Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
3 comentarii

O analiză a dreptului din mai multe perspective. The Path of the Law (Cărarea dreptului) de Oliver Wendell Holmes
20.10.2020 | Ioana-Cornelia PETRUSE

JURIDICE - In Law We Trust
Ioana-Cornelia Petruse

Ioana-Cornelia Petruse

Oliver Wendell Holmes a fost judecător la Curtea Supremă a Statelor Unite ale Americii, fiind bine-cunoscut pentru opiniile sale progresiste și scepticismul lui cu privire la rolul moralei în drept. Acesta a fost considerat o personalitate controversată, extrem de vocală de-a lungul carierei sale de judecător, fiind supranumit „the great dissenter”, având deseori opinii contrare celor ale colegilor săi judecători. Eseul lui „The path of the law”[1] a fost una dintre cele mai celebre lucrări ale sale în domeniul teoriei generale a dreptului.

Primul subiect abordat în eseu are ca obiect încercarea de a desluși ce înseamnă, de fapt, dreptul pentru un justițiabil, străin de domeniul dreptului, însă care apelează la un avocat pentru serviciile sale. Pe acest om nu îl interesează, spune Holmes, teoria din spatele legii respective, nici cum s-a ajuns la adoptarea acesteia, nici considerentele morale care stau în spatele acesteia, ci pur și simplu efectele pe care această lege le poate produce asupra sa, în funcție de faptele pe care le întreprinde.

Plecând de la această premisă, judecătorul Holmes a emis teoria dreptului ca predicție, care susține faptul că dreptul presupune abilitatea de a prezice decizia instanței într-o anumită speță, practic, să poți prezice consecințele legale ale unei fapte, precum și sancțiunea pe care o riscă făptuitorul pentru încălcarea unei legi.

Această teorie, având la bază conceptul „omului rău”, care nu ține cont de normele morale, ca și punct de referință, a fost aspru criticată de către H.L.A Hart în lucrarea „The concept of law”, argumentând că teoria nu ține cont de cetățenii care în mod voit și conștient respectă legea, dreptul însemnând altceva din punctul acestora de vedere, și îi reproșează că aceasta exclude total moralitatea ca și factor demn de luat în vedere pentru a înțelege modul în care oamenii se raportează la lege, precum și motivul pentru care unii dintre aceștia aleg să o respecte.

O altă discuție interesantă din cadrul acestui eseu este cea pornind de la întrebarea: Ce îi dă legii caracterul său executoriu? Este vorba despre proveniența acesteia de la puterea legislativă, una dintre cele trei mari puteri ale statului? Oare o lege emisă de Parlament, care ar contraveni intereselor populației, chiar dacă nu ar fi contrară Constituției sau tratatelor, ar putea fi în mod concret pusă în aplicare dacă cetățenii se revoltă? Răspunsul autorului este în sens negativ, acesta consideră că înșiși conducătorii statelor și organele lor legislative nu au curajul să adopte anumite legi care sunt susceptibile de a provoca revoltă sau anarhie în rândul cetățenilor. În acest sens, autorul ne atrage atenția că uneori o normă nu poate fi aplicată nu datorită nelegalității acesteia, ci datorită nelegitimității, nefiind acceptată de către populație, lipsindu-i astfel cu desăvârșire caracterul executoriu datorită refuzului cetățenilor de a se supune acesteia.

Studiul jurisprudenței este de asemenea adus în discuție de către autor ca fiind subestimat de către o mare parte din practicieni. Acesta a susținut că o caracteristică a unui bun avocat este tocmai aceea de a identifica aplicarea unor reguli generale unui caz concret. Studiul jurisprudenței ajută la analiza exhaustivă a unei legi și înțelegerea acesteia prin prisma modului în care se aplică la cazuri concrete. Autorul ne explică pașii de parcurs astfel: în primul rând se identifică regula generală, apoi se trece la descoperirea istoricului acesteia, cum a ajuns în forma în care se prezintă astăzi, iar în final, se analizează scopul pe care îl urmărește legea, motivul pentru care a fost adoptată, ce compromisuri s-au realizat pentru a obține efectul dorit, și dacă măsurile adoptate au fost proporționale cu rezultatul final propus.

TOP 3 CITATE:

„Theory is the most important part of the dogma of the law, as the architect is the most important man who takes part in the building of a house”[2].

„The development of our law has gone for nearly a thousand years, like the development of a plant, each generation taking the inevitable next step, mind, like matter simply obeying a law of spontaneous growth. It is perfectly natural and right that it should have been so. Imitation is a necessity of human nature…”[3].

„Law is the business to which my life is devoted, and I should show less than devotion if I did not do what in me lies to improve it, and, when I perceive what seems to me the ideal of its future, if I hesitated to point it out and to press toward it with all my heart”[4].

