Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii

Modificări aduse Legii nr. 31/1990 privind societățile, prin Legea nr. 223/2020, în contextul (ne)aplicării principiului legalității prevăzut de Constituția României
17.11.2020 | Dumitru DUMBA, Ioana Laura APOSTU DUMBA

JURIDICE - In Law We Trust
Dumitru Dumba

Dumitru Dumba

Ioana Laura Apostu Dumba

Ioana Laura Apostu Dumba

I. Într-un articol publicat pe acest site, la data de 28.07.2020, sub titlul „Despre modificările și completările Legii nr. 31/1990 privind societățile, prin Legea nr. 102/2020 sau Unde e înțelepciune scurtă, (e) și nebunie multă”, mărturiseam că „m-am săturat să mai număr actele normative de modificare și completare” ale Legii nr. 31/1990 privind societățile (denumită în continuare și Legea) și sugeram celor curioși „să consulte lista acestora aici[1].

Iată însă că, la numai patru luni, Legea societăților a făcut obiectul unui nou eveniment legislativ, de modificare a unor dispoziții ale sale.

Propunerea legislativă privind modificarea Legii nr. 31 a fost depusă la Senat, Camera Deputaților urmând a avea calitatea de cameră decizională. Procesul legislativ a avut un ritm surprinzător de alert. La data de 21.09.2020 propunerea legislativă a fost adoptată de Senat, la 06.10.2020 a fost adoptată de către Camera Deputaților, la 30.10.2020 legea a fost promulgată de către Președintele României prin Decretul nr. 821/2020, iar la data de 2 noiembrie 2020 a fost publicată în Monitorul Oficial, sub un titlu cam „pompos” – Legea nr. 223 din 30 octombrie 2020 pentru simplificarea și debirocratizarea transferului de părți sociale și a vărsării capitalului social prin modificarea Legii societăților nr. 31/1990.

În Avizul său referitor la propunerea legislativă, Consiliul Legislativ a sintetizat că „Propunerea legislativă are ca obiect modificarea Legii societăților nr. 31/1990 republicată, cu modificările și completările ulterioare, în vederea instituirii unor măsuri menite să simplifice transferul părților sociale pentru societatea cu răspundere limitată. De asemenea, se propune eliminarea pragului de 200 lei aferent capitalului social minim pentru aceeași categorie de societăți, precum și modificări cu privire la posibilitatea invocării motivelor de nulitate și a suspendării efectelor hotărârii la care se formulează o cerere de opoziție”.

Consiliul Legislativ mai precizează că, în limita competențelor care îi revin potrivit legii, prin avizul pe care îl emite „nu se poate pronunța asupra oportunității soluțiilor legislative preconizate”, lăsând astfel să se înțeleagă că ar avea ceva observații și în acest sens.

Consiliul Legislativ face, de asemenea, trimitere la art. 32 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă și recomandă, în ceea ce privește Expunerea de motive, «revederea acesteia pentru utilizarea unei terminologii unitare, specifice limbajului normativ, evitând expresii de tipul „exprimarea opoziției” sau pe cele în limba engleză, cum ar fi „deadweight loss”, sintagmă prezentă în text fără a fi explicată în limba română».

În ceea ce privește titlul legii, Consiliul Legislativ semnalează că „acesta nu întrunește cerințele prevăzute de art. 41 alin. (1) și (5) din Legea nr. 24/2000” și propune un alt titlu – „LEGE pentru modificarea Legii societăților nr. 31/1990”.

Consiliul Legislativ face și alte câteva observații pertinente, inclusiv că la pct. 4 se face în mod eronat trimitere la art. 145 alin. (5) din vechiul Cod de procedură civilă, greșeală elementară și impardonabilă, în opinia noastră, la un asemenea nivel.

II. În ceea ce privește modificările aduse Legii nr. 31/1990 privind societățe, prin Legea nr. 223/2020, reținem următoarele:

1. Înainte de a proceda la o analiză atentă a modificărilor aduse prin Legea nr. 223/2020, facem precizarea că intenția noastră este de a nu ne pronunța, în principiu, asupra oportunității, ci asupra legalității lor, îndeosebi sub aspectul (ne)respectării normelor de tehnică legislativă și al consecințelor juridice ale unor nerespectări ale acestora.

Cu alte cuvinte, pentru autorii prezentului articol, sub aspectul oportunității sunt, teoretic, lipsite de interes, de pildă, dacă legea impune sau nu o valoare minimă obligatorie a capitaluilui social, respectiv a părților sociale, și întinderea lor, dacă sunt rezonabile și nu ridicole.

Pentru aceiași autori, cel puțin în studiul de față, primează aplicarea principiului legalității, potrivit căruia respectarea Constituţiei şi a celorlalte acte normative de către toate organele de stat, de către toate persoanele juridice de drept public sau privat şi de către toţi cetăţenii este obligatorie[2].

Potrivit art. 36 alin. (1)  din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările și completările ulterioare, „actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar și precis, care să excludă orice echivoc” (s.n. D.D., I.L. A.D.).

Din această perspectivă este de menționat și jurisprudența constantă a Curții Constituționale referitoare la neconstituționalitatea legilor adoptate cu încălcarea normelor de tehnică legislativă, sub aspectul încălcării dispozițiilor art. 1 alin. (5) in Constituție.

