Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii

Cerere de nesesizare înaintată Avocatului Poporului cu privire la dispozițiile din Codul Muncii modificate prin Legea 213/2020
23.10.2020 | Cristina SÂMBOAN

JURIDICE - In Law We Trust
Cristina Sâmboan

Cristina Sâmboan

CĂTRE: Avocatul Poporului

OBIECT: OPINIE, CERERE DE NESESIZARE – Susținută de Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii

REF: Petiția/9 Oct. 2020 privind sesizarea din oficiu a Avocatului Poporului (Art. 15 alin. 1 lit. I din Legea nr. 35/1997), cu privire la dispoz. Art. 17 alin. 6 și 7, Art. 341, Art. 2311, Art. 242 lit. d, Art. 251 alin. 11, 2, 4 din Legea nr. 53/2003 – Codul Muncii, astfel cum au fost introduse sau modificate prin Legea nr. 213/2020 pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul Muncii, pentru încălcarea Art. 1 alin. 3 și 5, Art. 16, Art. 21, Art. 45, Art. 53 din Constituția României (autor: Silvia USCOV)

AUTOR: Cristina SÂMBOAN
Avocat în Baroul București
Lector universitar doctor în dreptul muncii, Universitatea ARTIFEX
Membru acreditat UNELM (Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii)
Coordonator al secțiunii române a Réseau Académique sur la Charte Sociale Européenne et les Droits Sociaux – RACSE/ANESC

Referitor la conținutul Petiției/Sesizării adresate Avocatului Poporului (menționate în petitul prezentei), prin care instituția este chemată ca, în baza prerogativelor ce îi revin conform propriei legi de reglementare, să ridice o excepție de neconstituționalitate având ca obiect toate modificările aduse Codului Muncii prin Legea nr. 213/2020 pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul Muncii[1],

– în calitate de avocat, luând act de faptul că Baroul București, corpul profesional din care fac parte, a înțeles să își asume – printr-o regretabilă și atipică inadecvare, în opinia noastră – fără rezerve și in corpore Petiția/Sesizarea anterior menționată[2] („Sesizare”, în cele ce urmează);

– având în vedere că nu mă regăsesc în textul acestei Sesizări;

– în calitate de membru acreditat al Uniunii Naționale a Experților în Legislația muncii (UNELM), considerându-mă lezată direct de o serie de susțineri eronate din textul Sesizării;

– subliniind faptul că nu viziunea Sesizării asupra oportunității/inoportunității, constituționalității/neconstituționalității textelor normative analizate este ceea ce dezaprobăm – diversitatea opiniei, acceptarea alterității și dezbaterea argumentată reprezentând valori în care credem fără rezerve – ci caracterul atât denigrator cât și, în opinia noastră, precar din punct de vedere al calității juridice, al motivării pe care se întemeiază;

– luând act cu îngrijorare că textul Sesizării, prezentând drept certitudini multiple elemente factuale inexacte, a fost „rostogolit” în spațiul public fără o chibzuită reflecție prealabilă și a produs – de la nivelul de autoritate profesională de la care se revendică – temeri și suspiciuni nejustificate la nivelul opiniei publice cu privire la recentele modificări ale Codului Muncii (în realitate salutare și protective la adresa salariaților), temeri deja concretizate în prime reacții și luări de poziție în mediul sindical[3],

Vă înaintăm prezenta Opinie prin care ne delimităm de textul Sesizării (Petiției) mai sus menționate, solicitându-vă, deopotrivă, ca, ținând cont și de punctele de vedere mai jos exprimate, să o soluționați  (cf. Art. 29 alin. 1 din Legea nr. 35/1997) în sensul respingerii

Ne întemeiem prezenta pe următoarele motive:

I. Observații preliminare

Înainte de a trece la analiza de fond a Sesizării ce face obiectul prezentei Opinii, apreciem că se impun câteva observații de ordin metodologic :

A. Cea mai mare parte a motivelor invocate în Sesizarea ce face obiectul prezentei analize reprezintă, de fapt, fragmente preluate din avizul consultativ al Consiliului Legislativ, emis cu privire la propunerile de completare și modificare a Codului Muncii, în cursul anului 2019, când legea de modificare și completare a Codului Muncii se afla încă în stadiul de propunere și parcurgea etapa consultativă. Avizul Consiliului Legislativ (CL), de alfel favorabil intervenției legislative, a venit cu o serie de observații de care autorii propunerii au ținut cont în cea mai mare parte, varianta inițială a propunerii fiind, în consecință, ajustată.

B. Sesizarea conține multiple inexactități – și nu ne referim aici la punctele de vedere sau interpretările personale ale autoarei (pe care le vom analiza punctual în cele ce urmează) – ci ne referim la redarea inacurată, falsă, inexactă, a situației de fapt. În esență, aceste inexactități provin:

1) fie pur și simplu din lectura neglijentă a textelor de lege contestate sau din necunoașterea legii – cu consecința construirii unei argumentații complexe și inutile, pornind de la o bază vădit eronată.

2) fie din referirea la o serie de critici din aviz care nu mai sunt actuale, întrucât, între timp, propunerea inițială a fost ajustată, elementele criticate în aviz neregăsindu-se în textul actual al Codului Muncii,

3) fie din desprinderea din context a unor paragrafe din avizul CL și interpretarea lor în altă notă decât cea din textul original – prezentată însă ca fiind interpretarea CL („răstălmăcire”),

În aceste condiții, în tentativa de a „aerisi” întrucâtva lectura și analiza acestui text greu sistematizabil, am ales ca într-o primă fază să identificăm  elementele factual inacurate (mai sus menționate) – relativ lesne de identificat prin simpla prezentare comparativă a textului, legal sau instituțional, care le infirmă – urmând ca, într-o a doua etapă, odată eliminate toate aceste premise eronate,  să trecem la analiza propriu-zisă, pe fond, a ceea rămâne din text.

II. Ipotezele false de la care pornește Sesizarea:

1. Ipoteze false provenite din lectura greșită a textelor de lege criticate, sau din necunoașterea legii:

a) Contractul de confidențialitate încheiat în baza Art. 17 alin. 2 Codul Muncii.

Potrivit susținerilor autoarei, „Cu ‘consultantul extern specializat în legislaţia muncii se încheie un „contract de confidențialitate” (a se vedea art. 17 alin. 7 Codul muncii, modificat prin Legea 213/2020), ceea ce înseamnă că, în fapt, deși menționat ca atare și avocatul în acea enumerare de mai sus, nu se referă la profesia de avocat, caz în care se încheie un contract de asistență juridică (terminologie consacrată în cuprinsul Legii nr. 51/1995), ci tot la ‘expertul (în) legislația muncii, legiuitorul făcând doar un artificiu pentru a scăpa de ochiul critic.’

Din simpla lectură atentă a Art. 17 alin, 7 din Codul Muncii, rezultă fără dubiu că, de fapt, contractul de confidențialitate la care face referire textul legal se încheie între părți (așadar, între salariat și angajator), și nu între consultantul extern specializat în legislația muncii (CESLM în cele ce urmează) și una dintre părți, cum greșit se susține în Sesizare. Acest contract exista, de altfel, la același alin. 7 al Art. 17, și în reglementarea anterioară, cu diferența că, înainte, avea ca obiect doar informațiile furnizate de către angajator salariatului prealabil încheierii contractului individual de muncă, în timp ce, în urma modificărilor, legiuitorul a instituit o reciprocitate a protecției, extinzând-o și asupra acelor informații furnizate de către salariat angajatorului (prin urmare, modificarea reprezintă o măsură, în fapt, menită să protejeze interesele salariaților); în plus, spre deosebire de reglementarea anterioară, textul actual vizează și informațiile furnizate pe parcursul executării contractului individual de muncă sau pe durata concilierii. În toate aceste situații, însă, este vorba – exact ca și înainte de modificări – de un contract încheiat între părțile contractului individual de muncă, și nu de o tentativă „mișelească” a legiuitorului de a limita, de facto, sfera CESLM, așa cum crede autoarea.

b) Expertul în legislația muncii (ELM, în cele ce urmează)

Potrivit textului Sesizării, „nefiind în drept o profesie reglementată [ELM – n.n.], ci doar o ocupație, nu beneficiază nici de o instituție acreditată care să emită astfel de certificări, nu beneficiază nici de norme care să asigure o calitate a cursurilor, pe scurt, nu există vreo prevedere legislativă sau infralegală ce ar putea să dea dreptul de a organiza cursuri în domeniu sau de a emite diplome/certificate recunoscute.”

