Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
Banner BA-01
Banner BA-02
Articole Drept penal Opinii Procedură penală SELECTED

Nulitatea probelor obținute prin investigatorul sub acoperire sau colaborator. Chestiune practică

22 septembrie 2021 | Artin SARCHIZIAN
Artin Sarchizian

Artin Sarchizian

Ipostaza practica (intricat careia, regasim si o interesanta problema de drept) este aceea in care dupa ce, initial, pe numele unei persoane[1] a fost emis un mandat de supraveghere tehnica, procurorul apreciază necesara autorizarea unui colaborator cu identitate reala care să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, context in care, se ridica intrebarea daca mai este necesar sa se „sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică” (?) ori, in conditiile (pre)existentei unui mandat, o astfel de procedura nu se mai impune.

In functie de raspunsul dat, urmeaza a se aprecia si asupra validitatii probelor obtinute prin aceasta metoda de investigare, sau, altfel fiind spus, daca – in lipsa sesizarii judecatorului de drepturi si libertati – fotografii sau înregistrări audio și videoin aceste conditii obtinute, pot constitui probe valide in cadrul procesului penal. Amintim aici, fara a relua in mod exhaustiv problematica teoriei probelor si validitatii acestora cum, deși deseori, în limbajul juridic curent noțiunea de probă, în sens larg, include atât proba propriu-zisă, cât și mijlocul de probă, sub aspect tehnic procesual, cele două noțiuni au conținuturi și sensuri distincte. Astfel, probele sunt elemente de fapt, în timp ce mijloacele de probă sunt modalități legale folosite pentru dovedirea elementelor de fapt.

Drept consecinta, o probă nu poate fi obținută nelegal decât dacă mijlocul de probă și/sau procedeul probatoriu prin care este obținută sunt/este nelegale/nelegal, aceasta presupunând nelegalitatea dispunerii, autorizării sau administrării probei, și că nelegalitatea acestora este sancționată de prevederile art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, prin aplicarea regimului nulității absolute sau relative[2].

Cum dintr-un bun inceput am anticipat, problema de drept ce se ridica este aceea daca dispozitiile articolului 148 alin. (3) CPP ce prevad ca „În cazul în care procurorul apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, sesizează judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică” raman aplicabile, si pentru ipoteza in care, anterior aprecierii procurorului (ca investigatorul sub acoperire/colaboratorul să poată folosi dispozitive tehnice)[3] fusese emis un mandat de supraveghere, aflat in fiinta, dar care, nu prevede posibilitatea ca punerea in executare sa poata avea loc si cu implicarea/atragerea unui colaborator cu identitate reala care sa poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii.

Sumarizand, sub forma unei interogatii, ne intrebam: in cazul in care deja exista un mandat de supraveghere tehnica, procurorul (mai) este obligat sa sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți atunci cand apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video.

Intre cele doua posibile raspunsuri (pozitiv si negativ, anume ca nu mai era necesara sesizarea) optez si opinez, (cu argumentele logico-juridice redate infra) fara nicio rezerva pentru raspunsul ferm ca, indiferent daca exista ori nu un mandat de supraveghere tehnica, atunci cand, procurorul apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, este obligat sa sesizeaze judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică.

Cu amendamentul ca, in ipoteza in care, de la inceput (ab intio) mandatul de supraveghere emis de catre judecatorul de drepturi si libertati, ingaduia atragerea – in etapa punerii in executare -, si a unui investigator sub acoperire/colaborator, care să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, este cert ca sesizarea ulterioara, nu se mai impune, fiind deja parcurs filtrul judiciar ( conditie sine qua non, pentru o astfel de metoda investigativa).

Argumentele logico-juridice ce fundamenteaza teza pe care o sustin, sunt urmatoarele:

Prim: sa revizualizam continutul normei 148 alin. (3) CPP (sediul materiei): „În cazul în care procurorul apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, sesizează judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică. Dispozițiile art. 141 se aplică în mod corespunzător”.

