru client, este contrazis de realitate, clienții de la un anumit nivel în sus alegând în mod natural un avocat ce este specializat de facto, fără ca specializarea acestuia să fie certificată de vreun organism.

De altfel, există o serie de norme prevăzute în cuprinsul Statutului profesiei de avocat, prin care este garantată protecția clientului în sensul că avocatul este obligat să se pregătească în mod continuu și să nu acorde consultanță sau asistență și reprezentare juridică în cauze pentru care pregătirea sa nu asigură un nivel de competență profesională adecvată, cum ar fi următoarele:

Art. 133

(2) Avocatul trebuie să asiste şi să reprezinte clientul cu competenţă profesională, prin folosirea cunoştinţelor juridice adecvate, a abilităţilor practice specifice şi prin pregătirea rezonabil necesară pentru asistarea sau reprezentarea concretă a clientului.

(3) Avocatul este obligat să se abţină să se angajeze ori de câte ori nu poate acorda o asistenţă şi o reprezentare competente.

(4) Asistarea şi reprezentarea clientului impun diligentă profesională adecvată, pregătirea temeinică a cauzelor, dosarelor şi proiectelor, cu promptitudine, potrivit naturii cazului, experienţei şi crezului său profesional.

(6) Competenţa profesională adecvată presupune analiza şi cercetarea atentă a împrejurărilor de fapt, a aspectelor legale ale problemelor juridice incidente în situaţia de fapt, pregătirea adecvată şi adaptarea permanentă a strategiei, tacticilor, tehnicilor şi metodelor specifice în raport cu evoluţia cauzei, a dosarului sau a lucrării în care avocatul este angajat.

Art. 314

(1) Avocaţii sunt obligaţi să îşi actualizeze permanent pregătirea profesională, prin menţinerea şi diversificarea cunoştinţelor în domeniile în care îşi exercită profesia, şi, în acest scop, să frecventeze formele de pregătire profesională continuă organizate de barou, I.N.P.P.A. sau de formele de exercitare a profesiei, conform dispoziţiilor prezentei secţiuni.

(2) Pregătirea profesională continuă presupune lărgirea cunoştinţelor şi competenţelor în noi domenii ale dreptului, lărgirea cunoştinţelor în domeniul procedurilor şi al legilor aplicate în Uniunea Europeană, precum şi dobândirea certificării pregătirii profesionale continue la standarde compatibile cu pregătirea profesională a avocaţilor din celelalte state membre ale Uniunii Europene.

(3) Pregătirea profesională continuă se realizează şi prin specializarea impusă de diversificarea şi extinderea aplicării dreptului în raport cu evoluţia relaţiilor social-economice contemporane.

Art. 315

(1) Toate organele profesiei şi instituţiile care îşi desfăşoară activitatea sub autoritatea acestora sunt obligate să asigure condiţiile necesare pregătirii profesionale continue a avocaţilor, în raport cu domeniile profesionale de specialitate pentru care avocaţii optează. Obligaţia priveşte în mod special şi domeniul dreptului Uniunii Europene, însuşirea şi aplicarea deontologiei şi standardelor profesionale în materie.

(2) Obligaţia avocaţilor de realizare a pregătirii profesionale continue se realizează în cadrul barourilor, al I.N.P.P.A. şi al formelor de exercitare a profesiei şi are drept scop îndeplinirea de către avocaţi a obligaţiei de perfecţionare a pregătirii profesionale, bazată pe o cultură juridică de calitate şi o pregătire temeinică, pentru îndeplinirea corespunzătoare a activităţilor de interes public pe care le implică folosirea titlului profesional de avocat.

Art. 316

Reprezintă modalităţi de pregătire profesională continuă, în cadru organizat:

a) activităţile coordonate şi îndrumate de Departamentul de pregătire profesională continuă al I.N.P.P.A.;

b) asistenţa la cursuri, seminare, reuniuni, conferinţe, congrese şi orice altă formă organizată pentru realizarea actualizării cunoştinţelor şi tehnicilor de exercitare a profesiei;

c) pregătirea on-line;

d) redactarea şi publicarea de note, articole, eseuri, studii pe probleme juridice;

e) activităţi specifice în cercurile de studii organizate de barouri;

f) activităţi organizate în cooperare cu instituţii de învăţământ sau instituţii de realizare a pregătirii profesionale în domenii conexe activităţii specifice profesiei de avocat.

g) orice altă activitate recunoscută de organele profesiei.”

În prezent, conform art. 22 alin. 4 Legea 51/1995, avocatul definitiv este obligat să frecventeze formele de pregătire profesională continuă, iar organele profesionale ar trebui să se preocupe de organizarea unor cursuri de înalt nivel, conform art. 12 alin. 2 din Statutul profesiei de avocat, ce prevede că „organele profesiei de avocat au sarcina permanentă de a asigura exercitarea calificată a dreptului de apărare”.

