Imposibilitatea reținerii în concurs a variantei agravate de contrabandă, prevăzută de art. 274 din Codul Vamal (pluralitate ocazională), și a infracțiunii de grup infracțional organizat prevăzută de art. 367 Cod Penal

Gabriel Albu

Noemi Cădariu

1. Ipoteză

În practică, întâlnim următoarea anomalie: reținerea în concurs a infracțiunii de contrabandă calificată, prevăzută de art. 274 din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal (denumită în continuare Codul vamal), cu infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat, prevăzută la art. 367 din Codul penal.

Deși legea, doctrina și jurisprudența sunt clare și previzibile în privința posibilității reținerii în concurs a infracțiunii de grup infracțional organizat cu infracțiunea pentru săvârșirea căreia a fost constituit grupul (infracțiunea scop al grupului), nu acest aspect este cel asupra căruia opinăm că planează inechitatea și nelegalitatea. Problema pusă în discuție vizează sancționarea aceleiași împrejurări de fapt – pluralitatea de făptuitori – atât prin infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat, prev. de art. 267 C.pen., cât și prin agravarea contrabandei, în forma prevăzută la art. 274 din Codul vamal.

Problema devine cu atât mai vizibilă, în condițiile în care jurisprudența, inclusiv la nivelul ÎCCJ, nu este deloc unitară cu privire la acest subiect.

Cu titlu de exemplu foarte ilustrativ, trimitem la Decizia ÎCCJ nr. 20/2019 , prin care s-a respins ca inadmisibilă sesizarea formulată de Curtea de Apel Bacău – „Pot fi reținute în sarcina aceluiași inculpat, în concurs real de infracțiuni conform art. 38 alin. (1) din Codul penal, infracțiunile de contrabandă calificată, prevăzută de art. 270 alin. (1) și alin. (3) și art. 274 din Legea nr. 86/2006, și constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de art. 367 alin. (1), (2), (3) și (6) din Codul penal, dacă membrii grupului infracțional sunt aceiași cu participanții din cadrul infracțiunii de contrabandă calificată?”. Potrivit considerentelor, nu ar exista un impediment în reținerea infracțiunii de constituire a unui grup infracțional organizat având ca scop săvârșirea infracțiunii de contrabandă, prevăzută la art. 367 din Codul penal, în concurs cu infracțiunea de contrabandă prevăzută la art. 270, raportată la forma calificată a pluralității ocazionale, prevăzută de art. 274 din Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal. Argumentul acestor instanțe a fost, că din moment ce legiuitorul nu a interzis în mod expres reținerea în concurs a acestor infracțiuni, de grup organizat cu varianta calificată de contrabandă prev. de art. 270 rap. la art. 274 Cod vamal, cu privire la aceeași persoană, nu va putea fi înlăturată vreuna dintre fapte.

Într-o altă opinie , se susține că nu pot fi reținute în concurs cele două infracțiuni (contrabanda în formă calificată prev. de art. 270 rap. la art. 274 Cod vamal, și grupul organizat prev. de art. 367 Cod penal), întrucât se ajunge, astfel, să fie sancționat de două ori același element circumstanțial agravant, respectiv săvârșirea unei infracțiuni în participație penală materială, dacă există condițiile cerute de legiuitor pentru a se putea reține infracțiunea prevăzută de art. 367 din Codul penal.

Într-o a treia opinie , se apreciază că nu se pot reține cele două infracțiuni în concurs în sarcina aceluiași inculpat, întrucât grupul infracțional organizat sancționează o participație penală constituită special cu un scop determinat, acela de a săvârși împreună infracțiuni de contrabandă, cu o structură organizată în timp și cu sarcini clare în cadrul asocierii infracționale, în timp ce contrabanda calificată sancționează forma participației penale ocazionale, în modalitatea a două sau mai multe persoane împreună. În motivarea acestei opinii s-a arătat că grupul infracțional organizat sancționează o participație constituită special cu un scop determinat, acela de a săvârși împreună infracțiuni de contrabandă, cu o structură organizată în timp și cu sarcini clare în cadrul asocierii infracționale, în timp ce contrabanda calificată sancționează forma participației penale ocazionale, în modalitatea a două sau mai multe persoane împreună.

Apreciem că ultimele două opinii sunt în mod evident corecte (ambele), reprezentând amândouă argumente distincte (unul strict tehnic juridic, celălalt de logică formală), egal valabile, pentru ceea ce ar trebui să fie o concluzie facilă în sensul imposibilității reținerii în concurs a celor două infracțiuni, în formele precizate.