Și chiar dacă printr-o decizie recentă, nr. 589 din 14 iulie 2020, publicată în Monitorul Oficial nr. 710 din 7 august 2020, pronunțată cu opinie separată, se condiționează admisibilitatea excepției de neconstituționalitate de încălcarea „unor drepturi, libertăți sau principii de rang constituțional”[3], considerăm că modificările aduse art. 11 alin. (1) și art. 36 alin. (2), precum și abrogările art. 185 alin. (4) și (5), art. 202 alin. (21) și art. 203, alin. (3) din Legea nr. 31/1990 sunt de natură să aducă atingere dreptului fundamental la informație prevăzut de art. 31 alin. (1) și (2) din Constituție.

La fel de neconstituționale sunt considerate a fi și normele modificatoare care cotravin unor dispoziții legale în vigoare, preexistente, emise cu încălcarea dispozițiilor art. 58 alin. (3) din Legea nr. 24/2000.

În sensul celor de mai sus, în Decizia nr. 62/2018, Curtea Constituțională reține că: „O lege îndeplinește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenție (n.n. D.D., I.L. A.D., Convenţia Europeană a Drepturilor Omului), numai dacă norma este enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât, apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita (în acest sens, Decizia Curții Constituționale nr. 1 din 11 ianuarie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 53 din 23 ianuarie 2012 și Decizia Curții Constituționale nr. 743 din 2 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 579 din 16 august 2011, precum și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului cu privire la care se rețin, spre exemplu, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, paragraful 29, Hotărârea din 25 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Wingrove împotriva Regatului Unit, paragraful 40, Hotărârea din 9 noiembrie 2006, pronunțată în Cauza Leempoel & S.A. ED. Cine Revue împotriva Belgiei, paragraful 59)”.

Este de observat că „simplificarea” procedurilor prevăzute de Legea societăților a fost concepută în interesul societăților și organelor de conducere ale acestora, cu nesocotirea, de cele mai multe ori, a intereselor terților sau, după caz, ale asociaților.

Obiectivul principal al modificărilor dispuse prin Legea nr. 223/2020, mai mult sau mai puțin declarat, a fost „sancționarea” organelor fiscale pentru folosirea abuzivă a dreptului de a formula cereri de opoziție în materia cesiunii părților sociale deținute la societățile cu răspundere limitată.

De această dată, spre deosebire de modificările precedente făcute prin Legea nr. 102/2020, Președintele României nu a mai cerut reexaminarea, iar Guvernul nu a mai formulat cerere de neconstituționalitate.

2. O primă modificare a fost adusă prevederilor 11 alin. (1), text structurat în forma precedentă modificărilor, în trei teze.

Prima teză, potrivit căreia „capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 200 lei”, a fost înlăturată în forma modificată a textului art. 11 alin. (1).

În ceea ce ne privește, argumentele invocate în Expunerea de motive[4], în susținerea eliminării acestei teze, nu ni se par convingătoare. Se invocă astfel că valoarea minimă obligatorie a capitalului social stabilită prin lege era, oricum „una insignifiantă raportat la evoluția economică a României” sau că el (capitalul social) „nu reprezintă nimic altceva decât un alt element în bilanțul societății”. Inițiatorii propunerii legislative deși îl amintesc, minimalizează rolul capitalului social de „gaj general al creditorilor chirografari”, nesocotind că, potrivit art. 3 alin. (3) din Legea societăților, „asociații în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la  concurența capitalului social subscris”. Mai mult, inițiatorii propunerii legislative își exprimă în cuvinte alese cu grijă, temerea că menținerea capitalului social minim obligatoriu, în limitele preexistente, ar putea conduce la „fenomenul exodului către jurisdicțiile unde astfel de reguli sunt mai simple”.

A fost eliminată, de asemenea, și teza ultimă a alin. (1) al art. 11, potrivit căreia părțile sociale nu pot avea o valoare mai mică de 10 lei fiecare, fără ca inițiatorii propunerii legislative să motiveze în vreun fel această modificare.

Prin urmare, textul art. 11 alin. (1), după modificare, se rezumă, pe fond, la conținutul tezei a II-a din forma precedentă: „Capitalul social al unei societăți cu răspundere limitată se divide în părți sociale egale”.

Modul de exprimare al textului modificat este deficitar pentru că, pe de o parte, dă naștere la interpretări diferite. Într-o postare pe site-ul oficial al Oficiului Național al Registrului Comerțului se exprimă opinia că „valoarea capitalului social al unei societăți cu răspundere limitată nu poate fi mai mică de 1 leu, având în vedere teza finală a art. 11 alin. (1) care stipulează faptul că acesta se divide în părți sociale egale”[5]. Într-o altă opinie, după întrebarea „cum se va traduce în practică această nouă reglementare?”, și răspunsul că „vom vedea cât de curând!” se afirmă: „Credem că, în cazul unui SRL cu asociat unic, capitalul social și partea socială vor putea și vor fi stabilite chiar și la valoarea de 1 ban (0,01 lei)”[6]. În opinia noastră, într-o interpretare strictă (fără a avea în vedere alte dispoziții ale Legii), dată prevederilor art. 11 alin. (1) modificat, acesta ar permite, la constituirea societății cu răspundere limitată, chiar și capital social 0 (zero).

Pe de altă parte, textul art. 11 alin. (1) modificat este în contradicție cu dispozițiile art. 7 lit. d), nemodificate, potrivit cărora, actul constitutiv al societății cu răspundere limitată va cuprinde capitalul social, aportul fiecărui asociat, valoarea aportului în natură şi modul evaluării, numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său, dar și în contradicție cu cele ale art. 56 lit. f) și g) privind nulitatea societății, în lipsa menționării în actul constitutiv a aporturilor asociaților sau capitalului social subscris, ori dacă au fost încălcate dispozițiile legale privind capitalul social minim, subscris și vărsat.

Prin urmare, modificarea art. 11 alin. (1) mai mult încurcă decât simplifică problema „vărsării capitalului social” al societăților cu răspundere limitată.