Astfel, din chiar continutul literar al normei, rezulta clar ca sesizarea judecatorului este ulterioara momentului aprecierii asupra necesitatii utilizarii colaboratorului, si mai exact, a folosirii de catre acesta a dispozitivelor tehnice, si evident, este conditionata de emiterea unui mandat de supraveghere.

Secondo: apeland la metodele interpretative, putem trage urmatoarele concluzii preliminare:

a) Din interpretarea literara a textului, este cert ca activitatea de “sesizare” este subsecventa aprecierii necesitatii folosirii de catre colaborator a dispozitivelor tehnice, fiind folosit verbul “sesiseaza” la viitor (“în vederea emiterii”) deci “dupa” ce decizia a fost luata. Astfel, din chiar continutul literar al normei, rezulta clar ca “sesizarea judecatorului” este ulterioara momentului aprecierii asupra necesitatii utilizarii colaboratorului, si mai exact, a “folosirii” de catre acesta a dispozitivelor tehnice, si evident, este conditionata de emiterea unui mandat de supraveghere, indiferent daca exista ori nu, un mandat de supraveghere.

b) Din interpretarea logica, se observa cum, textul nu distinge dupa cum exista ori nu, un mandat de supraveghere deja emis, de unde si concluzia – bazata pe argumentul logico-juridic, Ubi lex non distinguitnec nos distinguere debemus ca, in toate cazurile in care se apeleaza la un astfel de mod atipic, de punere in executare (cercetare) judecatorul de drepturi si libertati trebuie sesizat.

c) Curtea Constitutionala[4], de asemenea, remarca aceasta cronologie si consemneaza ca: “ In ce privește folosirea de către colaborator a dispozitivelor tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, Curtea constată că, pe lângă respectarea condițiilor de autorizare mai sus menționate, legiuitorul a impus ca procurorul să sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică [ 148 alin. (3)], dispozițiile art. 141 din Codul de procedură penală. Aceasta reprezintă o garanție expresă a respectării condițiilor restrângerii exercițiului dreptului la respectarea vieții private și de familie prevăzute de lege și a dreptului la un proces echitabil.

d) Interpretarea teleologica – cautarea ratiunii pentru care legiuitorul a edictat aceste norme (ratio legis) -, cand se remarca urmatoarele:

1. Supravegherea tehnică, in toate cazurile “se dispune de judecătorul de drepturi și libertăți” (art. 139) ceea ce inseamna ca, in toate cazurile, utilizarea procedeului probator al supravegherii va fi sub controlul judecatorului de drepturi si libertati, ca expresie a garantarii drepturilor si libertatilor a caror imixtionare (chiar si legala) se produce.

2. Astfel, prin ipoteza “a fi pusa sub supravegherea judecatorului” inseamna ca acesta, la momentul emiterii mandatului sa cunoasca toate detaliile importante, intre care, si cine va pune in executare mandatul, cata vreme, in procesul deliberativ (asupra cererii de incuviintare) se realizeaza si testul de proportionalitate, intre interesul public in combaterea criminalitatii si interesul persoanei supuse supravegherii, de a-i fi prezervate drepturile.

3. Astfel, daca in cazul punerii in executare tipica, din lege rezulta clar cum masura va fi pusa in executare de procuror sau de catre organul de cercetare/politie (deci, organe cunoscute) ei bine, nu acelasi lucru se poate spune si in cazul in care, se foloseste un colaborator subsecvent emiterii mandatului, aspect neadus la cunostiinta judecatorului care deja se dezinvestise prin pronuntarea incheierii, de unde si observatia ca, pe de o parte, Judecatorul nu cunoaste si nu putea – logic! -, autoriza sa se puna in executare supravegherea in aceasta modalitate, iar, pe de alta parte, nici nu este ulterior incunostiintat despre aceasta (pentru a putea revedea incuviintarea masurii, in noul context).

4. Tocmai de aceea, legiuitorul a prevazut in mod expres ca „(3) În cazul în care procurorul apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, sesizează judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică. Dispozițiile art. 141 se aplică în mod corespunzător.”