Pretinsa nelegalitate și necalificare a activității ELM reprezintă tema recurentă a Sesizării, motivația ei predilectă și ipoteza „de lucru” pe care este construit întregul eșafodaj al susținerilor. Această ipoteză este falsă.

În realitate: în România, în prezent, ELM reprezintă o ocupație standardizată începând cu anul 2013, prin urmare activitatea de expert în legislația muncii se poate exercita  numai în conformitate cu exigențele impuse de Standardul ocupational al ELM[4]  aprobat de Autoritatea Națională pentru Calificări prin Decizia nr. 117/04.04.2013, revizuit și pus în acord cu cerințele pieței muncii și cu reglementările naționale și europene privind nivelurile de calificare – CNC/EQF, prin Decizia Autorității Naționale pentru Calificări nr. 439/27.11.2015. Potrivit Standardului, ELM este un absolvent de studii superioare de drept, administrație publică sau științe administrative (sau, pentru absolvenții de studii superioare din alt domeniu, o persoană cu o experiență minimă de 3 ani în domeniul resurselor umane/relațiilor de muncă) care a urmat un program special de formare profesională de perfecționare/specializare, conform Art. 8 alin. 3 lit. c) din OG nr. 129/2000 privind formarea profesională a adulților, program acreditat de Autoritatea Națională pentru Calificări în baza procedurii prevăzute la Art. 26 și urm. din OG nr. 129/2000, și aprobat prin Ordin comun al Ministrului Muncii și Justiției Sociale și Ministrului Educației Naționale[5]. Așa cum se poate observa din Standardul ocupational al ELM, conform standardelor programului de formare profesională, pot funcționa ca formatori ELM persoanele care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții: sunt absolvenți de studii superioare de drept, au absolvit un program postuniversitar sau master în dreptul muncii/drept social/relații industriale, au absolvit un program autorizat de formare pentru ocupația ELM și au minim 4 ani de experiență într-una din următoarele activități: a) activitate didactică universitară – disciplina dreptul muncii/drept social/relații industriale, b) avocatură, c) legislația muncii și securității sociale/resurse umane/relații de muncă, sau d) foști judecători sau asistenți judiciari cu minim 4 ani experiență în conflicte sau litigii de muncă, cerințele de la lit. b) și c) considerându-se îndeplinite dacă formatorii dețin titlul de doctor în dreptul muncii. Programul de formare profesională ELM se finalizează cu un certificat de absolvire cu recunoaștere națională, emis în baza Art. 21 alin. 1 din OG nr. 129/2000, oferind un nivel de calificare 6, conform Cadrului Național al Calificărilor (cf. CNC, doar studiile masterale, doctorale și postdoctorale au nivel de calificare superior).

În acest context, afirmațiile autoarei Sesizării, mai sus menționate, precum și cele potrivit cărora  „sunt înșelați în așteptări” cei care „apelează la diverși operatori economici sau ONG-uri în vederea urmării unor cursuri pentru obținerea unui astfel de titlu” (…)”  sunt nu doar false, ci și denigratoare.

Se afirmă – de asemenea în mod greșit –, preluându-se automat, fără discernământul critic și analitic al avocatului (la care ne-am fi așteptat), o observație eronată a CL, că: Consultant extern specializat în legislaţia muncii”/ „Expert (în) legislația muncii” NU se referă la o profesie reglementată în România, ci la o ocupație listată în Clasificarea ocupațiilor din România COR (…).”.

Dincolo de plasarea inacurată, în aceeași frază, a CESLM și ELM (CESLM nu este ocupație listată în COR, ci o categorie de profesioniști instituită și calificată ca atare de legiuitor în Codul Muncii), precizăm că, în contextul avizului consultativ, CL a făcut această observație (că ELM nu ar fi nici profesie reglementată și nici activitate profesională reglementată) exclusiv cu titlul de constatare, fără a fi trase alte concluzii privind vreo presupusă nelegalitate, ci doar ca formă de avertisment privind necesitatea ajustării normei în scopul de a se asigura o simetrie de regim juridic între avocat și mediator, pe de-o parte,  și ELM pe de alta.

Plecând de la prevederile Legii nr. 200/2004 privind recunoașterea diplomelor și calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, Consiliul a tras concluzia că ELM nu ar avea nici statut de profesie reglementată, în sensul Art. 3 din Legea nr. 200/2004, nici statut de activitate profesională reglementată, în sensul Art. 2 din aceeași Lege. Din punctul nostru de vedere, observația Consiliului Legislativ nu este corectă, ELM încadrându-se de fapt riguros exact în categoria activităților profesionale reglementate, activități definite de Art. 2 alin. 1 din Legea nr. 200/2004 ca fiind (inter alia) activitățile profesionale „pentru care accesul sau exercitarea în România este condiţionată, direct sau indirect, în conformitate cu legislaţia română în vigoare, de deţinerea unui document care să ateste nivelul de formare profesională.”. Or, așa cum mai sus am arătat, aceste condiții sunt îndeplinite în cazul ELM. De altfel, și dacă am porni de la premisa (greșită) că ELM ar fi „doar o ocupație”, cum se susține, această împrejurare nu ar atrage nelegalitatea activității ELM. Strict sub aspectul modalității de exercitare a activității ELM, singura consecință juridică a faptului că ELM nu este profesie reglementată este aceea că, neavând o lege de reglementare proprie care să stabilească forme proprii, specifice, de exercitare a profesiei,  această activitate poate fi desfășurată în prezent doar în formele generale de desfășurare a unei activități economice, prevăzute de OUG nr. 44/2008 și de Legea nr. 31/1990 (sau, bineînțeles, în calitate de salariat în conformitate cu dispozițiile Codului Muncii).

O ultimă observație (ca să epuizăm neclaritățile legate de acest subiect): apariția expertului în legislația muncii (ELM) în spațiul normativ al Codului Muncii reprezintă o încercare a legiuitorului român de a răspunde provocărilor aduse de excesul de reglementare impus de dinamica progresivă a pieței de muncă, prin preluarea unei soluții legislative prezente de ani buni în anumite sisteme de drept. Astfel, regăsim de exemplu instituția expertului în legislația muncii, sub variate denumiri, în țări ca Italia (consulenti del lavoro)[6], Spania (graduado social)[7] sau Canada[8],  cu o tradiție de mai bine de 40 de ani în cele două țări europene, și ca profesie reglementată începând din anul 1997 în Canada.[9]

Rolul tradițional al acestei categorii profesionale, în toate aceste sisteme de drept, este justificat de specificul dreptului muncii, un drept alcătuit dintr-un volum consistent și „pestriț” de norme – juridice și tehnice, principale și conexe, individuale și colective – caracterizat în mod fundamental – în măsura în care el reflectă dinamica pieței de muncă, aflate într-o constantă evoluție – de dinamism și multidisciplinaritate. În plus, acest corp normativ, complex și exigent dpdv al standardelor de protecție a salariatului, trebuie aplicat la nivel de întreprinderi zi de zi, pentru întreg corpul salariaților, și nu doar conjunctural, cu ocazia unui conflict cu unul sau altul dintre salariați. La toate acestea se adaugă necesitatea întreprinderii de a dezvolta o politică proprie și performantă de management al resursei umane (recrutarea forței de muncă, proiectarea sau reproiectarea posturilor, normarea muncii, stabilirea sferelor de atribuții pentru fișele de post, elaborarea procedurilor de evaluare a performanței profesionale a salariaților, elaborarea unui plan de formare profesională etc.). Nu în ultimul rând, în dinamica raporturilor de muncă sunt implicate o serie de instituții publice cu care întreprinderea se află în permanent contact (ITM, Casele de Pensii, ANOFM, ANAF etc.). Or, un astfel de peisaj normativ „luxuriant” reclamă posibilitatea recursului la o expertiză specifică, multidisciplinară, adaptată componentei de tehnicitate și management a dreptului muncii. Competențele specifice unui ELM constau în capacitatea de a identifica toate aceste norme, de a le aplica la nivel de întreprindere cu respectarea procedurilor impuse de lege dar și cu respectarea riguroasă a drepturilor salariaților, și de a împăca, deopotrivă, toate acestea cu exigențele de performanță a întreprinderii. Activitățile prin care ELM valorifică aceste competențe sunt, cu precădere, acelea de asistență și consultanță. Un avantaj pe care îl aduce ambelor părți expertiza complexă – juridică, tehnică și de management – a ELM este cel al deținerii pârghiilor de prevenție a conflictului, în locul intervenției post-conflict. Rolul ELM nu este, în esență,  acela de a reprezenta interesele uneia sau alteia dintre părți– el este un expert, prin urmare un consultant neutru – ci acela de a promova relații de muncă legale și sănătoase, în care atât salariatul cât și întreprinderea să aibă de câștigat.[10]