3. După ce alin. (3) al art. 17 a fost modificat prin Legea nr. 102/2020, a fost din nou modificat prin Legea nr. 223/2020, în sensul că se înlocuiește titularul obligației de înregistrare a priori la organul fiscal a documentului care atestă dreptul de folosință asupra spațiului cu destinație de sediu social, cu obligația oficiilor registrului comerțului de a transmite a posteriori acest document la organul fiscal competent. Desigur, această măsură se înscrie pe linia simplificării procedurilor administrative, trasată de Directiva 2006/123/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul pieței interne, dar constituie o „simplă picătură” în paharul birocrației instituționale românești. Puțini știu, însă, că locul și rolul oficiilor registrului comerțului, de registrator al faptelor și actelor societăților și persoanelor fizice autorizate, întreprinderilor individuale și întreprinderillor familiale, au fost denaturate de-a lungul anilor, prin instituirea în sarcina acestora a unor activități pe care să le presteze în interesul altor instituții publice sau de interes public, cum ar fi, de exemplu organele fiscale sau Mnitorul Oficial. Se ajunsese până acolo încât 50% din încasările acestor oficii să fie virate direct în contul unei instituții de drept privat – Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă (UNPIR) -, sistem de finațare înlocuit de Legea nr. 1/2017, cu „susțineri de la bugetul de stat”.

4. Cu intenția de corelare cu dispozițiile art. 11 alin. (1), a fost modificată și lit. b) a alin. (2) al art. 36, în sensul că la înmatricularea în registrul comerțului a societății cu răspundere limitată nu mai este necesară dovada efectuării vărsămintelor în condițiile actului constitutiv. Modificarea constă în adăugarea la textul preexistent a sintagmei „cu excepția societăților cu răspundere limitată”.

Prin urmare, chiar și în ipoteza în care prin actul constitutiv se subscrie un anumit capital social, dovada efectuării vărsămintelor acestuia nu mai este necesară. Ar rezulta astfel că, teoretic, asociații ar putea să subscrie cotele lor de participare la capitalul social, fără a le vărsa însă, dacă alte prevederi ale Legii nu ar dispune contrariu.

Legea nr. 31/1990 privind societățile operează frecvent cu noțiunea de „capital social subscris” și cu cea de „capital social vărsat”, fără a le defini, însă. De altfel, acest act normativ nu conţine în dispoziţiile sale generale, aşa cum impun normele de tehnică legislativă, articole referitoare la „definiţii”. Puținele enunțuri cu valoare de definiție sunt cele referitoare la „hotărârea asociaţilor” şi „asociaţi”[7], ori cea referitoare la dividend[8].

Fără a avea pretenția unor definiții, capitalul social subscris reprezintă aportul în bani şi în natură pe care asociații se angajează să îl pună la dispoziţia societăţii şi care se consemnează în actul constitutiv, iar capitalul social vărsat este capitalul efectiv depus de către asociați în contul societății.

Este de observat că în fosta și actuala formă a prevederilor art. 36 alin. (2) lit. b) este folosită expresia „dovada efectuării vărsămintelor în condițiile actului constitutiv”, de înțelesul căreia depinde lămurirea problemelor pe care art. 11 alin. (1) le generează.

Și, pentru a da eficiență juridică dispozițiilor art. 11 alin. (1) și art. 36 alin. (2) lit. b) așa cum au fost modificate și pentru a le face aplicabile, considerăm că ele trebuie interpretate într-un context larg și în coroborare cu alte dispoziții ale Legii nr. 31/1990 privind societățile și ale Codului civil, preexistente modificărilor aduse prin Legea nr. 223/2020. Astfel:

– Potrivit art. 7 lit. d), actul constitutiv al societății cu răspundere limitată trebuie să cuprindă „capitalul social, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării” și „numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său”.

– În condițiile art. 56 lit. f) și g), societatea este lovită de nulitate dacă „actul constitutiv nu prevede (…) aporturile asociaților sau capitalul social subscris”, ori dacă „s-au încălcat dispozițiile legale privind capitalul social minim, subscris și vărsat”.

– „Asociații în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurența capitalului social subscris” [art. 3 alin. (3)].

– „Societatea cu răspundere limitată” este obligată „să verse integral la data constituirii, capitalul social subscris” [art. 91].

– Potrivit art. 36 alin. (2) lit. b), societatea cu răspundere limitată este scutită numai de obligația de a face „dovada efectuării vărsămintelor”, nu și de executarea obligațiilor ce îi revin în condițiile art. 3 alin. (3), art. 7 lit. d) și art. 91.

– În temeiul art. 1894 alin. (1) din Codul civil, „asociaţii contribuie la formarea capitalului social al societăţii, prin aporturi băneşti sau în bunuri”.

– Față de cele de mai sus, prevederile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, așa cum a fost modificat prin Legea nr. 223/2020 par lipsite eficiență juridică.

În plus față de dispozițiile legale de mai sus, credem că nu trebuie neglijate nici opiniile exprimate în doctrină, de genul că rolul capitalului social este acela „de a impune asociaţilor să doteze societatea încă de la constituirea sa cu mijloacele necesare funcţionării sale”[9].

Prin urmare, la constituirea societății, asociații trebuie să subscrie și să verse un capital social suficient cel puțin pentru derularea primelor activități, dar și pentru garantarea obligațiilor asumate către creditori pentru efectuarea acestora, ipoteza unui capital social de 1 leu sau de 1 ban, admisă de lege prin recentele modificări, fiind lipsită de orice logică.

