Aspecte controversate ale unui termen aparent clar. Membru de familie – art. 177 Cod penal
24 mai 2021 | Aura-Liliana ȘIPOTEANU
Aura-Liliana Șipoteanu
Adesea ne punem problema spațiului nostru de libertate. Aparent paradoxal, putem spune că limitările impuse de lege ne creează spațiul în care putem fi liberi, fie că vorbim de un raport de conformare, fie de un raport de conflict. Legea trebuie să fie instrumentul ce ne permite a avea o viziune de ansamblu atât asupra obligațiilor, chiar dacă atunci când vorbim de fapte antisociale această previzibilitate este intuitivă, mai ales în ceea ce privește infracțiunile asupra unui membru de familie, cât și a consecințelor încălcării acestor obligații de conformare și a amplitudinii acestor consecințe.
Pentru a asigura armonia socială, legiuitorul român are nu doar responsabilitatea legiferării privită sub aspect cantitativ, adică a tuturor aspectelor importante pentru comunitate, ci și responsabilitatea legiferării privită sub aspect calitativ, adică a clarității legii ca premisă a previzibilității. Nu de puține ori, articole din Codul penal nu au reușit să satisfacă cele trei cerinșe: accesibilitate, claritate și previzibilitate.
În ceea ce privește accesibilitatea operăm cu prezumții, și anume, din moment ce a fost publicată este cunoscută, nici nu cred că am avea o altă opțiune viabilă – nemo censetur ignorare legem. Cu referire la claritatea legii, cel puțin în ceea ce privește dreptul substanțial, dată fiind adresabilitatea generală, ar trebui să se raporteze în mod concret la capacitatea de înțelegere a membrilor societății. Dacă în ceea ce privește procedura penală am putea spune cu titlu general că oricât ar fi de clari temenii folosiți și oricât de bine structurat ar fi codul, tot ar fi situații în care anumite personae ar avea probleme de înțelegere, pentru că este necesară o reglementare amănunțită și citirea unui articol corelându-l cu restul Codului de procedură penală, în ceea ce privește Codul penal în ansamblu, dar mai ales cu referire la noțiunile autonome cu care acesta operează nu ar trebui să existe dificultăți de înțelegere a voinței legiuitorului. Acest aspect reiese cu prisosință și din atitudinea doctrinarilor, care de cele mai mute ori consideră ca nu necesită explicații, cursurile de drept penal partea generală neprevăzând și explicații ale termenilor cu care operează legea penală.
În paragrafele următoare, mi-am propus să cercetăm dacă art. 177 Cod penal[1] respectă aceste caracteristici.
În efortul de a înțelege această noțiune vom lua ca persoană de referință pe X, aceasta fiind persoana în raport cu care ne interesează calitatea victimei în principiu[2]. X este fie participantul la o infracțiune – acesta putând avea oricare din următoarele calități: instigator, complice sau autor/coautor, fie cel care a participat la o procedură judiciară în sensul arătat la art. 274 Cod penal (răzbunarea pentru ajutorul dat justiţiei), fie funcționarul public (situație întâlnită în art. 257 alin.(3), în art. 279 alin.(3) Cod penal). În cazul nedenunțării, favorizării, tăinuirii este vorba despre relația dintre X –nedenunțător/favorizator/tăinuitor – și cel puțin unul dintre participanții la infracțiunea în raport cu care se săvârșește nedenunțarea (art. 266 Cod penal), favorizarea (art. 269 Cod penal) sau tăinuirea (art. 270 Cod penal).
Textul de lege începe prin a spune că prin membru de familie se înțelege […], enumerând la subpunctul de la litera a) mai multe rude pe care pare că le grupează în trei subgrupe, separate între ele de virgulă, iar categoriile aceleiași subgrupe sunt unite prin conjuncția copulativă și – subgrupa 1: ascendenţii şi descendenţii (prima clasă fără limitare în grad, clasa a doua, dar doar rudele de gradul I și clasa a treia de moștenitori fără limitare în grad, limitare ce se impune pe cale naturală); subgrupa 2: fraţii şi surorile (clasa a doua, gradul II, fără distincție dacă sunt frați germani, consagvini sau uterini) și subgrupa 3: copiii acestora. Aceasta, cea de-a treia subgupă, ridică unele probleme privind claritatea textului de lege.
Pentru a clarifica acest aspect voi răspunde la două întrebări: ”La copiii cui se referă textul?”, ”Până la ce grad de rudenie putem considera ca fiind membru de familie o persoană aparținând clasei a 2-a?”