Prin urmare, introducerea în peisajul normativ al Codul Muncii a acestui nou „jucător”, ELM, reprezintă, de fapt, la rândul ei, tot o măsură menită să protejeze interesele salariaților.[11]

c) Pretinsa condiționare a specializării avocaților, ca efect al modificării aduse Codului Muncii

O altă susținere eronată și falsă, provenită (în cel mai bun caz) din lectura în cheie greșită a textelor normative contestate, constă în susținerile autoarei Sesizării, potrivit cărora noua lege ar crea premisele unor „încălcări ale principiilor ce guvernează profesia de avocat (…), prin impunerea existenței unei specializări în vederea acordării consultanței juridice necesare prestării unor activități ce intră în sfera art. 3 Legea 51/1995”. În acest sens, se arată mai departe că profesia de avocat „se auto-reglementează” (inexact, este reglementată prin lege – n.n.) și, deci,  „nu pot fi impuse restrângeri în exercitarea profesiei de avocat prin prevederi din Codul muncii ce impun specializarea avocaților în acest domeniu (…).” iar mai departe se susține că această situație ar avea ca efect și o încălcare a principiului nediscriminării din Art. 16 Constituția României, de vreme ce „și avocații ar fi discriminați, având în vedere că au ales să profeseze sub un titlu profesional protejat la nivelul tuturor statelor europene (…), dar care, din data de 03.10.2020, este lipsit de protecție în ramura dreptului muncii”.

Aceste afirmații nu au nicio bază legală. Nu a existat nici la nivel de propunere legislativă și nici nu există, ca urmare a adoptării Legi nr. 213/2020, vreo prevedere în Codul Muncii care să impună avocaților vreo formare/specializare suplimentară pentru a-și exercita profesia „în ramura dreptului muncii”. Considerațiile privind pretinsa „lipsă a protecției titlului profesional la nivelul UE”, sunt lipsite, la rândul lor, de orice bază legală.

2. Ipoteze false provenite din raportarea la referințe care nu mai sunt actuale:

Așa cum am arătat, cea mai mare parte a motivelor pe care se întemeiază sesizarea sunt preluate ca atare din avizul Consiliului Legislativ, fără însă a se fi observat că parte din ele nu mai sunt actuale, întrucât, între timp, de la emiterea avizului cu mai bine de un an în urmă, propunerile inițiale au fost modificate, luându-se în considerare exact acele argumente ale Consiliului la care se face acum referire în Sesizare. Astfel, este invocată „încălcarea libertății economice (art. 45 din Constituția României) și a principiului legalității (art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României) în privința organizării activității de resurse umane și salarizare din cadrul angajatorului potrivit art. 341, nou introdus în Codul muncii.”, iar în susținerea acestui motiv de neconstituționalitate sunt citate mai multe paragrafe din avizul Consiliului Legislativ, cuprinzând observațiile Consiliului la propunerea privind necesitatea deținerii unor competențe certificate de către personalul angajatorului, desemnat să opereze în REVISAL. Or, așa cum se poate observa din simpla lectură a Art. 341  din Codul Muncii, această propunere inițială nu a fost menținută și nu se regăsește, așadar, în textul adoptat, astfel încât textul actual al Art. 341 nu impune nicio obligație suplimentară în privința organizării activității de resurse umane și salarizare din cadrul angajatorului, singura diferență față de vechea reglementare fiind doar aceea că definește această activitate ca atare (activitate de resurse umane și salarizare). [12]

3. Ipoteze false provenite din desprinderea din context a unor paragrafe din avizul CL și interpretarea lor în altă notă decât cea din textul original – prezentată însă ca fiind interpretare a CL .

Am identificat în textul Sesizării 3 astfel de ipostaze:

a) Astfel, se afirmă în sesizare: „Consiliul Legislativ apreciază că textul este neclar în privința noțiunii de  „expert legislația muncii” deoarece nu se stabilește, prin trimiterea la alte norme, în ce constă procedura certificării acestor competențe și, de asemenea, faptul că nu se precizează în ce constă respectiva coordonare și ce calitate ar avea expertul în legislația muncii: de angajat al unei societăți cu un asemenea obiect de activitate sau de persoană fizică autorizată (…).”

În realitate, referindu-se la neclaritatea procedurii certificării de competențe, CL nu a avut în vedere ELM, ci propunerea autorilor privind necesitatea calificării personalului angajatorului, împuternicit cu atribuții de operare în REVISAL. Cât privește partea a doua a textului, este adevărat, CL a subliniat neclaritatea situației juridice a ELM-coordonator al servicilor externalizate (actualul alin.1 lit. c)  și alin. 2 al Art. 341  din Codul Muncii). Ne-am fi așteptat, însă, așa cum am mai spus, ca avizul CL să fie lecturat cu ochiul critic al avocatului, și nu însușit automat, cu lipsa de discernământ critic a profanului. În realitate, ELM coordonator al servicilor externalizate își poate exercita activitatea în formele tradiționale de desfășurare a activităților economice, prevăzute de OUG nr. 44/2008 sau de Legea nr. 31/1990, sau în calitate de salariat, conform dispozițiilor Codului Muncii.

b) Alt exemplu de răstălmăcire (cu referire la dispozițiile actualului 341 alin. 1 lit. c) și alin. 2 din Codul Muncii): „De asemenea, Consiliul Legislativ subliniază faptul că nu se instituie o formă de răspundere specială în cazul acestor specialiști identificați ca fiind cei cu carecontracteazăservicii externe specializate în resurse umane și salarizare” și care sunt „coordonate de un expert în legislația muncii(…), deși acest lucru se menționase în expunerea de motive ca fiind argumentul pentru introducerea unei astfel de modificări legislative.”

Textul se referă la dispozițiile actualului Art. 341  alin. 1 lit. c) și alin. 2 din Codul Muncii, care stabilesc că serviciile externe specializate în resurse umane și salarizare vor fi coordonate de un ELM. Lectura acestui paragraf evaziv ar putea duce la concluzia că CL ar fi fost nemulțumit că ELM coordonator al serviciilor externe specializate în HR și salarizare nu și-ar asuma nicio răspundere în exercitarea acestei activități.

În realitate, lectura atentă a avizului arată că în context era vorba despre altceva. Astfel,  în context, se sublinia că această soluție (a desemnării unui ELM coordonator) nu ar rezolva problema de bază ridicată de autori în Expunerea de motive – și anume aceea a necesității responsabilizării angajatorilor – întrucât regulile clasice de antrenare a răspunderii tot acelea vor rămâne (angajatorul va răspunde în fața legii, urmând a se întoarce ulterior împotriva persoanei responsabile), fără a fi instituit un mecansim special (mai exact spus „suplimentar”) de antrenare a răspunderii ELM coordonator (și nu că acesta s-ar degreva de răspundere, așa cum se sugerează în interpretarea autoarei).

Profităm de context pentru a lămuri această chestiune.