CE MI-A PLĂCUT:

Invitația la studiul aprofundat al istoriei, economiei, științelor politice, pentru a înțelege scopul și rațiunea din spatele unei legi

Dacă vreodată teoreticienii sau practicienii în drept se află în situația în care își doresc să afle motivația din spatele unei legi, judecătorul Holmes face trimitere la tradiție, istorie, pentru a afla contextul în care acea lege a luat naștere, scopul acesteia, și cui îi este destinată. Datorită oamenilor care au avut aceste curiozități de-a lungul timpului, care au fost sceptici la adresa utilității unei legi edictate în timpul domniei regelui Henry al IV-lea spre exemplu, au fost eliminate unele legi care erau respectate din pură imitație orbească, din obișnuință. Astfel au dispărut anumite legi desuete, nu își mai găseau locul, întrucât motivele pentru care au fost create nu mai subzistau de mult, însă erau în continuare în vigoare, din motive care țineau de tradiție.

Concluziile autorului sunt în sensul că noi, justițiabilii, și cu atât mai mult persoanele care își desfășoară activitatea în domeniul juridic, trebuie mereu să pună la îndoială legile adoptate de către puterea legislativă sub aspectul legalității, oportunității, dar mai ales al utilității, al scopului și motivului din spatele creării acesteia. Acest lucru nu este însă posibil fără cunoștiințe de cultură generală printre care istorie, economie, științe politice sau sociologie. Judecătorul Holmes a spus: „The remoter and more general aspects of the law are those which give it universal interest. It is through them that you not only become a great master in your calling, but connect your subject with the universe and catch an echo of the infinite, a glimpse of its unfathomable process, a hint of the universal law”[5].

În opinia mea, aceste cuvinte trebuie interpretate în sensul dedicării de timp suficient unui studiu al teoriei generale a dreptului, a filosofiei dreptului, a aspectelor cu caracter general, teoretic, pentru a ajunge la crearea unei conexiuni cu dreptul ca și teorie, înainte de practicarea acestuia în viața de zi cu zi, înainte de a fi capabil a produce consecințe în viața unor persoane prin aplicarea dreptului unor situații reale, și influența parcursul unei vieți omenești.

CE NU MI-A PLĂCUT

Ideea care stă la baza teoriei dreptului ca predicție.

Cred că mai corect ar fi să spun „cu ce nu sunt de acord” din teoria judecătorului Holmes enunțată în acest eseu. Acesta indică drept punct de referință „omul rău”, acesta fiind, în opinia judecătorului, cel la care trebuie să ne raportăm dacă dorim să studiem dreptul în forma sa „pură”, întrucât acesta este interesat doar de consecințele materiale pe care fapta lui le poate produce, și nu de alte aspect precum morala.

De asemenea, acesta susține că interpretarea drepturilor omului sub aspectul moralității nu produce altceva decât confuzie, astfel că trebuie să excludem toate aspectele care nu sunt strict legate de obiectul studiilor noastre, și anume operațiunile legale. Prin urmare acesta detașează dreptul de chiar subiectele asupra cărora se vrea a fi aplicat, chestiune care lipsește dreptul de însuși materialitatea sa.

În opinia mea, moralitatea nu ar trebui exclusă total atunci când discutăm despre drept ori despre legi, fiind o parte esențială din rațiunea care a stat la baza adoptării acestora. Este indubitabil faptul că moralitatea nu este un concept bine definit, că nu este interpretat în același mod de către toți oamenii, că valorile umane se schimbă odată cu ceea ce se numește „progres social”, însă acest lucru nu înseamnă că anumite tipare morale, universal acceptate, nu sunt absolut necesare atunci când se adoptă legi și când se interpretează dreptul.

Dreptul nu ar mai fi ceea ce este astăzi fără valori morale, etice, care să călăuzească deopotrivă puterea legislativă precum și cea judecătorească.

În concluzie, acest eseu a însemnat pentru mine un exercițiu de înțelegere, de acceptare a unor păreri pragmatice, pe alocuri cinice, cu privire la ceea ce înseamnă dreptul, la care trebuie să recunosc că nu m-am gândit până acum în felul acesta, și consider că este o lectură utilă pentru cei care se întreabă, încă, în ce tabără se situează cu privire la scopul și însemnătatea dreptului: tabăra celor pragmatici, sau tabăra celor idealiști.