5. Art. 61 alin. (1) a fost modificat prin eliminarea sintagmei din finalul acesteia: „prevederile art. 57 fiind aplicabile”.

Este adevărat că este posibil ca trimiterea într-un articol referitor la cererea de opoziție, la un text care reglementează o ipoteză în materie de nulitate, ar putea să genereze la prima vedere unele întrebări de genul „Ce legătură ar putea avea instituția opoziției cu cea a nulității?”

Acțiunea în nulitate este mijlocul procedural de valorificare a dreptului de a cere în justiție desființarea retroactivă a unui act juridic lovit de nulitate[10].

Opoziţia prevăzută de art. 61 este mijlocul procedural prin care creditorii şi orice alte persoane prejudiciate pot ataca în instanţă hotărârile adunării generale a asociaţilor având ca obiect, exclusiv, modificarea actului constitutiv, în condiţiile prevăzute de lege și nu trebuie confundată cu o cerere în nulitate[11], cu contestaţia prevăzută de art. 1912 Cod civil[12], cu acţiunea în pretenţii[13], cu acţiunea revocatorie[14] şi nici cu o cale de atac în sensul Codului de procedură civilă[15]. Prin opoziţie se poate solicita numai repararea de către societate sau, după caz, de către asociaţi, a prejudiciului cauzat prin modificarea actului constitutiv[16].

Cu privire la natura juridică a opoziţiei reglementată de art. 61 din Legea nr. 31/1990, în doctrină s-a susţinut că aceasta este o acţiune originală, ale cărei condiţii de exercitare şi admisibilitate sunt stabilite în mod distinct de această lege[17] și are ca finalitate repararea prejudiciului cauzat creditorilor sociali sau altor persoane prin hotărârile privind modificarea actului constitutiv adoptate de către asociaţi, acţionari sau organele statutare ale societăţii comerciale. Repararea prejudiciului vizată de dispoziţiile menţionate se referă la stabilirea cuantumului despăgubirilor şi a modalităţii de reparare a pagubei[18].

Din această perspectivă instanţele au apreciat că repararea pagubei nu se poate realiza în situaţia particulară a societăţilor prin desfiinţarea hotărârii privind modificarea actului constitutiv decât acceptând un caz de eludare a dispoziţiilor speciale ale art. 132 din Legea 31/1990 republicată[19].

Este de observat că, atât art. 61 cât și art. 62 din Lege reglementează, strict, ipoteza opoziției privitoare la modificarea actului constitutiv. Mai multe articole ale Legii, care reglementează alte cazuri de opoziție fac, însă, trimitere la aplicabilitatea art. 62 [art. 206, 208, 231,256, 263, 266, 268 și 2702d)].

Chiar și Codul civil instituie dreptul de a formula cerere de opoziție, în situațiile și condițiile reglementate de art. 243 și 247 ale acestuia.

La o analiză atentă a dispozițiilor art. 57 din Legea nr. 31/1990, la care art. 61 alin. (1) teza ultimă făcea trimitere, rezultă că acesta nu reglementează, practic, un caz de nulitate ci numai ipoteza ianadmisibilității uneii cereri de nulitate, dacă „înainte de a se pune concluzii pe fond la tribunal”, cauza nulității este înlăturată.

Coroborând prevederile art. 57 cu cele ale art. 61 alin. (1) rezultă că voința reală a legiuitorului (din păcate, insuficient de clar exprimată) a fost aceea că și o cerere de opoziție este inadmisibilă, dacă până la același termen, motivele pe care se întemeia aceasta erau înlăturte[20]. Se pare că inițiatorii  propunerii lgislative de modificare a Legii nr. 31/1990 nu au înțeles sensul adevărat al trimiterii și au propus eliminarea ei.

6. Prin modificarea prevederilor art. 62 alin. (2) și înlăturarea trimiterii la aplicabilitatea dispozițiilor art. 133, legiuitorul a dorit să elimine instituția suspendării efectelor hotărârilor asociaților privind modificarea actului contitutiv, în cazul formulării unor cereri de opoziție împotriva acestora.

Potrivit art. 133, la care art. 62 alin. (2) făcea trimitere, „odată cu intentarea acțiunii în anulare, reclamantul poate cere instanței, pe cale de ordonanță președințială, suspendarea executării hotărârii atacate”.

Nu credem că prin simpla eliminare a trimiterii la aplicabilitatea art. 133, legiuitorul a reușit să dea eficiență juridică voinței sale referitoare la neaplicarea suspendării în cazul opoziției, în condițiile în care Codul de procedură civilă reglementează în art. 996 și următoarele „procedura ordonanței președințiale”.

În acest sens, în doctrină se reține că „ordonanța președințială poate constitui și în materie comercială un mijloc procedural deosebit de util pentru prevenirea unei pagube iminente sau pentru luarea oricăror măsuri ce reclamă o intervenție promptă a justiției”. „Nicio dispoziție legală nu împiedică folosirea ordonanței președințiale și în acest important domeniu de activitate”. „Folosirea ordonanței președințiale (…) este supusă acelorași exigențe ca și în celelalte materii, respectiv condițiilor privitoare la urgență și la aparența drepului”[21].

Însușindu-și observația Consiliului Legisaltiv (singura, de fapt, pe care și-o însușește), cu privire la aplicabilitatea art. 114 alin. (5) din vechiul Cod de procedură civilă, legiuitorul face trimitere, în textul modificat, la dispozițiile art. art. 202 din noul Cod de procedură civilă. Trimiterea este, oricum, de prisos, în condițiile în care potrivit art. 291 din Legea nr. 31/1990, prevederile acesteia „se completează cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă”.