În Expunerea de motive, pornind de la cifrele raportului de activitate al Inspecției Muncii pe anul 2018 care indicau un nivel exorbitant (29 milioane euro) al amenzilor aplicate de inspectorii de muncă ca urmare a erorilor sau omisiunilor constatate în executarea obligației angajatorilor de înființare și gestionare a registrului general de evidență a salariaților (REVISAL), precum și a unui număr foarte mare de petiții ale salariaților afectați de astfel de erori, autorii propunerii au atras atenția că, în cadrul legislativ actual, nu este impusă nicio obligație de calificare a personalului cu atribuții de operare în REVISAL la nivel de angajator. În consecință, s-a propus ca activitatea de „resurse umane și de salarizare” la nivelul oricărui angajator să fie realizată fie de personalul propriu al angajatorului, cu ,,competente certificate în resurse umane” (ceea ce nu presupune în mod necesar calificarea ca ELM, ci urmarea unui curs de referent/inspector HR, competențe care nu reclamă nivel superior de studii ca și condiție de acces), fie prin contractarea de servicii externe specializate, având ca obiect principal de activitate clasificat CAEN 7830 ‘Servicii de furnizare și management al forței de muncă’ și care să fie coordonate de catre un expert în legislația muncii, invocându-se în acest sens competențele acestuia, așa cum sunt ele specificate în Standardul ocupational al ELM. Toate trei instituțiile consultate au apreciat că a impune angajatorului calificarea personalului propriu cu competențe de operare în REVISAL echivalează cu a „impune obligația angajatorului de a organiza activitatea de resurse umane și salarizare” , ceea ce ar reprezenta o ingerință în libertatea sa fundamentală consacrată de Art. 45 din Constituție. În plus, CL a considerat că nu se înțelege cu claritate ce presupun „competentele certificate în resurse umane”. Prin urmare, autorii au renunțat ulterior la această propunere, menținându-se doar obligația de coordonare, de către un ELM, a serviciilor externe specializate în HR, pornindu-se de la premisa că, dat fiind numărul mare de salariați care sunt acoperiți de un astfel de serviciu extern (care prestează în favoarea mai multor întreprinderi angajatoare, în marea majoritate a cazurilor) se impune, totuși, măcar la acest nivel, asigurarea unui standard calitativ.

Una peste alta, potrivit noului Art. 341 (1)Fiecare angajator are dreptul de a-şi organiza activitatea de resurse umane şi salarizare în următoarele moduri: a)prin asumarea de către angajator a atribuţiilor specifice; b) prin desemnarea unuia sau mai multor angajaţi cărora să le repartizeze, prin fişa postului, atribuţii privind activitatea de resurse umane şi salarizare; c)prin contractarea unor servicii externe specializate în resurse umane şi salarizare. (2)Serviciile externe specializate în resurse umane şi salarizare vor fi coordonate de către un expert în legislaţia muncii.”

După cum se poate observa, textul final nu a făcut decât să stabilească în Codul Muncii, la nivel de principiu, modalitățile pe care angajatorul le are la dispoziție pentru a executa obligațiile ce îi revin în conformitate cu dispozițiile Art. 34 din Codul Muncii (privind întocmirea registrului general de evidență a salariaților), precum și obligațiile ce îi revin în conformitate cu dispozițiile Art. 168 din Codul Muncii ( de întocmire a statelor de plată și a documentelor justificative privind acordarea drepturilor salariale). Aceste modalități  au fost preluate din HG nr. 905/2017.[13] Printr-un act perfect firesc de adaptare a normei la realitate, sfera activităților complexe pe care le implică executarea acestor obligații a fost identificată de legiuitor sub denumirea – demult timp consacrată pe piața muncii – de activitate de resurse umane și salarizare.

c) Cel de-al treilea exemplu: pornindu-se de la constatarea Consiliului Legislativ, potrivit căreia, prin raportare la dispozițiile Legii nr. 200/2004 privind recunoașterea diplomelor și calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, ELM nu ar fi nici activitate profesională reglementată și nici profesie reglementată[14], se conchide că „în acest sens, este evidentă încălcarea disp. art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României, evidențiată prin avizul Consiliului Legislativ care propunea clarificarea normei, toate prevederile ce se referă la această nouă categorie „profesională” fiind lipsite de claritate și previzibilitate (…).”

În realitate, lectura atentă a avizului CL arată că propunerea Consiliului de „clarificare a normei” nu se referea la statutul neclar al ELM, ci la constatarea că, în măsura în care se propune asistarea salariatului de către ELM cu ocazia negocierii/încheierii/modificării contractului de muncă – propunere pe care CL nu a respins-o, ci a considerat-o superfluă în raport de dispozițiile deja existente la acea dată[15]există riscul intrării în conflict cu prevederile Legii nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat.[16]

III. Analiza pe fond

Odată înlăturate aceste erori factuale, rămân de analizat pe fond următoarele susțineri:

1) Invocându-se dispozițiile Art. 1 alin. 3 și 5 din Constituție, se apreciază că „prin această lege se creează premisele” încălcării, de către ELM practicanți, a dispozițiilor Art. 384 Cod Penal și ale Art. 25 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, care incriminează, ambele, exercitarea fără drept (subl. ns.) a unei activități/profesii. Dimpotrivă, în opinia noastră, exact adoptarea acestor modificări, prin care sunt consacrate în Codul Muncii o serie de prerogative ale ELM, are vocația de a reduce riscurile exercitării „fără drept” a acestei activități, întrucât „dreptul” tocmai ce a fost consacrat legal, delimitat cu claritate.

2) Sub umbrela aceluiași motiv de pretinsă neconstituționalitate, sunt făcute o serie de considerații privind pretinsul caracter confuz al procedurii concilierii, care – se arată –  ar fi „asemănătoare când cu procedura arbitrajului (sub motiv că „s-ar dori inserarea unui fel de clauză compromisorie în contractele individuale de muncă” ) când cu procedura medierii, deși sau tocmai pentru că ea nu este definită, neputând fi stabilite nici măcar cheltuielile eligibile ce ar intra în sfera noțiunii de costuri ce vor fi generate de această procedură.” „În același timp ar fi asemănătoare cu procedura medierii pentru că se apelează la o persoană care, de facto, va media situația în conflict.” (sic! ).

În concepția autoarei, este, aparent, de neconceput și neconstituțională per se instituirea, printr-un act normativ, a unei proceduri autonome de soluționare alternativă a conflictelor, adaptate la specificul situației reglementate și concepute în funcție de obiectivul legal urmărit (în cazul de față, de ex., celeritatea și flexibilitatea). S-ar părea că, în opinia autoarei, pentru a fi constituțională, o procedură alternativă de soluționare a unui conflict ar trebui să semene fie cu medierea, fie cu arbitrajul. Mai pe scurt, să semene cu ceva deja existent, caracterul inovativ al normei, capacitatea ei de a fi „vie” și de a se adapta evoluțiilor sociale, fiind privită a priori de către autoare ca un element negativ, reprobabil. În plus, nu putem să nu ne întrebăm: ce rost ar mai avea instituția distinctă a concilierii, dacă ea ar trebui să semene „musai” – până la identitate, ne întrebăm? – cu medierea sau arbitrajul? Este problema autorilor că nu pot să califice concilierea din punct de vedere al definiției (și nu doar al procedurii), prin raportare la definiția medierii, sau este problema Legii medierii că avansează o definiție mult prea generală, în care ar putea fi încadrată, practic, orice ADR (alternative dispute resolution)? Orice comentariu suplimentar apreciem că este de prisos.

Tot cu referire la procedura concilierii, este preluat, probabil, din opinia Guvernului, argumentul invocării Deciziei nr. 266/2014 a Curții Constituționale, decizie care vizează îngrădirea accesului liber la justiție în măsura în care norma atacată impunea, sub sancțiunea inadmisibilității cererii de chemare în judecată, obligativitatea participării părților la ședința de informare privind avantajele medierii – ceea ce în mod vădit nu are nicio legătură cu procedura concilierii prevăzute de Codul Muncii, unde nici informarea nu este obligatorie și nici nu există vreo altă etapă a concilierii în lipsa căreia să nu poată fi realizat accesul la justiția statală.[17]

Câteva observații personale cu privire la oportunitatea introducerii procedurii concilierii în Codul Muncii.