5. Or, daca am imbratisa teza ca, in cazul in care mandatul a fost emis, nu ar mai fi necesara sesizarea judecatorului de drepturi si libertati, ar insemna ca acest detaliu esential sa „scape” controlului judiciar, fapt contrar exigentelor constitutionale[5].

e) Sintagma „sesizează” uzitata de legiuitor, marcheaza diferenta fata de a „cere”; astfel, din analiza comparativa a textelor legale ce reglementeaza cele doua situatii [de solicitare a mandatului de supraveghere, pus in executare in forma tip (art. 142) si, cea atipica (art. 148 alin. 3)], observam cum, in cazul mandatului de supraveghere, executabil in forma tip (regula generala) articolul 140 se refera ca acesta se emite „la cererea procurorului (…)” pe cand, atunci cand se reglementeaza ipoteza atipica, in care executarea se realizeaza (si) cu concursul unui privat (colaboratorului) articolul 148 (3) arata cum „procurorul (…) sesizează judecătorul de drepturi și libertăți (…)”.

Cert, cele doua notiuni „cere” si „sesizeaza” nu reprezinta o inconsecventa de exprimare (privind acelasi fapt/act) ci, marcheaza conceptual, deosebirea dintre cele doua situatii, intrucat, verbul „a sesiza” cuprinde (semantic) atat intelesul de a se adresa unui organ de jurisdictie, cat si, a incunostiinta o autoritate[6] pe cand, a cere, se refera strict la ipoteza “a se adresa, pentru a solicita”.
Observam astfel cum, sintagma „sesizeaza” este mai cuprinzatoare decat cea in care „cere”, fiind incidenta (sesizare) si in cauza in care, deja o cerere fusese satisfacuta (emis un mandat) dar, cum punerea in executare a acestuia apare un element de noutate, neadus la cunostiinta judecatorului cu ocazia acordarii mandatului, este necesara, incunostiintarea sa (si, evident, emiterea mandatului) printr-o sesizare.

f) Apoi, cum a retinut si Curtea Constitutionala „procedura care reglementează utilizarea colaboratorilor este clar și strict reglementată sub controlul procurorului și, respectiv, al judecătorului de drepturi și libertăți”[7] care, chiar daca reprezinta o metoda speciala de cercetare, totusi, cand, presupune si o participare la punerea in executare a unei metode de supraveghere, controlul judecatorului trebuie exercitat, cata vreme, in toate cazurile, acesta se efectueaza sub controlul judecatorului (a prioi/a posteriori, prin exceptie).

g) Practica judiciara, releva clar cum, rațiunea dispozițiilor art. 148 alin. (3), (10) C.proc.pen. privind sesizarea judecătorului de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică în ipoteza în care procurorul apreciază că este necesară folosirea dispozitivelor tehnice de către colaborator pentru a obține înregistrări audio este aceea de a exclude aplicarea, într-o astfel de situație premisă, art. 139 alin. (3) C.proc.pen. ce permite folosirea ca mijloace de probă a înregistrărilor care privesc propriile convorbiri sau comunicări cu terții.

h) Apoi, sa nu uitam ca, procurorul nu este magistrat in sensul autonom, ci, numai „Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii“, nicio dispoziție constituțională nu prevede un statut similar pentru procurori. Astfel, potrivit 132 alin. (1) din Constituție, „Procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiului legalității, al imparțialității și al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiției“. Prin urmare, în vreme ce judecătorii sunt independenți, procurorii își desfășoară activitatea sub autoritatea ministrului justiției. Aceste deosebiri reflectă, în mod firesc, natura diferită a funcțiilor constituționale pe care cele două categorii de magistrați le îndeplinesc[8] aspect relevant din perspectiva controlului a priorijudiciar al masurii puternic intruzive a realizarii de fotografii sau înregistrări audio și video privind o persoana.

Concluzionand…

1. In cazul in care deja exista un mandat de supraveghere tehnica, procurorul este obligat sa sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți atunci cand apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video.