Nu în ultimul rând, în Subsecțiunea a 4-a din Statutul profesiei de avocat, respectiv art. 243 și urm., se prevăd modalitățile în care se poate realiza publicitatea formelor de exercitare, cu sancțiunile de rigoare.

În consecință, dintr-o sumară analiză, rezultă că protecția clientului este numai scopul declarat, dar nu cel adevărat.

3. Câteva aspecte ce țin de fondul proiectului

A. Imposibilitatea echivalării diplomelor de master și doctor

Conform Statutului INPPA:

Art.  2. – (1) I.N.P.P.A. este persoană juridică română de drept privat, non-profit, de interes public, aflată sub autoritatea Consiliului U.N.B.R.

(2) I.N.P.P.A. este organizat şi funcţionează î  baza principiului autonomiei, precum şi în limitele competenţelor stabilite de prezentul statut.

(3) I.N.P.P.A. nu face parte din sistemul naţional de învăţământ şi nu este supus procedurilor de autorizare şi acreditare, prevăzute de lege

Conform Legii nr. 288/2004 privind organizarea studiilor universitare, în cuprinsul art. 10 alin. 1 și, respectiv art. 13 alin. 1, se prevede faptul că diplomele de master și de doctor „atestă că titularii acestora au dobândit cunoştinţe şi competenţe generale şi de specialitate, precum şi abilităţi cognitive specifice.”

Dar, conform proiectului „Avocatul Specializat”, diplomele de master și doctor nu sunt recunoscute și nu sunt echivalate astfel încât să nu mai fie nevoie de prezența la cursurile INPPA. Adică o diplomă emisă de o universitate acreditată este mai prejos decât atestarea parcurgerii unui curs de specializare realizat în cadrul unui ONG aflat sub autoritatea CUNBR.

În schimb, este instituită o excepție de la necesitatea parcurgerii unor cursuri, respectiv pentru cadrele didactice din învățământul juridic superior ce au calitatea de titulari la facultățile agreate de UNBR, ceea ce înseamnă că acești avocați vor avea un avantaj în competiția de a dobândi titlul de avocat specializat, având în vedere că ceilalți vor trebui mai întâi să participe la cursurile organizate într-un anumit termen de implementare de către INPPA.

Nu în ultimul rând, există numeroși avocați, recunoscuți ca fiind avocați specializați în anumite domenii, atât de către ceilalți avocați, cât și de către clienți, avocați cu o bogată experiență, care s-ar simți obligați moral să parcurgă cursurile INPPA, deși poate au cunoștințe mai avansate chiar decât formatorii înșiși.

B. Costurile

Specializarea presupune costuri financiare deosebite, la care e posibil să nu aibă acces decât cei care, pe lângă pregătirea teoretică și practică, au și resursele materiale aferente, punând bazele normative, astfel, unei inegalități pe criterii economice. Cu alte cuvinte, una este ca această inegalitate să existe de facto, altceva, să fie instituită prin norme. În plus, titlul are valabilitate limitată, putând fi retras dacă nu se mai respectă obligațiile ce presupun eforturi financiare.

C. Interviul și competența formatorilor INPPA

Această modalitate de examinare creează puteri discreționare pentru organele profesionale față de avocați, prin prezența în comisia de examinare a doi membri din aceste structuri din 3 posibili, respectiv un membru al Comisiei Permanente și un membru al CUNBR.

Structurile de conducere sunt structuri administrative, nu pot forma comisii de examinare. Altfel, s-ar putea ajunge chiar și la situații în care libertatea de exprimare să fie suprimată (de ex., un contestatar al anumitor măsuri adoptate sau puse în executare de către structurile de conducere să nu fie admis la proba interviului).

În ceea ce privește competența formatorilor INPPA, atât pentru formarea profesională, dar și pentru examinarea candidaților la titlul de „avocat specializat”, aceștia trebuie să fie la rândul lor specializați în domeniile respective pentru a aprecia competența cursanților și atunci se pune problema cine îi acreditează pe acești formatori.

La facultățile de drept din România nu există materii precum dreptul sportului, dreptul medical, dreptul media și al comunicațiilor sau dreptul noilor tehnologii, informațional și al comunicațiilor astfel încât să existe o competență dovedită prin intermediul unei instituții de acreditare. Și dacă ar fi organizate examene pentru posturi de formatori, de cine ar fi organizate? Tot de INPPA sau de Comisia Permanentă, ce nu au membri cu competențe dovedite și acreditare în domeniile respective? În acest fel, putem asista la dezvoltarea unei generații de pseudo-specialiști pregătiți de pseudo-formatori în domeniile respective.