Autorii propunerii legislative au motivat intervenția atât prin necesitatea degrevării instanțelor de numărul mare de dosare având ca obiect litigii de muncă (arătând că la unele instanțe s-a ajuns la o încărcătură de mai mult de o mie de dosare/judecător), precum și prin aceea de a da efect util dispozițiilor Art. 8 din Codul Muncii care consacră principiile bunei-credințe și consensualității.  În ce ne privește, apreciem că oportunitatea reglementării unei proceduri alternative de soluționare amiabilă a conflictelor, proprie și specifice dreptului individual al muncii, derivă și din necesitatea de răspunde exigențelor unuia dintre principiile fundamentale și specifice ale dreptului muncii, și anume principiul stabilității muncii, precum și din imperativul atingerii păcii sociale care constituie, la rândul ei, o valoare fundamentală a dreptului muncii și principalul obiectiv al dialogului social[18]. Prin urmare, dreptul muncii, prin specificul său, reclamă mai mult poate ca orice altă ramură de drept, o anumită prudență din partea părților raportului individual de muncă înainte de a se precipita în a aduce un conflict direct în fața instanțelor de judecată.  Apreciem, așadar, că soluția legiuitorului reprezintă atât o expresie a conștientizării specificității acestei ramuri de drept, cât și un mijloc eficace de încurajare a părților în cultivarea unei relații întemeiate în mod real, și nu doar scriptic, pe principiile anterior menționate.

Este adevărat că și înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 213/2020, părțile contractului individual de muncă aveau la dispoziție posibilitatea soluționării amiabile pe calea medierii, în baza art. 73 alin. 2 din Legea nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, potrivit căruia „Dispoziţiile prezentei legi se aplică şi în medierea conflictelor de drepturi de care părţile pot dispune din cadrul conflictelor de muncă.” Această reglementare fiind însă una generală, exterioară Codului Muncii, probabilitatea recurgerii efective la mediere era, în realitate, una foarte redusă, părțile contractului de muncă fiind tentate, în marea majoritate a situațiilor conflictuale, să se raporteze exclusiv  la dispozițiile Codului muncii care, înainte de modificări, le trimiteau în caz de conflict direct în fața instanțelor de judecată. În plus, pocedura medierii este greoaie, rigidă, presupune parcurgerea unor etape obligatorii, pe  care părțile nu le pot ocoli, și nu poate fi realizată decât de un mediator autorizat. Conciliatorul, în schimb, are un spațiu de manevră mai mare, ceea ce permite flexibilizarea procedurii și accelerarea procesului de stingere a conflictului[19]. Nu în ultimul rând,  concilierea oferă părților o mai largă opțiune în alegerea conciliatorului, care nu trebuie să aibă o pregătire specială în acest sens, ci doar anumite abilități personale. Este firesc, de asemenea, ca în cazul particular al conflictelor individuale de muncă, conciliatorul să dețină un anumit nivel de cunoaștere a legislației muncii, pentru a asigura încheierea unui acord care să respecte standardele de protecție a salariatului garantate prin multiplelele norme imperative care limitează drastic în dreptul muncii libertatea de voință a părților. Nu în ultimul rând, ni se pare  logică soluția legiuitorului de a stabili o simetrie terminologică între Codul Muncii și Legea dialogului social nr. 62/2011.

Salutăm, de asemenea, suplețea procedurii, așa cum este ea reglementată de dispozițiile art. 2311 din Codul Muncii. În plus, procedura este concepută astfel încât să se desfășoare cu celeritate și să lase spațiu mare de manevră părților, inclusiv în situația în care oricare dintre ele se decide să renunțe la ea și să se adreseze direct instanței de judecată.

3) Este invocată pretinsa încălcare a principiului nediscriminării (art. 16 Constituție), sub motiv că, „dacă s-ar întâmpla ca aceeași activitate să fie efectuată de două profesii (sau de o profesie și o ocupație, cum e cazul nostru), una cu standarde legale, alta cu standarde la libera alegere (sau fără standarde), beneficiarii ar fi discriminați (…)” , existând astfel, în opinia autoarei, riscul de a se „obține pentru același tip de beneficiar rezultate diferite în cadrul procedurii, în acest fel neatingându-se tocmai scopul reglementării.” .

În realitate: trecând peste inexactitatea observației privind pretinsa lipsă a standardelor (sau a „liberei lor alegeri”[20]) – aspecte care au fost analizate în rândurile de mai sus[21]singura ipostază din Codul Muncii în forma sa actuală – comparativ cu reglementarea anterioară – în care s-ar pune problema suprapunerii intervenției ELM peste competențele specifice ale avocatului este aceea prevăzută la Art. 251 alin. 4 (respectiv, asistarea salariatului în cadrul cercetării disciplinare). Cât privește asistarea salariatului în fazele negocierii/încheierii sau modificării contractului individual de muncă, aceasta ar fi fost oricum permisă ELM și înainte de modificările contestate, atunci când, de fapt, ani buni de zile,  până la actualele modificări, ea a fost permisă oricărei persoane, nu doar celor „chiar și fără studii juridice superioare” (cităm din textul unui alt paragraf fals și denigrator al Sesizării[22]), ci și acelora „chiar și fără studii superioare” sau „chiar și fără studii deloc” (ca să ne încadrăm în registrul de expresie al autoarei).

În realitate, în dreptul muncii, drept în cadrul căruia în mod tradițional salariatul poate fi asistat cu ocazia cercetării disciplinare de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este, ceea ce autoarea numește „discriminare” reprezintă, de fapt, „opțiune”, alternativă, pârghie de echilibrare a raportului asimetric de muncă, și de susținere a salariatului. Dimpotrivă, soluția legiuitorului  de a pune la dispoziția salariatului, în cadrul cercetării disciplinare, în afară de avocat și de reprezentantul sindicatului al cărui membru este, alternativa unui CESLM, reprezintă în mod riguros exact o soluție de ameliorare a discriminării salariaților nesindicalizați – care nu aveau până acum la dispoziție decât alternativa avocatului – cu consecința întăririi protecției legale a dimensiunii negative a libertății sindicale.

Cu privire la această chestiune, apreciem că se impun câteva precizări suplimentare:

Codul Muncii folosește temenul „asistat” în două rânduri[23], ambele cu referire la persoana salariatului – o dată în art. 17 alin. 6 (cu ocazia negocierii, încheierii sau modificării contractului de muncă) și a doua oară în art. 251 alin. 4, în cadrul cercetării disciplinare. Din punctul nostru de vedere, instituția „asistării” la care face referire Codul în ambele aceste situații este una și aceeași, dat fiind că cele două situații în care apare  reglementată sunt, de facto, similare: este vorba de episoade-cheie din relația cu angajatorul, episode care, pe de-o parte, pun în discuție însăși baza juridică a acestei relații – contractul individual de muncă – și, pe de altă parte, așază salariatul „la masa negocierilor”, față în față cu angajatorul.

Cu toate acestea, soluția de până acum a Codului Muncii în ce privește sfera persoanelor care puteau asigura salariatului această asistență în cele două ipostaze menționate, nu a fost una simetrică: astfel, în cazul negocierii/încheierii/modificării contractului individual de muncă, conform dispozițiilor fostului Art. 17 alin. 6 din Codul Muncii, salariatul putea fi asistat de „un terț”, textul lăsând termenul de „terț” nespecificat. Prin urmare, practic, până la modificările aduse de Legea nr. 213/2020, salariatul putea fi asistat de orice persoană. În cazul cercetării disciplinare în schimb (Art. 251 alin. 4 din Cod), salariatul nu avea posibilitatea până acum de a fi asistat decât de către un avocat sau de un reprezentant al sindicatului al cărui membru este.[24] Actuala intervenție legislativă a instaurat o simetrie între cele două texte, în sensul că a calificat sfera „terților” de la Art. 17 alin. 6, limitând-o la CESLM (avocat, ELM, MLM), sau reprezentantul sindicatului al cărui membru este salariatul – pe de-o parte – și a extins sfera celor două categorii de persoane care până acum puteau asista salariatul în cadrul cercetării disciplinare prealabile (avocatul și reprezentantul sindicatului), echivalând-o cu cea de la Art. 17 alin. 6 (un CESLM, sau reprezentantul sindicatului din care face parte salariatul).