La copiii cui se referă textul?
Dacă ne gândim la faptul că textul nu spune copiii acestora din urmă, adică a celor din subgrupa 2, am fi poate tentați să spunem că se aplică tuturor celor enumerați anterior; acest lucru este invalidat de faptul că au calitate de descendenți copiii descendenților. Prin urmare neavând nicio logică să ne raportăm la copiii descendenților, iar aceștia din urmă fiind enumerați împreună cu ascendenții, nu se referă nici la copiii ascendenților. În aceste condiții observăm că atunci când spunem copiii acestora ne vom raporta la frați și surori.
Până la ce grad de rudenie putem considera ca fiind membru de familie o persoana aparținând clasei a 2-a?
Deși în doctrină apare că inclusiv verișorii primari sunt membri de familie[3], nu pot fi de acord cu această opinie întrucât nu spune că sunt membri de familie copiii acestora între ei inclusiv. Prin urmare, sunt membri de familie copiii fraților și surorilor lui X, este deci vorba de relația dintre unchi/mătușă și nepotul de frate.
Textul este clar în ceea ce privește categoria de la litera b) și cu toate acestea consider că unele precizări nu ar fi de prisos. Este cert că atâta timp cât suntem în prezența unei căsătorii valabil încheiate și nu s-a pronunțat hotărârea de divorț sau a eliberării actului de divorț cei doi parteneri au calitatea de soți.
O problemă ce se ridică atunci când ne referim la noțiunea de soț ar fi aceea a efectelor nulității asupra existenței unei rlații sociale care să impună raportarea la această noțiune, cu consecințe, desigur, în planul încadrării juridice. În doctrină se întâlnesc opinii contradictorii.[4] Personal mă raliez opiniei care susține că unele cazuri de nulitate fac inoperante efectele ce ar decurge din faptul existenței unei astfel de relații între persoanele în cauză, fie că vorbim de agravarea[5] răspunderii penale, fie de existența unor cauze de nepedepsire[6]. Pentru a desluși acest „mister” propun o analiză a tuturor cauzelor de nulitate. Înainte de a enumera aceste cazuri să observăm pe ce se bazează relația dintre soți: profundă afectivitate, respect, încredere, asumarea responsabilității evoluției individuale și ca grup (familia fiind cel mai mic grup), suport emoțional, asigurarea satisfacerii nevoilor afectiv-sexuale ale partenerilor, altruism și aprecierea celuilalt, capacitatea de a dărui, solidaritate, deschiderea necesară pentru a-l înțelege pe celălalt, existența unui sistem de valori comune, crearea unui spațiu de confort emoțional.
Cauzele de nulitate absolută sunt prevăzute în art. 293-295[7] Cod civil. Aceste cazuri sunt:
Art. 271. Consimţământul la căsătorie
Căsătoria se încheie între bărbat şi femeie prin consimţământul personal şi liber al acestora.
Cum societatea românească nu admite posibilitatea unei relații între persoanele de același sex, este normal să nu existe nici protecția aferentă. Lipsa consimțământului la încheierea unei căsători în modalitatea admisă de lege, între un bărbat şi o femeie, echivalează cu lipsa dorinței de a se crea o relație de familie.
Art. 273. Bigamia[8]
Este interzisă încheierea unei noi căsătorii de către persoana care este căsătorită.
În această situație cel care mai era căsătorit este membru de familie cu primul soț confor art. 177 alin. (1) lit. b) Cod penal, iar în raport cu soțul din cea de-a doua căsătorie va putea fi considerat membru de familie conform art. 177 alin. (1) lit. c), dacă aceștea conviețuiesc. Dacă nu conviețuiește cu soțul din cea de-a doua căsătorie, deci nu au existat condițiile dezoltării unor relații de familie între aceștia, dat fiind cazul de nulitate absolută cei doi nu vor fi membri de familie.
Art. 274. Interzicerea căsătoriei între rude
(1) Este interzisă încheierea căsătoriei între rudele în linie dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.
(2) Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi autorizată de instanţa de tutelă în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul cel care cere încuviinţarea. Instanţa se va putea pronunţa pe baza unui aviz medical special dat în acest sens.
(3) În cazul adopţiei, dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile atât între cei care au devenit rude prin adopţie, cât şi între cei a căror rudenie firească a încetat prin efectul adopţiei.