Consider că există o diferență fundamentală între participarea la un curs organizat de orice persoană juridică de drept privat în urma căreia este eliberată o diplomă de participare și participarea la cursuri în cadrul structurilor profesionale, întrucât acestea din urmă pot crea o  suită de drepturi și obligații, dar fără garanția cunoștințelor dobândite și a calității acelor cursuri

D. Se instituie obligații ce îngrădesc accesul la specializare

Se instituie obligația, în cuprinsul proiectului, la art. 31710, ca avocatul specializat să redacteze articole științifice sau să participe ca formator la alte cursuri. E de la sine înțeles că poate exista un avocat cu deosebite cunoștințe teoretice și practice, dar care să nu aibă nici timpul, nici condeiul să redacteze articole științifice, iar obligativitatea de a fi formator, pe lângă faptul că nu se prevede că ar fi remunerată, ceea ce poate fi asimilată unei munci forțate, presupune un talent, o aplecare deosebită în a disemina informația într-un mod care să „atingă” auditoriul, precum și o pregătire psiho-pedagogică.

E. Inechitate față de avocatul de consultanță, prin comparație cu avocatul litigant (avocat pledant)

Conform proiectului, avocatul de consultanță va putea să dovedească abilitățile practice numai dacă va dovedi redactarea unor opinii juridice, consultații scrise, proiecte etc. în calitate de unic autor. În practică acest sistem nu este aplicabil deoarece, de obicei, marile proiecte de consultanță se desfășoară în interiorul anumitor departamente din marile societăți de avocatură, unde lucrează mai mulți avocați, ceea ce înseamnă că mai rar există un autor unic, iar atunci când există, posibil să fie greu de identificat. De asemenea, într-o societate de avocatură cu 50-100 de avocați și un departament de drept societar și concurență (atenție, multe societăți au departamente diferite de M&A și dreptul concurenței, ceea ce ar însemna necesitatea de a le reconfigura) cu 5-20 de avocați, cine este autorul unic? Conducătorul de departament sau orice avocat care întocmește primul draft? Aceste inechități vor da naștere la conflicte interne în societățile de avocatură mari pentru că fiecare avocat din cadrul acelui departament își va dori să fie considerat unic autor al proiectului respectiv, ceea ce, în cvasitotalitatea situațiilor, este imposibil.

Aceeași problemă poate subzista și în cazul avocatului pledant, dar este atenuată de prezența la termenele de judecată, deși, chiar și în cazul acestuia, un avocat poate fi cel care redactează actele de procedură și alt avocat să fie cel care le susține în fața instanței. Există chiar și avocați ce îndeplinesc roluri de consultanți-cercetători pentru departamentele de litigii ale societăților de avocatură.

 F. Accesul la cazuistica personală

Prezentarea cazuisticii personale nu este oportună în condițiile în care avocatura este o piață concurențială și, prin această metodă, se oferă acces la baza de clienți a candidatului la titlul de „avocat specializat”.

Pe de o parte, faptul că s-ar putea încerca anonimizarea lucrărilor cu caracter juridic nu înseamnă că, din prezentarea situației de fapt, nu se poate deduce numele clientului în foarte multe dintre cazuri, mai ales al celor cu rezonanță în mass-media, fiind, astfel, o modalitate de încălcare a obligației de păstrare a secretului profesional, alte persoane decât avocatul clientul având acces la apărările sau strategiile clientului identificabil.

Chiar și în cazul avocatului ce oferă consultanță juridică, confidențialitatea este încălcată prin prezentarea unor lucrări, cum ar fi rapoarte de due diligence, contracte etc. în care sunt expuse date cu caracter confidențial, secrete comerciale și altele asemenea, cu potențial de valorificare din partea unui adversar. De asemenea, în avocatura de consultanță de top, sunt multe situații în care avocatul are obligații de confidențialitate extinse sub raport contractual și sub sancțiuni pecuniare drastice.

Pe de altă parte, prin expunerea cazuisticii personale, atât în cazul domeniului consultanței, cât și al litigiilor, se oferă acces unor concurenți, ce activează pe aceeași piață a serviciilor avocațiale, la diverse lucrări cu caracter juridic ce reprezintă tocmai avantajul competitiv al avocatului respectiv față de ceilalți avocați, inclusiv examinatorii din structurile de conducere ale profesiei.

Bineînțeles, argumentele nu sunt prezentate exhaustiv în ceea ce privește fondul proiectului „Avocatul specializat”, dar cele tratate în cuprinsul acestei opinii conduc la concluzia că proiectul nu aduce nimic benefic clientului sau reputației corpului de avocați, printr-o pregătire profesională deosebită, ci, în principal, urmărește doar o împărțire a sferei de influență asupra pieței și obligații financiare substanțiale față de UNBR și INPPA.

În concluzie, apreciez că se impune respingerea propunerii de modificare a Statutului profesiei de avocat, respectiv a Proiectului „Avocatul specializat”.


[1] Disponibil aici
[2] Disponibil aici


Av. Silvia Uscov, Managing Partner USCOV | Attorneys at law

PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.