Apreciem că orice analiză a unui text normativ din sfera legislației muncii trebuie să pornească întotdeauna de la premisa specificului incontestabil al acestei ramuri de drept, în speță:

1. caracterul asimetric al principalului raport juridic pe care îl reglementează: raportul individual de muncă. Aceasta caracteristică face a priori din acest raport unul atipic într-un sistem democratic întemeiat pe principiul egalității subiecților de drept, și întreg „soclul” de drepturi legale ale salariaților – de la stabilirea prin norme imperative a duratei maxime a timpului de lucru, a duratei minime a timpului de odihnă etc., până la limitarea drastică a libertății contractuale și sfârșind cu drepturile sindicale – reprezintă, de fapt, expresia necesității de permanentă reechilibrare a unui raport, altfel, dezechilibrat[25].

2. caracterul tehnic al principalului obiect al raportului individual de muncă, și anume: Astfel, așa cum rezultă din dispozițiile Art. 129 – 130 din Codul Muncii, norma de muncă este caracterizată de un ansamblu de parametri specifici – caracteristicile procesului de producţie, norma de timp, sfera de atribuții, timpul productiv etc., în funcție de „specificul fiecărei activități”. (Art. 130 Codul Muncii). În plan real, relația de muncă depinde într-o proporție covârșitoare de pârghiile tehnice prin care se reglează dinamica acestor parametri, iar înțelegerea mecanismelor acestor pârgii, inclusiv la nivel de întreprindere, este fundamentală pentru asigurarea unei asistențe de calitate și eficiente salariatului, cu atât mai mult atunci când el trebuie să parcurgă episodul delicat al cercetării disciplinare care, de cele mai multe ori, vizează exact aceste elemente tehnice. Nu întâmplător, sisteme de drept cu tradiție în justiția socială permit chiar asistarea salariatului în cercetarea disciplinară de către un alt salariat. [26]

3. caracterul continuu, permanent și dinamic al raportului individual de muncă. Munca reprezintă, în realitate, mai mult de 60% din timpul activ al salariatului. Or, în această realitate, salariatul, dependent juridic și economic de angajator, se află, în plus, într-o relație de muncă bogată în „episoade”, în modificări ale regulilor inițiale – generate fie de situații concrete, fie de fluctuațiile legislative – episoade frecvent traduse în modificări ale contractului, și concretizate în celebrele acte adiționale. În aceste condiții, dacă am reduce sfera „terților” care pot asista salariatul, să zicem, cu ocazia modificărilor aduse contractului individual de muncă, doar la cea a avocaților – așa cum, la o primă și, apreciem, simplistă confruntare cu dispozițiile Legii nr. 51/1995 am putea fi tentați – am goli, în realitate, de orice efect util dreptul la apărare al salariatului.

Doctrina nu a fost, așadar,  deloc „oarbă” în fața (fostului) art. 17 alin. 6, iar textul – deși aparent incompatibil cu dispozițiile Legii nr. 51/1995 – era de fapt pertinent dacă ținem cont că ne aflăm în „inima” dreptului muncii, unde regulile clasice, bazate pe principiul egalității juridice a părților, nu se aplică la fel de simplu, iar specificitatea raportului de muncă reclamă soluții legislative care, altfel, ar scandaliza pe „civiliști”.

Prin urmare, asistența salariatului pe parcursul derulării raportului individual de muncă este – și trebuie să rămână, în opinia noastră, pentru motivele mai sus expuse – o instituție sui generis, mult mai tehnică și flexibilă decât cea tipică. Este firesc, așadar, ca salariatul să aibă la dispoziție o paletă mai largă de persoane la care să poată apela în momentele-cheie ce intervin pe parcursul derulării raportului individual de muncă.

Pe de altă parte, extinderea excesivă a acestei palete de „asistenți”, cum era cazul reglementării anterioare a Art. 17 alin. 6, poate genera un efect similar limitării ei excesive. Problema reală a reglementării anterioare modificărilor intrate în vigoare în octombrie 2020 apreciem că nu era de fapt aceea că acorda posibilitatea salariatului de a apela la asistența unor terți cu ocazia negocierii/încheierii/modificării contractului de muncă, ci consta în faptul că nu califica sfera acestor terți, căzând într-o altă extremă, la fel de ineficientă, dacă nu chiar primejdioasă pentru salariat, pentru că asistarea de către un terț lipsit de competențele necesare pentru a înțelege complexitatea dinamicii raportului de muncă și rigoarea normativă care îl caracterizează, este de așteptat să nu producă efectele scontate. Prin urmare, soluția legiuitorului de a califica sfera acestor terți, menținând-o în continuare mai extinsă, dar incluzând în ea doar persoane calificate și capabile să cunoască atât legislația muncii, cât și să înțeleagă aspectele tehnice și organizatorice ale muncii,  nu poate fi decât una îmbucurătoare și o salutăm fără rezerve.

4. De departe, în opinia noastră, una dintre cele mai „excentrice” susțineri o regăsim în cu totul neașteptata interpretare a principiului proporționalității prevăzut de dispozițiile Art. 53 din Constituție (prin raportare la dispozițiile Art. 45 din Constituție privind libertatea economică). Astfel, se arată că „această restrângere [a exercitării activității de avocat prin pretinse prevederi din Codul muncii, care ar impune, chipurile, specializarea avocaților[27]] s-ar afla sub incidența art. 53 din Constituția României, neputând trece testul de proporționalitate „în condițiile în care nicio formă de răspundere nu a fost atrasă față de un avocat pentru neîndeplinirea obligațiilor sale profesionale la o calitate superioară atunci când a asistat vreo persoană la negocierea, încheierea sau încetarea din orice cauze a unui contract individual de muncă.”

Trecând peste prezumția – ușor ingenuă – a infailibilității prestației tuturor avocaților, „până la unul”, cu ocazia asistării salariatului la negocierea/încheierea/modificarea contractului individual de muncă, ceea ce ni se pare cu adevărat ironic este că se invocă în apărare dispozițiile Articolului 45 („Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate”) exact pentru a se justifica și obține  încălcarea lui! În condițiile în care obiectivul principal și declarat al sesizării este acela de a limita accesul ELM la exercitarea pe piața liberă a unei activități economice, în realitate nu ELM sunt aceia care au interesul să invoce principiul proporționalității (ale cărui exigențe autoarea consideră că nu sunt îndeplinite), ci, din contră, este în interesul și revine în sarcina acelora care se opun acestui acces – în speță, avocații (se presupune) – de a demonstra că exigențele proporționalității sunt îndeplinite pentru a justifica restrângerea accesuluil ELM  la o piață în care avocatul este deja prezent. Contrar viziunii autoarei, libertatea economică este o stradă cu dublu sens, și nu cu sens unic..

5. Este de asemenea invocată încălcarea Art. 1 alin. 3 și 5 din Constituție sub motiv de neclaritate și imprevizibilitate a normei, ca urmare a existenței unui pretins paralelism între noile dispoziții din Codul Muncii privitoare la procedura concilierii și cele ale Art. 208 și urm. din Legea 62/2011 a dialogului social, prin raportare la dispozițiile Legii nr. 24/2000 privind tehnica legislativă. Acest argument este de asemenea copiat din avizul CL, cu diferența că CL s-a limitat la a recomanda inserarea procedurii concilierii în Legea dialogului social, și nu în Codul Muncii. Fără a intra în discuții suplimentare privind oportunitatea uneia sau alteia dintre soluții (din punctul nostru de vedere, opțiunea legiuitorului de a concentra normele aplicabile raportului individual de muncă în Codul Muncii, și cele privind raportul colectiv de muncă în Legea dialogului social, fiind binevenită), ne vom limita a observa că în repetate rânduri Curtea Constituțională a atras atenția că „examinarea constituţionalităţii unui text de lege de către instanţa de contencios constituţional are în vedere compatibilitatea acestui text cu dispoziţiile constituţionale pretins violate”, și nu  chestiuni de tehnică legislativă cum ar fi „compararea prevederilor mai multor legi între ele şi raportarea concluziei ce ar rezulta din această comparaţie la dispoziţii ori principii ale Constituţiei”, „coordonarea legislaţiei în vigoare fiind de competenţa autorităţii legiuitoare.”[28]

6. Am lăsat nu întâmplător la finalul acestei analize acea secțiune din sesizare dedicată incidenței unor încălcări în domeniul protecției consumatorului” – deși, în logica expunerii, ea s-ar fi încadrat la rubrica „inexactități”.