Trimiterea la prevederile art. 202, poziționat de legiuitor în Cartea a II-a, Procedura contencioasă, ne determină să reiterăm problema dacă opoziția este sau nu un mijloc procedural de natură contencioasă.

Doctrina[22] şi practica judiciară[23] au admis că cererile şi căile de atac prevăzute de Legea societăţilor privind înregistrările în registrul comerţului, de competenţa instanţelor se soluţionează potrivit procedurii necontencioase, reglementată de Cartea a III-a din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă.

Potrivit art. 527 din actualul Cod de procedură civilă „cererile pentru soluţionarea cărora este nevoie de intervenţia instanţei, fără însă a se urmări stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană” sunt supuse dispoziţiilor care reglementează procedura necontencioasă din acest Cod.

Avînd în vedere că prin opoziție se urmărește repararea de către societate sau, după caz, de către asociaţi, a prejudiciului cauzat prin modificarea actului constitutiv, deci „un drept potrivnic faţă de o altă persoană”, cu citarea părților în aplicarea principiului contradictorialității, în opinia noastră, cererea de opoziție formulată în condițiile art. 61 și 62 din Lege are un caracter contencios[24], cu toate consecințele ce decurg din aceasta.

În concluzie, modificările aduse dispozițiilor art. 61 alin. (1) și art. 62 alin. (2) nu suprimă dreptul creditorilor sau al oricăror alte persoane prejudiciate prin hotărârile asociților, în cazul exclusiv al al modificării actului constitutiv, de a formula o cerere de opoziție în condițiile art. 62 alin. (1) din Lege.

7. Potrivit dispozițiilor 185 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, în forma anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 223/2020, societățile erau obligate să îndeplinească o procedură de publicitate în Monitorul Oficial sau, după caz, pe pagina de internet a ONRC, în funcție de cifra anuală de afaceri, a unui anunț simpu cum că au fost depuse la instituția competentă, situaţiile financiare anuale, raportul consiliului de administrație/directortului și raportul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari, după caz.

În aplicarea principiilor bunei-credințe și transparenței în mediul de afaceri, „rolul anunțului” era „de a atenționa terții că au posibilitatea de a consulta aceste documente prin intermediul registrului comețului”[25].

În contrast cu acest rol, considerând probabil, că măsura era una excesiv de „birocratică”, legiuitorul a dispus abrogarea celor două alineate.

8. Pentru corelare cu abrogarea alin. (5) al 185, alin. (6) al acestuia a fost modificat și el în sensul că protocolul de colaborare între MFP și ONRC urmează să vizeze numai prevederile alin. (3).

9. Potrivit art. 202 alin. (1), nemodificat, transmiterea părților sociale între asociați se poate face fără nici o restricție.

Pct. 8 al art. I din Legea nr. 223/2020 și-a propus o modificare esențială a procedurii de transmitere către terți a părților sociale ale societății cu răspundere limitată, reglementată de art. 202 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.

Textul alin. (2), modificat, păstrează majoritatea de „trei pătrimi din capitalul social” necesară pentru legalitatea hotărârilor de aprobare a cesiunilor în beneficiul unor terți, dar prin introducerea sintagmei „dacă actul constitutiv nu prevede altfel”, dă posiblitatea asociaților să cesioneze părțile sociale pe care le dețin, în alte condiții, stabilite prin actul constitutiv.

Cu alte cuvinte, la constituirea unei asemenea societăți, asociații pot să insereze în actul constitutiv al acesteia, că părțile sociale pot fi cesionate cu o majoritate mai mică sau, pur și simplu, fără a fi necesar acordul celorlalți asociați.

În ultima ipoteză s-ar putea aduce atingere, până la nesocotire, caracterului intuitu personae[26] al societății cu răspundere limitată, cât și principiului privind affectio societatis[27], mult clamate în doctrina și jurisprudența românească, dar și în alte sisteme de drept.

Este, însă, greu de imaginat că asociații care au, cât de cât, o reprezentare asupra consecințelor posibile ale cesionării părților sociale în condițiile reglementate de art. 202 alin. (2), modificat, din Legea nr. 31/1990, vor renunța la „garanțiile” lor, recunoscute de lege. Din această perspectivă, modificarea Legii ar putea fi o simplă „formă fără fond”. Aceasta nu înseamnă că prevederile art. 202 alin. (2), așa cum au fost  modificate, din Legea nr. 31/1990 nu și-ar găsi aplicabilitate, dacă voința asociaților este exprimată în acest sens, în condițiile legii.

În cazul în care actul constitutiv nu derogă de la majoritatea de ¾, el poate fi modificat conform legii. Numai că, într-o asemenea ipoteză, lucrurile se pot complica și mai mult, în condițiile în care, potrivit art. 1910 din Codul civil „hotărârile privind modificarea contractului de societate (…) se iau cu consimțământul tuturor asociaților, iar Legea nr. 31/1990 nu conține o prevedere derogatorie în materie[28].

Prin urmare, prin actul constitutiv, se poate deroga de la majoritatea de ¾ pentru cesiunea către terți a părților sociale ale societății cu răspundere limitată.

10. La articolul 202, alineatele (21)(24) au fost abrogate pe motiv de oportunitate. Cu toate acestea, pentru efectele deosebite pe care abrogările respective le produc pe plan juridic, nu înțelegem să le lăsăm în afara analizei noastre.

Reținem că art. 202 este poziționat în Titlul III, Capitolul VI din Lege, ceea ce înseamnă că prevederile sale sunt aplicabile exclusiv societăților cu răspundere limitată și reglementează, tot exclusiv, transmiterea (cunoscută în limbajul uzual ca fiind cesiunea) părților sociale. Prin urmare, dispozițiile alin. (21) – (24), acum abrogate, reglementau ipoteze în materia cesiunii părților sociale.