2. In lipsa unei astfel de sesizari si, corelativ emiterii mandatului (in noile conditii), procedeul probator este nelegal, si fructul astfel obtinut (fotografii sau înregistrări audio și video) nu pot fi utilizate, urmand ca nelegalitatea acestora sa fie sancționată de prevederile art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, prin aplicarea regimului nulității absolute sau relative[9].


[1] Art. 140 alin. 5 lit. f) CPP: mandatul trebuie să cuprindă: numele persoanei supuse măsurii de supraveghere tehnică ori datele de identificare ale acesteia, dacă sunt cunoscute.
[2] CCR Decizia nr. 383 din 27 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 17 iulie 2015, paragrafele 20-22.
[3] Aceleasi dispozitii sunt aplicabile si colaboratorului – art.148 alin. (10) CPP “În situații excepționale, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la alin. (1), iar folosirea investigatorului sub acoperire nu este suficientă pentru obținerea datelor sau informațiilor ori nu este posibilă, procurorul care supraveghează sau efectuează urmărirea penală poate autoriza folosirea unui colaborator, căruia îi poate fi atribuită o altă identitate decât cea reală. Dispozițiile alin. (2)-(3) și (5)-(9) se aplică în mod corespunzător.”
[4] CCR, Dec. 50/2020 pct. 21
[5] CCR Dec. 17 /2020
[6] Sursa: dexonline.ro accesata la data de 14 aprilie 2021
[7] CCR Dec. 17 /2020, pct. 22
[8] CCR Dec.450/2020 pct.16
[9] CCR Decizia nr. 383 din 27 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 17 iulie 2015, paragrafele 20-22.


Av. Artin Sarchizian

Citeşte mai mult despre , , , , , ! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.
Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn LinkedIn JURIDICE.ro WhatsApp WhatsApp Channel JURIDICE Threads Threads JURIDICE Google News Google News JURIDICE

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.

 
Homepage J JURIDICE   Cariere   Evenimente   Dezbateri   Profesionişti   Lawyers Week   Video
 
Drepturile omului
Energie
Fiscalitate
Fuziuni & Achiziţii
Gambling
Health & Pharma
Infrastructură
Insolvenţă
Malpraxis medical
Media & publicitate
Mediere
Piaţa de capital
Procedură civilă
Procedură penală
Proprietate intelectuală
Protecţia animalelor
Protecţia consumatorilor
Protecţia mediului
Sustenabilitate
Recuperare creanţe
Sustenabilitate
Telecom
Transporturi
Drept maritim
Parteneri ⁞ 
Specialişti
Arii de practică
Business ⁞ 
Litigation ⁞ 
Protective
Achiziţii publice
Afaceri transfrontaliere
Arbitraj
Asigurări
Banking
Concurenţă
Construcţii
Contencios administrativ
Contravenţii
Corporate
Cyberlaw
Cybersecurity
Data protection
Drept civil
Drept comercial
Drept constituţional
Drept penal
Dreptul penal al afacerilor
Dreptul familiei
Dreptul muncii
Dreptul Uniunii Europene
Dreptul sportului
Articole
Essentials
Interviuri
Opinii
Revista de note şi studii juridice ISSN
Note de studiu ⁞ 
Studii
Revista revistelor
Autori ⁞ 
Publicare articole
Jurisprudenţă
Curtea Europeană a Drepturilor Omului
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Curtea Constituţională a României
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Dezlegarea unor chestiuni de drept
Recurs în interesul legii
Jurisprudenţă curentă ÎCCJ
Curţi de apel
Tribunale
Judecătorii
Legislaţie
Proiecte legislative
Monitorul Oficial al României
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Flux noutăţi
Selected
Comunicate
Avocaţi
Executori
Notari
Sistemul judiciar
Studenţi
RSS ⁞ 
Publicare comunicate
Proiecte speciale
Cărţi
Condoleanţe
Covid-19 Legal React
Creepy cases
Life
Povestim cărţi
Poveşti juridice
Războiul din Ucraina
Wisdom stories
Women in Law

Servicii J JURIDICE   Membership   Catalog   Recrutare   Talent Search   Comunicare   Documentare   Evenimente   Website   Logo   Foto   Video   Partnership