2. Caracterizarea incriminărilor

Pentru o mai bună înțelegere a celor două infracțiuni, vom prezenta ce incriminează în mod specific fiecare dintre cele două.

Infracțiunea de grup infracțional organizat este prevăzută la art. 367 din Codul penal, fiind caracterizată ca fiind o formă de pluralitate constituită, a cărei piatră de temelie este caracterul organizat, structurat și întins în timp al grupării.

Infracțiunea de contrabandă calificată prevăzută la art. 274 din Codul Vamal este caracterizată și definită ca fiind o formă de pluralitate ocazională, a cărei piatră de temelie este caracterul „dezorganizat”, spontan al – impropriu spus – grupării.

3. Ne bis in idem 

Cel mai vizibil argument critic cu privire la orientarea jurisprudențială care permite reținerea celor două în concurs este cel al materialității faptelor – atât infracțiunea de grup infracțional organizat, cât și cea de contrabandă calificată presupun o pluralitate de făptuitori.

Opțiunea evidentă de politică penală a legiuitorului a fost să sancționeze mai grav faptele săvârșite în forma pluralității, (i) fie prin reglementarea unui element agravant distinct pentru diferite infracțiuni (ex. art. 218 alin. (3) lit. f) C.pen., art. 219 alin. (2) lit. f) C. pen.), (ii) prin reglementarea circumstanței agravante generale, prevăzută de art. 77 lit. a) C.pen., (iii) fie prin reglementarea infracțiunii de grup infracțional organizat, prin art. 367 C.pen.

Baza factuală însă a oricăreia dintre aceste variante este aceeași, anume săvârșirea faptei de către o pluralitate de făptuitori. Elementul calitativ al caracterului organizat, întins în timp, structurat pe roluri, presupus de grupul infracțional organizat reglementat de art. 367 C.pen., reprezintă un element suplimentar celui al pluralității de făptuitori, care justifică opțiunea legiuitorului pentru o incriminare distinctă și un tratament sancționator încă și mai sever. Aceasta se grefează, însă, primordial, pe același element de fapt menționat, anume pluralitatea de făptuitori.

Argumentul instanțelor care militează pentru opinia potrivit căreia cele două infracțiuni pot fi reținute în concurs a fost, în esență, că, din moment ce legiuitorul nu a interzis în mod expres (?!?) reținerea în concurs a acestor infracțiuni, de grup organizat prev. de art. 367 C.pen., cu varianta calificată de contrabandă prev. de art. 270 rap. la art. 274 Cod vamal, cu privire la aceeași persoană, nu va putea fi înlăturată vreuna dintre fapte. Observăm în context fractura logică, calificând cele două fapte ca fiind fapte diferite, când în realitate avem de-a face cu o împrejurare de fapt unică, cea a pluralității – organizată sau “dezorganizată” – de făptuitori. De asemenea, argumentul potrivit căruia cele două pot fi reținute în concurs motivat de faptul că legiuitorul nu a interzis în mod expres acest lucru este atât străin dreptului penal (unde nu funcționează principiul că ceea ce nu este expres interzis este prin urmare permis), cât și fals (principiul ne bis in idem și logica formală se opun).

Drept urmare, în temeiul principiului ne bis in idem (și dincolo de argumentul de logică dezvoltat subsecvent), nu este de conceput ca același element de fapt (pluralitatea de făptuitori) să atragă o dublă sancționare, atât prin intermediul formei agravate a infracțiunii de contrabandă, prev. de art. 274 din Codul vamal, cât și prin intermediul infracțiunii de grup infracțional organizat, prevăzută de art. 367 C.pen.

Acest raționament este, de altfel, pe deplin confirmat de doctrină și jurisprudență cu privire la imposibilitatea reținerii concomitente a elementului agravant reglementat pentru diferite infracțiuni, constând în săvârșirea faptei de două/trei persoane împreună, precum și a circumstanței agravante generale prevăzută de art. 77 lit. a) C.pen. Ori, ubi eadem est ratio, ibi eadem solutio esse debet.

4. Grup organizat sau dezorganizat?

După cum am reliefat succint mai sus, infracțiunea de grup infracțional organizat, prevăzută la art. 367 din Codul penal, este caracterizată ca fiind o formă de pluralitate constituită, a cărei piatră de temelie este caracterul organizat, structurat și întins în timp al grupării. În vreme ce infracțiunea de contrabandă calificată, prevăzută la art. 274 din Codul Vamal, este caracterizată ca fiind o formă de pluralitate ocazională, a cărei piatră de temelie este caracterul „dezorganizat”, spontan al – impropriu spus – grupării.