[1] Holmes, Oliver Wendell, The Path of the Law, Applewood Books, Carlisle, Massachusetts, ediția din 1955. Traducerea în română a eseului se poate găsi în Noua Revistă de Drepturile Omului, nr. 3/2006, trad. Valentin Constantin și Lucian Bojin, notă introductivă de Valentin Constantin (pp. 157-176), disponibilă online aici.
[2] „Teoria este cel mai important element al dogmei dreptului, la fel cum arhitectul este cea mai importantă persoană care ia parte la construcția unei case.”, Holmes, op. cit., p. 31.
[3] „Evoluția dreptului s-a desfășurat pentru aproape un mileniu precum evoluția unei plante, fiecare generație parcurgând în mod inevitabilul pasul următor, atât mintea cât și materia supunându-se legii creșterii spontane. Este perfect natural și corect ca lucrurile să se întâmple în felul acesta. Imitația este o necesitate a naturii umane…”, Holmes, op. cit., p. 19.
[4] „Dreptul este activitatea căreia mi-am devotat viața, și aș demonstra prea puțină devoțiune dacă nu aș face ceea ce îmi stă în putință pentru a-l îmbunătăți, și, dacă aș ezita să evidențiez și să susțin cu tot sufletul ceea ce eu consider a fi idealul acestuia în viitor.”, Holmes, op. cit., p. 26.
[5] „Aspectele mai îndepărtate precum și cele mai generale ale dreptului sunt cele care îi conferă interesul universal. Prin intermediul acestora devii nu doar un mare maestru al vocației tale, ci dezvolți o conexiune între domeniul tău și univers, suprinzând un ecou al infinitului, o fărâmă din procesul impenetrabil, un indiciu despre dreptul universal” (Holmes, op. cit., p. 32).


Avocat Ioana-Cornelia Petruse



PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Au fost scrise până acum 3 de comentarii cu privire la articolul “O analiză a dreptului din mai multe perspective. The Path of the Law (Cărarea dreptului) de Oliver Wendell Holmes”

  1. Mie tocmai ideea de predictie mi-a placut enorm. Multumesc pentru articol, foarte bine reda de ce ar trebui citita aceasta carte pe care eu nu am citit-o.

  2. Lucian BOJIN spune:

    Merită nu doar citit, dar și predat (în anul I sau IV, sau chiar în amândoi ani). Niciodată nu am mai „văzut” dreptul la fel după ce l-am citit.

    • Da, și cred că ar trebui să meargă mână în mână cu predatul modulului de practică judiciară și cum să detectăm o jurisprudență, și nu alta (câte decizii judecătorești fac o jurisprudență?). Totodată, la acel modul ar trebui arătat și cum să aflăm cum se aplică dreptul CEDO și dreptul UE în România din moment ce numele cauzelor CEDO și CJUE se anonimizează. Ca să avem egalitate în drept (că dreptul fu inventat mai ales pentru a garanta în practică această egalitate între oameni ce se nasc oameni. de acolo și nevoia predicției despre care vorbește Holmes. de acolo și ideea de om rău care nu ar trebui să fie tratat diferit în drept din perspectiva clarității normelor incidente, doar pentru că ar fi el rău, și celălalt bun, și deci nu și-ar putea imagina că o normă interzice o faptă pentru că el, om rău, ar fi lipsit de un anume standard de moralitate). Mai precis, cum am înțeles eu că ar fi gândit-o Holmes, din descrierea de mai sus, e în felul următor: Dacă ai nevoie – ca să-ți dai seama ce-ți interzice o normă de drept să faci – de moralitate, și mai precis, de un anume standard de moralitate, ca să poți înțelege și citi pe bune acea normă de drept, atunci înseamnă că de facto nu mai avem drept, ci altceva: politică, ideologie, curent, val (și ce e val, ca valul trece – azi om bun, mâine același om va putea fi considerat om rău sau om (ne)bun, oricum vina va fi a lui, nu a normei deloc neclare. a lui, pentru că dacă n-a priceput-o precum a priceput-o instanța ce l-a sancționat totuși, e pentru că era de fapt un om rău :p).

      Săracul Holmes, s-a zbătut să mențină o minimă de logică în drept, și Hart s-a luat cu el la trântă pentru atâtica.

      Sper să ajungă să fie predat în România, – la ora de filosofie a dreptului care sper că se face în prezent diferit de cum mi s-a predat mie. Filosofia dreptului, alături de latina, și dreptul roman – au fost cele mai nesuferite ore ale mele din Facultate. A trebuit să termin facultatea ca să mă pot îndrăgosti de filosofia dreptului, de latină și de drept roman. Ba chiar să-mi cumpăr tratat de drept roman în franceză și chiar să-l savurez. În facultate, mi s-a predat drept roman de un domn procuror (adică zi de zi profesa ca procuror) și am dat grile din drept roman. A fost singurul examen la care am picat. Nu rămăsesem cu nimic. La filosofia dreptului am fost pusă să memorez ce gândea profesorul meu despre Kant și Hegel. Și să redau asta, cuvânt cu cuvânt – deși acum realizez, după ce chiar eu i-am citit pe Kant și Hegel, de cât de eronat îi înțelesese profesorul meu și de cât de eronat am fost eu pusă să-i memorez. Am luat 10. La latină, ibidem. Tot 10. Cu nimic am rămas. Acum mă îndrăgostesc de latină pentru că fiica mea, în clasa a V a, face 5 ore de latină pe săptămână și observ ce înseamnă să fii pe bune învățat și evaluat.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.