– Potrivit alin. (21), în prezent abrogat, hotărârea adunării asociaţilor, pentru transmiterea părților sociale către terțe persoane trebuia să fie depusă în  termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului, spre a fi menţionată în registru şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Termenul era unul maximal și nimic nu îi împiedica pe asociați, ca prin hotărârea adoptată să stabilească un termen spre limita minimă a acestuia.

Prin abrogarea acestui text este eliminată însăși obligația de a depune la oficiul registrului comerțului hotărârea de cesiune a părților sociale către terți. Or, lipsa publicității, prin neînregistrare în registrul comerțului și nepublicare în Monitorul Oficial a actelor de cesiune a părților sociale, face ca acestea să fie inopozabile terților[29], cu toate consecințele ce decurg dintr-o astfel de inopozabilitate.

Prin urmare, abrogarea alin. (21) al art. 202 nesocotește prevederile art  5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului.

Abrogrea alin. (21) al art. 202 contravine și dispozițiilor art. 21 lit. h) din aceiași lege. Potrivit acestui text, în registrul comerţului se vor înregistra menţiunile referitoare la orice modificari privitoare la actele, faptele şi menţiunile deja înregistrate. Comerciantul, denumit acum „profesionist” în temeiul art. 3 alin. (2) din noul Cod civil, are obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute la art. 21, în cel mult 15 zile de la data actelor şi faptelor supuse obligaţiei de înregistrare. În situația nerespectării dispozițiilor art. 21, judecătorul delegat poate aplica amenda judiciară prevăzută la art. 44 din același act normativ[30].

– (22) dispunea că „oficiul registrului comerţului va transmite de îndată, pe cale electronică, hotărârea prevăzută la alin. (21) Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi direcţiilor generale ale finanţelor publice judeţene şi a municipiului Bucureşti”. Textul nu afecta în niciun fel termenul final de înfăptuire a procedurii cesiunii, având aplicabilitate, exclusivă, în raporturile dintre oficiile registrului comerțului de pe lângă tribunale și organele fiscale. Dar cum alin. (21) a fost abrogat, se impunea și abrogarea alin. (22) al art. 202 al Legii.

– Potrivit aln. (23), creditorii sociali şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor privitoare la transmiterea părţilor sociale, puteau formula o cerere de opoziţie, în condițiile acolo stipulate.

Prin abrogarea lui a fost suprimat dreptul de a se formula opoziție în materia cesiunii părților sociale, o asemenea cerere devenind inadmisibilă.

Pe cale de consecință, în cazul în care creditorii sau oricare alte persoane au suferit prejudicii prin cesiunea de părți sociale sunt nevoite să identifice alte mijloace procedurale pentru repararea pagubelor ce le-au fost provocate.

Soluția legislativă nu este aplicabilă și în alte materii prevăzute de lege, unde cererea de opoziție rămâne admisibilă.

– Urmare a abrogării alin. (23), măsura abrogării alin. (24) apărea ca necesară.

11. La  203, alin. (3) referitor la obligativitatea publicității actului de cesiune a părților sociale și a actului constitutiv reactualizat după cesiune, a fost și el abrogat. Măsura abrogării acestui text creează pentru societatea în cauză o facilitate „insingnifiantă” (termen folosit și în Expunerea de motive), în raport cu interesele majore ale terților îndreptățiți să se poată informa, cine sunt asociații, participațiile lor la capitalul social și alte elemente „la zi” ale actului. constitutiv.

Pe de altă parte, art. 204 alin. (4), rămas nemodificat, dispune că „după fiecare modificare a actului constitutiv, administratorii, respectiv directoratul vor depune la registrul comerţului actul modificator şi textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările”. Aceste dispoziții se aplică în toate cazurile de modificare a actului constitutiv „cu excepția situaţiilor stipulate la art. 223 alin. (3) şi la art. 226 alin. (2), când înregistrarea va fi efectuată pe baza hotărârii definitive de excludere sau de retragere”. Or, cesiunea de părți sociale, implică o modificare a actului constitutiv.

Modificarea actului constitutiv poate fi definită ca fiind orice schimbare a clauzelor sale, respectiv a formei sau conținutului acestora, prin modificare, completarea, abrogarea, rectificare sau orice altă modalitate admisă de lege, a acelor clauze. Prin urmare, sintagma „modificarea actului constitutiv” trebuie interprtată în sensul că nu se rezumă numai la modificarea formei sau conținutului unei clauze a actului constitutiv ci se referă, după caz, la orice alt eveniment cum sunt: completarea, abrogarea, rectificarea, anularea etc.[31].

În plus, și alin. (5) al art. 204 din Lege, rămas și el nemodificat, conține dispoziții cu privire la publicitatea actului constitutiv actualizat, text care a devenit inaplicabil ca urmare a abrogării alin. (3) al art. 203.

Prin urmare, abrogrea alin. (3) al art. 203, gândită ca o măsură de „debirocratizare”, cotravine prevederilor art. 204 alin. (4) și (5) din Lege.

12. Art. 204, alin. (3) a fost modificat, în sensul că „dispozițiile art. 17 alin. (1) se aplică numai „în cazul schimbării denumirii” societății și nu și în cazul „continuării societății cu răpundere limitată cu asociat unic”.

Art. 17 alin. (1), așa cum a fost modificat prin Legea nr. 102/2020, instituie obligația de a se „prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerțului privind disponibilitatea și rezervarea firmei”.

Prin urmareare, art. 204 alin. (3), modificat, extinde această obligație numai pentru ipoteza „schimbării denumirii” societății.