Rudele în linie dreaptă sunt ascendenții și descendenții, aceștia fiind membri de familie conform art 177 alin. (1) litera a); deci nu ne mai interesează efectele nulității căsătoriei dintre rudele în linie dreaptă.
X, persoana de referință, este rudă de gradul patru cu unchiul mare, strănepotul de frate și cu verișorul primar. Colateralii de gradul patru sunt membri de familie doar dacă căsătoria dintre aceștia este valabilă, adică a fost autorizată de instanţa de tutelă pe baza unui aviz medical special dat în acest sens și în baza observării existenței unor motive temeinice. Săgeata din schema 1 indică faptul că se va putea încheia fără retricții o căsătorie cu descendenții colateralilor de gradul patru.
Fac observația că, pentru cei care consideră verișorii primari membri de familie, discuția ar viza doar pe descendenții acestora și ceilalți colaterali de gradul patru și pe descendenții acestora.
ATENȚIE!
X este cel în raport cu care vom analiza rudele cu care acesta se poate căsători.
Rudele colorate cu bleu reprezintă rude cu care se poate încheia căsătoria doar dacă este autorizată de instanţa de tutelă.
Săgeata indică rudele colaterale cu care se poate încheia căsătoria fără restricții.
Art. 276. Alienaţia şi debilitatea mintală
Este interzis să se căsătorească alienatul mintal şi debilul mintal.
Alienatul mintal şi debilul mintal neputând acționa critic și predictiv, lipsind caracterul conștient al manifestării lor de voință, vom fi într-o situație similară celei în care consimțământul lipsește. Deci nu vor fi membri de familie.
Art. 287. Celebrarea căsătoriei
Viitorii soţi sunt obligaţi să se prezinte împreună, la sediul primăriei, pentru a-şi da consimţământul la căsătorie în mod public, în prezenţa a 2 martori, în faţa ofiţerului de stare civilă.
Persoanele care încheie căsătoria cu nerespectarea acestor cerințe nu sunt membri de familie conform art. 177 alin (1) litera b), ci eventual pe litera c) dacă sunt îndeplinite condițiile.
art. 294. Lipsa vârstei matrimoniale
Căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută.
Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată.
Faptul că legiuitorul însuși prevede cazuri de acoperire a nulității în alin. (2) al art 294 Cod civil arată faptul că acesta admite funcționalitatea[9] unei astfel de familii, în care cel puțin unul dintre soți nu a împlinit încă vârsta majoratului.
Pentru a reliefa și eu posibilitatea funcționalității unei astfel de relații voi oferi un exemplu în acest sens: Ioana în vârstă de 15 ani și 9 luni și Mihai în vârstă de 16 ani se căsătoresc. Presupunem că acești minori au și resursele necesare unui trai în comun. Problema nu apare neapărat la nivelul posibilității partenerilor de a face față responsabilităților familiale, ci sub aspectul corelării acestei posibilități oferite de legiuitor, cu interdicții impuse de art. 220 Cod penal. Desigur, găsec totuși posibilitatea de a face aplicarea art. 21 Cod penal pentru ca textele acestuia să fie corelate cu cele ale Codului civil, astfel încât să avem o logică a reglementării.
Art. 295. Căsătoria fictivă
(1) Căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută.
(2)Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.
Protecția suplimentară pe care vrea să o ofere legiuitorul prin formele agravate ale unor infrațiuni săvărșite asupra unui membru de familie se justifică pe de o parte prin faptul că această persoană trădează încrederea pe care celălalt i-o acordă, transformă spațiul de confort emoțional într-unul caracterizat de sentimente de teamă, groază, confuzie, nesiguranță. În situația unei căsători fictive nu mai putem vorbi de același nivel de incredere, afecțiune, susținere etc, ci de un nivel normal al acestor sentimente impus de respectul față de orice persoană.
Un exemplu ar putea fi: X și Y se căsătoresc pentru a beneficia de anumite facilități de creditare, între aceștia se ivesc neînțelegeri și X o bate pe Y. Ei nu sunt membri de familie și încadrarea se va face cu referire doar la art. 193 alin (1) Cod penal, iar nu la art. 199 alin. (1) raportat la 193 alin. (1) sau, după caz, cu referire la art. 193 alin. (2 ), iar nu la art. 199 alin. (1) raportat la 193 alin. (2 ).
Cu toate că scopul pentru care s-a încheiat căsătoria nu a fost cel al întemeierii unei familii, dar suntem în situațiile de excepție, când nulitatea se acoperă, textul din Codul penal devine aplicabil.