Mărturisim dintru început că afirmațiile cuprinse în această secțiune au constituit, în ce ne privește, motivul determinant care ne-a făcut să ne asumăm – fără plăcere – sarcina stânjenitoare și, mai ales, ingrată, de a supune analizei acest text greu sistematizabil,  marcat abundent de grave confuzii juridice și inexactități. Și poate că nici asta n-ar fi fost de ajuns, dacă – așa cum am arătat și în introducerea acestei Opinii, textul nu ar fi fost, deopotrivă, și „rostogolit” în spațiul public, cu riscul producerii – ca să recurgem la expresia utilizată într-o opinie[29] – efectului de „bulgăre de zăpadă” la nivel de opinie publică. Nu condamnăm o opinie sau alta, ci reflexul necenzurat, precipitarea facilă în a minimiza public înainte de a cunoaște temeinic.

Se afirmă – eronat și fals – în text că „sunt înșelați în așteptări” cei care „apelează la diverși operatori economici sau ONG-uri în vederea urmării unor cursuri pentru obținerea unui astfel de „titlu” (…)  deoarece, nefiind în drept o profesie reglementată, ci doar o ocupație, nu beneficiază nici de o instituție acreditată care să emită astfel de certificări, nu beneficiază nici de norme care să asigure o calitate a cursurilor, pe scurt, nu există vreo prevedere legislativă sau infralegală ce ar putea să dea dreptul de a organiza cursuri în domeniu sau de a emite diplome/certificate recunoscute.”

Se afirmă, de asemenea, cu abundență de ghilimele „elocvente”, care „fac cu ochiul” cititorului, că „site-ul ONG-ului Asociația Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii (UNELM) creează impresia unei adevărate uniuni profesionale, similare Uniunii Naționale a Barourilor din România de ex., având inclusiv unTablou al experțilorpe modelulTabloului avocaților din România”.” și că „UNELM nu este altceva decât un simplu ONG, fără nicio capacitate legală de acreditare a unor altor entități în formarea acestorexperți în legislația muncii”.”

Suntem asigurați, mai departe – fără vreo referință în acest sens, ci „pe cuvântul” autoarei – că „În cele câteva zile de la intrarea în vigoare a legii deja au apărut numeroase alte entități ce oferă cursuri pentru a deveniexpert în legislația munciiși că, „În fapt, aceste cursuri beneficiază de o publicitate înșelătoare, dar de care sigur vor beneficia atât UNELM, cât și alte entități ce urmăresc obținerea de profit, în condițiile în care certificarea respectivă NU este pentru o profesie reglementată, așa cum se induce ideea.” Cu greu ne putem imagina cum, concret, au putut să apară în doar câteva zile (de la intrarea în vigoare a legii și până la Sesizarea autoarei trecuseră 6) atâtea profitoare „entități”, în condițiile în care exigențele de acreditare a unui curs de formare profesională a ELM nu sunt ușor de îndeplinit și, chiar dacă ar fi, procedura acreditării este departe de a putea fi calificată drept instantanee.

Nu vom reedita aici informațiile publice deja expuse pe larg în rândurile de mai sus[30] privitoare la ELM, la statutul acestuia de activitate profesională reglementată, la condițiile de acces în acest corp profesional (în cel mai strict și simplu înțeles al cuvântului), la standardele înalte ale cursului – de la cele privind persoana formatorilor (juriști sau universitari de elită, cu experiență în dreptul muncii), până la programă și număr de ore – la nivelul înalt de calificare (6, în cadrul Național al Calificărilor, doar studiile masterale, doctorale și postdoctorale fiind de nivel superior), sau la baza legală – de la legislația primară privind formarea profesională, trecând prin avizele, acreditările, calificările, ordinele de ministru, până la sentința judecătorească de înființare a UNELM, reglementările de drept comparat, sau apartenența ca membru fondator la Asociaţia Mondială a Profesiilor din Legislaţia Muncii, alături de corpurile profesionale similare din Italia, Spania, Japonia, Coreea de Sud și Canada  – pe care se sprijină și de la care s-a inspirat tot acest demers îndrăzneț, în spatele căruia stau ani de trudă și „luptă cu sistemul” a unor oameni pasionați de dreptul muncii. Toate aceste informații sunt publice și accesibile celor care vor, cu adevărat, să le afle.

Voi menționa însă, în calitatea mea de membru acreditat al UNELM, câteva informații pe care le consider relevante: pe scena evenimentelor și congreselor organizate de UNELM, evenimente care au umplut sălile de auditoriu (ceea ce sunt sigură că se va întâmpla și în continuare, când conjunctura va permite ca ele să fie reluate), la masa vorbitorilor au participat constant, împărtășind informație și experiență, actori importanți ai pieței de muncă naționale și internaționale – de la Inspectoratele de Muncă, sau asociațiile patronale și sindicale, până la corprile profesionale similare deja reglementate din Italia, Spania, Canada, Japonia și Coreea de Sud. Dar, mai ales, pe aceeași scenă, au captivat și bucurat audiența – și sper în continuare să o facă – voci uriașe ale dreptului  românesc al muncii – profesori, avocați, judecători – voci care, chiar dacă nu împărtășesc, poate, în totalitate viziunea asupra rolului și locului social pe care acest corp profesional ar trebui să îl ocupe în peisajul „luxuriant” al pieței de muncă, nu s-au sfiit și nu s-au „rușinat” să împărtășească generos imensa lor expertiză unui auditoriu format aproape în exclusivitate din aceia prezentați cu atâta desconsiderare și suspiciune în sesizare – experții în legislația muncii. Membrii acestui auditoriu sunt persoane care aplică zi de zi, la locurile lor de muncă, volumul imens de norme, juridice și tehnice, principale și conexe, de drept al muncii și al securității sociale, și a căror activitate influențează, însumat, sute și mii de salariați. Acești oameni, când au decis să urmeze cursurile de ELM, nu au făcut-o pentru a obține un statut profesional sau altul, cum crede autoarea,  interesându-i prea puțin dacă fac sau nu parte dintr-o profesie reglementată, ci din nevoia reală de a gestiona acest volum imens de norme (supus, în plus permanent modificărilor), de a avea o imagine de ansamblu asupra lui și de a-l aplica într-o manieră care să profite atât intereselor salariaților, cât și exigențelor de performanță managerială ale întreprinderii angajatoare. În ce mă privește, am urmat acest curs din nevoia de a înțelege dimensiunea practică a dreptului muncii.

Cu puțin înainte de trecerea în eternitate, într-una din ultimele sale alocuțiuni publice[31], regretatul profesor Ion Traian Ștefănescu, deplângând numărul exorbitant al actelor normative din România, cu modestia lucidă ce caracterizează spiritele mari, concluziona: ”Dacă dumneavoastră considerați că oricare dintre noi le putem stăpâni, eu am mari îndoieli.”  Venită din partea unui gigant al dreptului românesc, această frază ar trebui să cutremure pe orice practician al dreptului.

Credem cu tărie că viața nu ține cont de distincțiile doctrinare. Este amestecată, imprevizibilă, complexă și nesistematizabilă. Acum poate mai mult ca oricând, în vremuri  marcate de explozie normativă și informațională, de „interdisciplinaritate”, credem, de asemenea, că exigențele deontologice și sentimentul responsabilității sociale ar trebui să determine orice corp profesional – oricare ar fi el – să chibzuiască atent înainte de a se grăbi să își adjudece seniorial „feude” conceptuale prea largi și prea generale – „asistență”, „consultanță”, „expertiză” – pentru a fi gestionate exclusivist. Vremea exclusivismelor este la apus, vin timpurile cooperării și ale solidarității. Și, la drept vorbind, este și a fost mereu loc sub soare pentru toată lumea.