III. ÎN LOC DE CONCLUZII: Consiliul Legislativ transmite prin Avizul său referitor la propunerea legislativă, o recomandare generică potrivit căreia se impune „introducerea unui articol nou, II, prin care să se dispună actualizarea și corelarea prevederilor Legii societăților nr. 31/1990 cu dispozițiile Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, la care se face frecvent trimitere în text” [n.n. D.D., I.L. A.D.): art. 145 alin. (5) și art. 114 alin. (5) din vechiul Cod de procedură civilă și art. 202 din noul Cod de procedură civilă ].

Legiuitorul nu a înțeles sensul recomandării și a copiat-o cu subiect și predicat în textul Legii nr. 223/2020. Iată ce a ieșit: „Articolul II. Se dispun actualizarea și corelarea prevederilor Legii societăților nr. 31/1990, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare, cu dispozițiile Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 247 din 10 aprilie 2015, cu modificările ulterioare”. „Ceva” (?!) ce nici pe departe nu seamănă cu o dispoziție normativă. FĂRĂ COMENTARII!

N.B. Evenimentul legislativ, greu de definit ca modificare sau completare, survenit prin Ordonanța de urgență  Guvernului nr. 195/2020, publicată în  Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1078 din 13 noiembrie 2020, referitor la art. 17 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 privind societățile, nu aduce atingere comentariilor de mai sus.