Critica reținerii celor două în concurs continuă cu reliefarea unei contradicții logice majore. Au fost alăturate în privința acelorași fapte și acelorași făptuitori, atât caracterul organizat, premeditat al faptelor lor, cât și spontaneitatea „asocierii”.

În cazul pluralității constituite, există un scop pentru însăși constituirea ei, există o serie de roluri împărțite strategic în funcție de abilitățile specifice fiecărui membru, “o coordonare de atribuții, o interdependență și ritmicitate a actelor ilicite și alăturarea eforturilor într-un consens ilicit neechivoc, pentru o durată suficientă pentru a imprima stabilitate și durabilitate grupului, în vederea realizării unor scopuri infracționale comune” .
Astfel, din punct de vedere faptic, existența grupului infracțional organizat presupune însăși organizarea, întinderea în timp, structurarea ierarhică a grupului, unde rolul fiecărui membru este bine definit în funcție de abilitățile specifice fiecăruia. Această împărțire de roluri duce la o bună organizare, o premeditare / mod de acțiune bine pus la punct în privința săvârșirii infracțiunii, pentru ca grupul să-și asigure cele mai mari șanse de reușită – ceea ce, după cum am precizat, justifică opțiunea legiuitorului de a incrimina distinct un asemenea context de fapt.

Mai mult decât atât, potrivit jurisprudenței , sub aspect subiectiv, este necesar ca persoanele care urmăresc constituirea grupului infracțional organizat să fie de acord să facă parte din structura acestuia, să achieseze la scopul urmărit de grup și modalitățile de aducere la îndeplinire și, în final, să contribuie activ la realizarea acestuia. Potrivit aceleiași jurisprudențe, nu se poate reține existența grupului infracțional organizat atât timp cât principala caracteristică a modului de acționare este sporadicitatea, că inculpatul și celelalte persoane nu se cunoșteau toți între ei și că aceste persoane erau pur și simplu persoane la care se apela individual și ocazional pentru [procurarea de droguri], fără a se stabili o conexiune între acțiunile acestora.

Reiterăm, infracțiunea de contrabandă calificată, prev. de art. 270 rap. la art. 274 Cod vamal, este o formă de pluralitate ocazională, caracterizată prin însăși spontaneitatea sa și prin lipsa caracterului organizat la faptelor astfel săvârșite.

Pluralitatea ocazională se definește prin caracterul spontan, sporadic și instant al săvârșirii ei, nefiind necesară o premeditare, o constituire anterioară a “grupului”, o planificare ori măcar o discuție. Pluralitatea ocazională este acea pluralitate care ia naștere, în genere, din cauza circumstanțelor în care este săvârșită o faptă, determinate de o serie de factori externi psihicului făptuitorilor.

Or, constatăm, ca atare, că, în mod evident, ne aflăm într-o ipoteză de completă contradicție cu descrierea infracțiunii de grup infracțional organizat, ceea ce face reținerea lor concomitentă ca fiind logic imposibilă.

5. Concluzie

Trebuie determinat, prin urmare, pentru fiecare speță în parte, dacă situația de fapt – care, raportat la ipoteza prezentului material, presupune prin definiție o pluralitate de făptuitori – are valențele unui grup organizat (întindere în timp, structură și roluri etc.) – caz în care se va reține infracțiunea de contrabandă în formă simplă, prev. de art. 270 Cod vamal, în concurs cu cea de grup infracțional organizat, prev. de art. 367 C.pen. -, sau dacă rămâne la stadiul unei pluralități ocazionale – caz în care se va reține exclusiv varianta calificată a infracțiunii de contrabandă, prev. de art. 270 rap. la art. 274 Cod vamal.

Pentru toate cele de mai sus, însă, opinăm că cele două – infracțiunea de grup organizat, prev. de art. 367 C.pen., și contrabanda calificată, prev. de art. 274 Cod vamal – nu pot coexista.

Avocat Gabriel Albu, Albu-Legal
Paralegal Noemi Cădariu, Albu-Legal

Citeşte mai mult despre Albu-Legal, Cod vamal, Contrabanda, Gabriel Albu, grup infractional organizat, Noemi Cădăriu! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.