În concluzie,

Față de considerentele mai sus expuse, Vă rugăm să nu dați curs Petiției/Sesizare formulate de doamna avocat Silvia Uscov, cu privire la necesitatea ridicării din oficiu a unei excepții de neconstituționalitate având ca obiect completările și modificările aduse prin Legea nr. 213/2020, Legii nr. 53/2003 – Codul Muncii.


[1] Publicată în MO nr. 893/30 Septembrie 2020, intrată în vigoare în data de 3 Octombrie 2020
[2] Adresa Baroului București nr. 9950/c/15.10.2020
[3] Disponibil aici
[4] Disponibil pe site-ul Autorității Naționale pentru Calificări aici
[5] Pct. 62 din Anexa la Ordinul comun al Ministrului Muncii și Justiției Sociale şi Ministrului Educaţiei Naţionale nr. 1151 din 9 martie 2018 publicat în M. Of., Partea I nr. 594 din 12.07. 2018 privind Lista specializărilor şi a perfecţionărilor pentru care furnizorii de formare profesională a adulţilor au dreptul să organizeze programe de formare profesională încheiate cu certificate de absolvire cu recunoaştere naţională pentru absolvenţii de studii universitare.
[6] Disponibil aici
[7] Disponibil aici
[8] Disponibil aici
[9] Nu pretindem a fi realizat un studiu de drept comparat în materie, prin urmare nu este exclus ca și alte sisteme de drept să fi recurs la această soluție legislativă.
[10] În România, conform Standardului ocupațional ELM, competențele vizate a fi dobândite constau în capacitățile de „a identifica, evalua, utiliza și recomanda aplicarea legislației muncii și securității sociale, asigurând astfel consultanță/consiliere de specialitate angajatorilor, patronatelor, sindicatelor, managerilor, specialiștilor în resurse umane și angajaților în vederea promovării relațiilor de muncă legale și sănătoase.”
[11] V. și infra,  III. 3
[12] V. și infra, II.2. b); a se vedea, în acest sens, și informarea Ministerului Muncii și Protecției Sociale cu privire la această modificare, disponibilă aici.
[13] A se vedea și informarea Ministerului Muncii și Protecției Sociale cu privire la această modificare, disponibilă aici.
[14] Am arătat mai sus de ce suntem de altă părere (supra, II.1.b) )
[15] În reglementarea anterioară modifcărilor analizate, asistența salariatului cu ocazia negocierii/încheierii/modificării contratului individual de muncă putea fi asigurată de orice persoană (varianta anterioară a Art. 17 alin. 6 din Codul Muncii). Prin urmare, legiuitorul a restrâns de fapt substanțial, prin actuala reglementare, posibilitățile de suprapunere cu atribuțiile avocatului. În treacăt fie spus, nu ne putem ascunde însă nedumerirea: cum de vechea reglementare – mult mai laxă sub acest aspect – nu a stârnit autoarei cel puțin aceleași „indignări constituționale”?
[16] Vom arăta mai jos, în analiza de fond (infra, III.3.), de ce o astfel de temere este nejustificată
[17] Avizul CL și opinia Guvernului – deși se arată, ambele, în principiu favorabile introducerii unei ADR în Codul Muncii – conțin multiple observații și contra-propuneri legate strict de desfășurarea procedurii, ceea ce arată că a existat, într-o primă fază, o prezentare mult mai detaliată a autorilor propunerii, privind modul concret de desfășurare a procedurii concilierii, decât cea pe care  regăsim în Expunerea de Motive, unde nu apare decât motivarea oportunității intervenției. Oricum, elementele procedurale criticate în avizul CL și în opinia Guvernului nu se regăsesc în varianta actuală a textului adoptat – ceea ce denotă că, ulterior, autorii s-au repliat și au ținut cont de punctele de vedere exprimate de instituțiile consultate.
[18] Art. 211 din Codul Muncii
[19]Although this sounds strikingly similar to mediation, there are important differences between the two methods of dispute resolution. In conciliation, the conciliator plays a relatively direct role in the actual resolution of a dispute and even advises the parties on certain solutions by making proposals for settlement. In conciliation, the neutral is usually seen as an authority figure who is responsible for the figuring out the best solution for the parties. The conciliator, not the parties, often develops and proposes the terms of settlement. ” „While conciliation is typically employed in labour and consumer disputes (…)” Alessandra Sgubini, Mara Prieditis&Andrea Marighetto, Arbitration, Mediation and Conciliation: differences and similarities from an International and Italian business perspective, accesibil aici. Chiar dacă autoarele analizează legea italiană, considerațiunile citate sunt de ordin general.
[20] În mod ironic, tot autoarea este cea care revendica, în cuprinsul aceluiași text, la doar câteva paragrafe distanță, statutul de profesie „auto-reglementată” al avocaturii. Comprenne qui pourra…
[21] Supra, II.1.b)
[22] „De altfel, pentru întreg corpul profesioniștilor în drept reprezintă un veritabil pas înapoi apariția în planul raporturilor juridice/sociale a unei persoane chiar și fără studii juridice superioare, care are posibilitatea dată de un ONG, respectiv Asociația Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii să frecventeze un curs neacreditat de vreo instituție de stat, și să devină astfel expert în LEGISLAȚIA muncii”, respectivconsultant extern specializat în legislația muncii”. (altă eroare: nu UNELM dă posibilitatea frecventării unui curs „neacreditat” pentru a deveni ELM, ci – vice-versa – urmarea unui curs acreditat oferă ELM posibilitatea intrării în UNELM). Acest gen de alegații, nesupuse prealabil unei minime verificări, și care dau pur și simplu expresie nefiltrată  propriilor reprezentări ale autoarei, literalmente abundă în Sesizare.
[23] „Două” prin raportare la cele două texte din Cod, în realitate, situația prevăzută la Art. 17 alin. 6 face referire ea singură la trei episoade – negocierea/încheierea/modificarea contractului individual de muncă.

[24] Ani buni de zile salariatului i-a fost efectiv restricționat în Codul Muncii  dreptul la un avocat cu ocazia cercetarii disciplinare. Voci avizate ale dreptului muncii au atras la timpul respectiv atenția asupra acestei anomalii legale, (ex.: Şt. Naubauer, Observaţie privind dreptul salariatului de a fi asistat de avocat în cursul cercetării disciplinare prealabile, în R.R.D.M. nr. 2/2010, Ş. Beligrădeanu, Competenţa statornicirii regulilor referitoare la cercetarea disciplinară obligatorie prealabilă aplicării unei sancţiuni disciplinare, în temeiul Codului muncii, în Dreptul nr. 3/2012,  I.T. Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 746, Dan Țop, Considerații cu privire la două noi acte normative în domeniul relațiilor de muncă, în RRDM nr.10/2014). Textul a fost în final modificat prin Legea nr. 77/2014.
[25] Al. Țiclea, Noli tangere….dreptul muncii, RRDM nr. 6/2012, Ion Traian Ștefănescu, Considerații cu privire la autonomia dreptului muncii, rev. Dreptul nr. 12/2012, p. 120, 127, Raluca Dimitriu, Dreptul muncii, Anxietăți ale prezentului, Ed. Rentrop&Straton 2016, p. 13-17
[26] În sistemul de drept francez, de exemplu – a se vedea Ovidiu Ţinca, Observaţii referitoare la concedierea disciplinară pentru abatere gravă, în R.R.D.M. nr. 6/2008, p. 38-39.
[27] V. supra, II. 1. c)
[28] Am citat cu titlu exemplificativ chiar dintr-o decizie a CC privitoare la o serie de carențe de tehnică legislativă imputate chiar Legii nr. 62/2011 (Decizia CC nr. 722/2014)
[29] Disponibil aici
[30] Supra, II, 1., b)
[31] Disponibil aici


Cristina Sâmboan
Membru al Baroului București
Lector universitar doctor în dreptul muncii, Universitatea ARTIFEX
Membru UNELM (Uniunea Națională a Experților în Legislația Muncii)
Coordonator al Secțiunii române a R.A.C.S.E./A.N.E.S.C. (Réseau Académique sur la Charte Sociale Européenne et les Droits Sociaux)



PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.