În principiu acest subiect nu trebuie tratat diferențiat în funcție de infracțiunea în care apare această noțiune, totuși, în situația unei căsători fictive în cazul ultrajului și ultrajului judiciar trebuie să observăm că mobilul răzbunării și scopul intimidării sunt de natură a reda periculozitatea infractorului și gravitatea faptei, aspect care impune unele precizări.
Consider că similar celor susținute în doctrină[10] cu referire la circumstanța agravantă generală prevăzută la art. 77 lit. h) Cod penal încadrarea trebuie să fie făcută prin raportare la infracțiunea absorbantă, iar nu la cea absorbită. În aceeași lumină trebuie tratată și răzbunarea pentru ajutorul dat justiției.
În cazurile de nulitate relativă ale căsătoriei, asemenea cazurilor de nulitate absolută ce pot fi acoperite consider aplicabil textul art. 177 Cod penal.
Teza I de la litera c) reprezintă, așa cum s-a evidențiat și în expunerea de motive a Legii 286/2009, o adaptare a textului de lege la realitățile sociale actuale, când un număr mare de cupluri trăiesc în uniuni libere, relațiile dintre aceștia neprezentând nicio diferență de substanță față de cele ce există între cei căsătoriți. Singura diferență este că aceștia nu se bucură de drepturile recunoscute de lege persoanelor căsătorite, cum ar fi de exemplu: obligația de întreținere, atribuirea contractului de închiriere[11] etc.
În plus față de soți, partenerii dintr-o uniune liberă trebuie în mod necesar să conviețuiască pentru a fi considerați membri de familie.
Teza a II-a de la litera c) stabilește o a doua categorie de persoane care se circumscrie acestei noțiuni: persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre părinţi şi copii.
În doctrină a fost evidențiat faptul că astfel de persoane sunt socrii în raport cu ginerele/nora, nașul în raport cu cei botezați sau cununați[12], desigur cu obligativitatea dovedirii conviețuirii. Acestei categorii cred că îi mai putem adăuga alte două exemple în care relațiile sunt similare acelora dintre părinți și copii: persoane care în mod voluntar[13] își asumă responsabilitatea sprijinirii anumitor minori defavorizați asigurându-le locuiță, resurse financiare, îngrijind de dezvoltarea intelectuală, morală, socială și profesională a minorului și tutorele.
Voi face o scurtă paralelă între îndatoririle tutorelui și cele ale părinților pentru a observa similitudinile.
Deși există multe diferențe între cele două relații prezentate mai sus, dată fiind natura tutelei, aceasta reprezentând un mijloc de protecție a minorului ce se află în una dintre situațiile prezentate la art. 110 Cod civil[14], modul în care este implicat în dezvoltarea minorului pe toate planurile face ca tutorele să fie considerat membru de familie cu minorul potrivit Codului penal. Tutela este o sarcină asumată cu titlu gratuit, acesta purtând responsabilitatea asigurării dezvoltării minorului. Desigur, dincolo de similitudinea responsabilităților și a similarității principiilor avute la bază: altruism, capacitatea de a dărui, solidaritate, deschiderea necesară pentru a-l înțelege pe celălalt, crearea unui sistem de valori comune mai mai trebuie să fie întrunită și condiția conviețuirii.
În ceea ce privește alin. (2) textul art. 177 este foarte clar, așa că mă voi rezuma la o simplă schemă (schema 2).
Înțelegând natura relațiilor dintre membri de familie, intensitatea acestora, sentimentul de aparteneță mult mai intens decât cel al aparteneței la societate ca ansamblu, legiuitorul a prevăzut cauze de nepedepsire în cazul favorizării sau al tăinuirii.
În urma acestei analize nu pot spune decât faptul că eu, ca membru al acestei societăți, îmi doresc ca prevenția generală să fie suficientă și cazurile în care vom vorbi despre prevenția specială să fie cât mai puține.
[1] Art. 177: Membru de familie – alin. 1) Prin membru de familie se înţelege: a) ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude; b) soţul; c) persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, în cazul în care convieţuiesc. alin. 2) Dispoziţiile din legea penală privitoare la membru de familie, în limitele prevăzute în alin. (1) lit.a), se aplică, în caz de adopție, și persoanei adoptate ori descendenților acesteia în raport cu rudele firești.
[2] Am spus în principiu pentru că de cele mai mute ori membru de familie este victima unei infracțiuni, dar există și situții în care nu are această calitate.