[1] A se vedea nota de final [2] la acel articol.
[2] A se vedea și art. 1 alin. (5) din Constituția României: „În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie”.
[3] A se vedea și Decizia nr. 62 din 13 februarie 2018 a CCR, publicată în Monitorul Oficial nr. 373 din 02 mai 2018, în care instanța constituțională a stabilit că „pentru relevanța constituțională a principiului legalității, esențial este ca prin folosirea unei tehnici legislative inadecvate, care să nu întrunească cerințele clarității, preciziei, previzibilității și ale accesibilității normei juridice, legiuitorul să fi adus atingere în final unor drepturi, libertăți sau principii de rang constituțional”,
[4] A se vedea Secțiunea a 2-a pct. 7 al acesteia –  „Modificarea cerințelor de capital social minim”.
[5] Disponibil aici.
[6] A se vedea E. Iosif, Legea 223/2020 sau încă un episod frumos al debirocratizării din România, pe www.juridice.ro.  
[7] A se vedea art. 61 alin. (2) din Legea nr. 31/1990: „În sensul prezentei legi, prin hotărârea asociaţilor se înţelege şi hotărârea organelor statutare ale societăţii, iar termenul asociaţi include şi acţionarii, în afară de cazul în care din context rezultă altfel”.
[8] A se vedea art. art. 67 din Legea nr. 31/1990: „Cota-parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat constituie dividend”. 
[9] A se vedea St. D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale, Comentariu pe articole, Ediţia 4, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2009, p. 113.
[10] A se vedea şi M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 19 și 20.
[11] A se vedea şi Curtea de  Apel Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 390R din 26 ianuarie 2005: „Prin admiterea unei opoziţii, instanţa nu poate dispune anularea unei hotărâri A.G.A. a unei societăţi, deoarece opoziţia nu este o cale de atac (n.a. D.D. I.L. A.D.), în sensul Codului de procedură civilă) şi nici o acţiune în anularea hotărârii adunării generale. Admiterea opoziţiei blochează efectele acestei hotărâri faţă de oponent, dar ele rămân valabile”.
[12] Dacă legiuitorul ar fi dorit să acorde acestei contestaţii caracterul juridic al unei opoziţii, atunci ar fi denumit-o ca atare. În altă ordine de idei, dacă ar fi dorit să înlocuiască opoziţia cu contestaţia, legiuitorul ar fi trebuit să dispună modificări corespunzătoare ale art. 61, 62, 202, 206, 208, 231, 243, 2519, 256, 263, 266, 268 şi 2702d) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.
[13] A se vedea Curtea de Apel Timişoara, secţia a II-a civilă, decizia 2330 din 13 decembrie 2011, pe portal.just.ro: „Scopul opoziţiei nu este repararea prejudiciului, în sensul unei acţiuni în pretenţii, ci împiedicarea producerii unui prejudiciu, opoziţia nefiind echivalata acţiunii în pretenţii, întemeiată pe răspunderea delictuală, a cărei admitere ar determina debitorul să plătească o sumă de bani”.
În cazul răspunderii civile delictuale reclamantul trebuie să dovedească existenţa unui prejudiciu, a unei fapte ilicite, a unui raport de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu, precum şi existenţa vinovăţiei celui ce a cauzat prejudiciul, constând în intenţia, neglijenţa sau imprudenţa cu care a acţionat.
În cazul opoziţiei, reclamantul nu trebuie să dovedească decât prejudiciul creat prin modificarea actului constitutiv.
[14] A se vedea I. Dogaru, L. Săuleanu,  Discuţii privitoare la opoziţia reglementată de art. 61 din Legea nr. 31/1990, pe http://drept.ucv.ro/oldsite/RSJ/Articole/2006/RSJ4: „Opoziţia este diferită de acţiunea revocatorie, deşi în cazul ambelor acţiuni calitate procesuală activă au creditorii societăţii, iar scopul urmărit este de a lipsi de efecte acele acte juridice care creează prejudicii creditorilor societăţii. Totuşi, marea diferenţă este dată de condiţiile de admisibilitate, astfel că observăm în cazul acţiunii revocatorii obligativitatea de a dovedi vinovăţia pârâtului, existenţa unei intenţii comune de fraudare între societatea pârâtă şi terţul dobânditor, iar efectul acestei înţelegeri să fie crearea ori mărirea stării de insolvabilitate a societăţii pârâte”.
[15] Opoziţia se poate face împotriva unei hotărârii a adunării generale a asociaţilor, şi nu împotriva unei hotărâri judecătoreşti.
[16] A se vedea art. 61 alin. (1) din Lege.
[17] A se vedea I. Dogaru, L. Săuleanu, op. cit. Autorii citează în acelaşi sens, C. Duţescu, Drepturile acţionarilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 264.
[18] A se vedea Curtea de Apel Bacău – Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, Decizia civilă nr. 1/CC din 11 martie 2010 în Revista Buletinul Curţilor de Apel, Drept Comercial, nr. 3 – 4/2010, Ed. C.H. Beck.
[19] Ibidem.
[20] A se vedea D. Dumba, Înființarea societăților. Reglementare, comentarii, practică. Un rechizitoriu la legea și morala societară, Ed. Studis, București 2016, p. 322.  
[21] A se vedea I. Leș, Noul Cod de procedură civilă, Comentarii pe articole, art.1-1133, Ed.C.H. Beck, București 2013, p. 1272.
[22] Cu privire la procedura judiciară necontencioasă, a se vedea I. Leş, op. cit. p. 785 – 794.
A se vedea şi M. Fodor, Drept procesual civil. Procedura necontencioasă. Arbitrajul. Executarea silită. Proceduri speciale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010 p. 12: „Dispoziţiile referitoare la procedura necontencioasă se aplică, de exemplu, în ceea ce priveşte:
– deschiderea unui testament olograf sau mistic (art. 892 C. civ.);
– eliberarea unor recipise sau acte aflate în depozitul instanţei;
– numirea unui curator special în cazurile prevăzute de art. 44 C. proc. civ.;
– trimiterea în posesie a legatarului universal, dacă nu există moştenitori rezervatari (art. 891 C. civ.);
– înregistrarea unui partid politic (Legea nr. 14/2003 a partidelor politice);
– acordarea personalităţii juridice asociaţiilor şi fundaţiilor (OG nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii);
autorizarea constituirii unei societăţi comerciale (Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale) (s.n. D.D., I.L. A.D.);
efectuarea de către judecătorul delegat a unor înregistrări în registrul comerţului (Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului) (s.n., n.n., D.D.; I.L. A.D., judecătorul delegat nu efectua, ci dispunea efectuarea înregistrărilor);
– încuviinţarea adopţiei (Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei);
– învestirea cu formulă executorie a cambiei şi a cecului (Legea nr. 58/1934 şi Legea nr. 59/1934)”.
[23] A se vedea Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 3375 din 15 octombrie 1999 pe http://legeaz.net/cpc-cod-procedura-civila/art-336-cprciv: „Spre deosebire de procedura contencioasă, procedura necontencioasă se caracterizează prin lipsa unui litigiu, prin neexistenţa unui conflict de interese. De aceea, o atare procedură se mai numeşte şi graţioasă sau voluntară. Ea permite ca apelul să poate fi făcut de orice persoană interesată, chiar dacă nu a fost citată la judecarea cererii”.
A se vedea şi Înalta Curte de Casaţie şi justiţie, Secţiile Unite, decizia nr. XV din 18 februarie 2008, publicată in Monitorul Oficial, Partea I nr. 866 din 22 decembrie 2008: Dispoziţiile procedurii necontencioase se aplică în privinţa cererilor pentru dezlegarea cărora este nevoie de mijlocirea instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de altă persoană”.
[24] A se vedea și I. Dogaru, L. Săuleanu, op. cit.: „opoziţia este o procedură contencioasă, dispoziţiile Legii nr. 31/1990 completându-se cu dispoziţiile Codului de procedură civilă”.
[25] A se vedea St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăţilor. Comentariu pe articole, ed. 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014,  p. 639.
[26] Expresie latină care exprimă faptul că un act juridic se încheie în consideraţiunea persoanei sau calităţii acesteia.
[27] Element esenţial al contractului de societate care constă în intenţia asociaţilor de a colabora în vederea realizării unui scop comun, de a obţine beneficii ce urmează a fi împărţite între ei.
[28] A se vedea și D. Dumba, Ioana Laura Apostu Dumba, Funcționarea societăților. Reglementare, comentarii, practică. Un rechizitoriu la legea și morala societară, Ed. Sfântul Ierarh Nicolae 2019, Vol. II, n.s. 699, p. 309: „Modificarea actului constitutiv se poate face cu unanimitate de voturi în cazul societății în nume colectiv, în comandită simplă și a celei cu răspundere limitată”.
A se vedea și St. D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, op. cit., p. 712: „În cazul societății cu răspundere limitată, hotărărea privind modificarea actului constitutiv se ia prin votul tuturor asociaților, în afară de cazul cînd legea sau actul constitutiv prevede altfel”.
[29] Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 49 din 4 februarie 1998, cu modificările și completările ulterioare. „mențiunile sunt opozabile terților (n.n. D.D., I.l. A.D., numai) de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel”.
[30] Ca urmare a suspendării atribuțiilor judecătorului delegat, prin preluarea acestora de către directorul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal sau de către persoana desemnată, potrivit art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 116/2009, textul art. 44 din Legea nr. 26/1990, deși în vigoare, a devenit inaplicabil, directorul oficiului registrului comerțului și persoana desemnată neavând competența să aplice amenzi judiciare.
[31] A se vedea D. Dumba, Ioana Laura Apostu Dumba, op. cit., p. 215.


Dumitru Dumba
Ioana Laura Apostu Dumba



PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.