[3] Mihail Udroiu, Sinteze de Drept penal, partea speciala, vol I, ediția 2, editura C. H. Beck, București 2021, p. 159.
[4] În sensul că această agravantă nu este aplicabilă în cazurile vădite de nulitate a se vedea Mihail Udroiu, Sinteze de Drept penal Partea speciala, vol I, ediția 2, editura C. H. Beck, București 2021, p. 159. Acesta folosește un termen vag ”vădite”, fără însă a arăta ce se înțelege prin acest termen. În sensul că indiferent de cazul de nulitate această agravantă își găsește aplicare a se vedea Bogda/ Șerban, Penal special 1, p. 176 apud Mihail Udroiu, Sinteze de Drept penal Partea speciala, vol I, ediția 2, editura C. H. Beck, București 2021, p. 159
[5] Exemple în acest sens: violența în familie (art. 199 Cod penal), traficul de minor (art. 211 alin. (2) lit. d) Cod penal), proxenetismul (art. 213 alin. (31) Cod penal); violul (art. 218 alin. (3) lit. b) Cod penal); agresiunea sexuală (art. 219 alin. (2) lit. b) Cod penal); actul sexual cu un minor (art. 220 alin.(3) lit. a); alin. (4) lit. a), alin. (5) lit. a) Cod penal); ultrajul judiciar (art. 279 alin. (3) Cod penal) –pedeapsa fiind aceeași ca în situația prezentată la alineatul (1), care nu este altceva decât o formă agravată a infrațiunilor absorbite) etc.
[6] Nedenunţarea (art. 266 alin. (2) Cod penal),favorizarea făptuitorului (art. 269 Cod penal), tăinuirea (art. 270 alin. (3) Cod penal).
[7] Art. 293. Cazurile de nulitate absolută – alin. 1) Este lovită de nulitate absolută căsătoria încheiată cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute la art. 271, 273, 274, 276 şi art. 287 alin. (1); alin. 2) În cazul în care soţul unei persoane declarate moarte s-a recăsătorit şi, după aceasta, hotărârea declarativă de moarte este anulată, noua căsătorie rămâne valabilă, dacă soţul celui declarat mort a fost de bună-credinţă. Prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii noii căsătorii. Art. 294. Lipsa vârstei matrimoniale -alin. 1) Căsătoria încheiată de minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani este lovită de nulitate absolută; alin. 2) Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, ambii soţi au împlinit vârsta de 18 ani sau dacă soţia a născut ori a rămas însărcinată. Art. 295. Căsătoria fictivă – alin. 1) Căsătoria încheiată în alte scopuri decât acela de a întemeia o familie este lovită de nulitate absolută; alin. 2) Cu toate acestea, nulitatea căsătoriei se acoperă dacă, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, a intervenit convieţuirea soţilor, soţia a născut sau a rămas însărcinată ori au trecut 2 ani de la încheierea căsătoriei.
[8] Amintesc că bigamia, pe lângă faptul că este o cauza de nulitatea absolută a casătoriei confor Codului civil, este și înfracțiune conform art. 376 Cod penal.
[9] Cele mai importante funcții ale familiei sunt: funcția psihologică, funcția economică, funcția biologică, funcția socială și educativă a copiilor , funcția culturală.
[10] Florin Streteanu, Daniel Nitu,Curs universitar Drept penal Partea generală, vol. II, editura Universul Juridic, București 2018, p. 438.
[11] Desigur că în acest articol se face referire la culpa în desfacerea căsătoriei, aspect care face norma de lege inaplicabilă, chiar dacă unul dintre parteneri se face vinovat de deteriorarea relațiilor dintre aceștia. În cazul în care unul dintre parteneri a închiriat o lucuință în care a locuit împreuna, celălalt partener nu se află într-o situație similar aceleia a soțului.
[12]În acest sens a se vedea Lefterache, Codul penal Comentariu pe articole, autori Georgina Bodoroncea, Valerian Cioclei, Irina Kuglay, Lavinia Valeria Lefterache, Teodor Manea, Iuliana Nedelcu, Francesca-Maria Vasile, ediția 2, editura C.H. Beck București 2016.
[13] Eate vorba despre persoane ce își asumă această responsabilitate pe un termen nedeterminat și care se dezice când dorește de aceasta, de exemplu o rudaă care îngrijește de un minor o vreme.
[14] Art. 110. Cazurile de instituire.Tutela minorului se instituie atunci când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul minorului instituirea unei tutele.
