Practică judiciară comentată. Prescripţia dreptului material la acțiune pentru pretenţii de natură salarială întemeiate pe dispoziţiile unui act normativ nepublicat în Monitorul Oficial

Gabriel Lefter

Prin decizia civilă nr. 48/CM/14.02.2023[1], Curtea de Apel Constanţa – Secţia I civilă a obligat pârâţii Brigada Specială de Intervenţie a Jandarmeriei şi Inspectoratul General al Jandarmeriei Române la plata către reclamant a diurnei în valută, stabilită potrivit art. 1 alin. (1) din H.G. nr. v1086/2004, plata alocaţiei valorice de hrană stabilită potrivit art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 1086/2004 şi plata sumei pentru facilitarea legăturii cu familia şi recreere potrivit art. 3 din H.G. nr. 1086/2004 aferente unei misiuni îndeplinite de acesta în afara teritoriului statului român, în perioada 21.12.2009-20.06.20210.

Prealabil, Curtea de Apel Constanţa a menţinut soluţia tribunalului de respingere a excepţiei prescripţiei dreptului material la acțiune, apreciind că incidenţa prescripţiei formulării cererii de chemare în judecată pentru realizarea unui drept recunoscut printr-un act normativ care nu a fost niciodată publicat în Monitorul Oficial şi de care reclamantul nu a fost efectiv informat este de natură să pună în discuţie însuși dreptul de acces al reclamantului la o instanţă.

Comentariu

1. Aspecte generale ale litigiului

Decizia citată a implicat dezlegarea mai multor chestiuni litigioase (calitatea procesual pasivă a pârâţilor, natura juridică a „diurnei în valută”[2] etc.) însă cea mai importantă problemă a constituit-o analiza prescripţiei dreptului material la acțiunea solicitării în anul 2020 a unor drepturi bănești aferente executării unei misiuni în afara teritoriului statului român în perioada 21.12.2009-20.06.20210.

a) Soluţia primei instanţe

Pentru a respinge ca neîntemeiată excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune, prin sentinţa apelată[3], tribunalul a reţinut incidenţa prevederilor art. 7 din Decretul nr. 167/1958, că dreptul la acţiune al reclamantului s-a născut la momentul intrării în vigoare a H.G. nr. 1086/2004, că neaducerea la cunoştinţa reclamantului a acestui act normativ constituie un motiv temeinic justificat de natură să justifice repunerea în termenul de prescripţie şi că este întrunită şi condiţia formulării cererii de repunere în termenul de prescripţie în termenul de o lună de la încetarea cauzelor care justifică depășirea acestuia, când reclamantul a luat la cunoştinţă despre existenţa și conţinutul H.G. nr. 1086/2004, respectiv de la 27.01.2020 – data publicării în Monitorul Oficial a HG nr. 46/2020 prin care s-a abrogat HG nr. 1086/2004, în lipsa probei contrare făcute de pârât.

Prima instanţă a considerat că neaducerea la cunoştinţa reclamantului a HG nr. 1086/2004, care reglementează drepturile băneşti pretinse prin acţiunea introductivă, constituie un motiv temeinic justificat de natură să justifice repunerea în termenul de prescripţie, întrucât, neîntrunind condițiile forţei majore, este o circumstanţă neimputabilă reclamantului. Aceasta pentru că Hotărârea Guvernului cu caracter militar nr. 1086/2004 nu a fost niciodată publicată în Monitorul Oficial al României, iar pârâtul nu a adus nicio probă din care să rezulte că reclamantului i s-au adus la cunoștință, în vreo formă, dispozițiile HG nr. 1086/2004; prin urmare, nu s-a putut reține, pe baza probelor existente, faptul că reclamantul a cunoscut aceste dispoziții legale, fapt care s-a petrecut abia la 27.01.2020 – data publicării în Monitorul Oficial a HG nr. 46/2020 prin care s-a abrogat HG nr. 1086/2004, în lipsa probei contrare făcute de pârât.

b) Apelul incident al pârâtului.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel Inspectoratul General al Jandarmeriei Române prin care a solicitat reformarea soluției cu consecința schimbării în parte a sentinţei apelate în sensul admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive şi excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune.

Apelantul a precizat că cererea de repunere în termen formulată în cauză este neîntemeiată, deoarece reclamantul nu a invocat care sunt motivele temeinice justificate pentru care solicită repunerea în termenul de prescripţie, iar în cazul în care dispoziţiile legale referitoare la exercitarea dreptului la acţiune într-un anumit termen sunt „accesibile şi previzibile”, necunoaşterea acestora sau înţelegerea lor greşită, nu justifică repunerea în termen, aceeaşi fiind situaţia prezentată de apelantul – reclamant prin acţiunea dedusă judecăţii, iar faptul că nu a cunoscut despre existenta H.G. 1086/2004 nu constituie un motiv temeinic de repunere în termenul de prescripţie. În opinia apelantului, reclamantul cunoştea sau cel puţin trebuia să cunoască despre existenţa acestui act normativ, cu mult timp anterior datei introducerii acţiunii, nepublicarea unui act normativ în Monitorul Oficial neatrăgând inexistenţa sau inopozabilitatea acestuia şi nu constituie un impediment în cunoaşterea conţinutului acestuia, iar după cum se poate observa apelantul – reclamant nu a făcut dovada pentru a se putea reţine în vreun fel reaua-credinţă.

2. Imposibilitatea reţinerii prescripţiei dreptului material la acţiune

a) Situaţia H.G. nr. 1086/2004

Trebuie subliniat că, în lipsa publicării în Monitorul Oficial şi în lipsa unei certificări a emitentului (Guvernul României) nu se cunoaşte un conţinut oficial al H.G. nr. 1086/2004, în dosarul nr. 371/100/2020, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, Î.C.C.J. întemeindu-și soluţia pe un presupus conţinut al H.G. nr. 1086/2004, preluat ca atare dintr-o hotărâre a altei instanțe (încheierea de sesizare formulată de Curtea de Apel Cluj – Secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal) şi publicat ca atare într-un extras din Decizia nr. 18/2021, disponibil pe un site dedicat legislaţiei române – lege5.ro.

Mai trebuie arătat că H.G. nr. 1086/2004 nu este disponibil, nici după abrogarea expresă, pe www.legislatie.just.ro, portalul legislativ al Guvernului României.

Se pare că Hotărârea Guvernului nr. 1086/2004 pentru stabilirea sporurilor specifice şi a drepturilor de diurnă, cazare şi hrană cuvenite personalului participant la misiuni în afara teritoriului statului român, cu modificările şi completările ulterioare, nepublicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, în prezent abrogată, ar fi avut următorul conţinut:
„Art. 1. – (1) Personalul participant la misiunile prevăzute la art. 2 lit. b) şi c) din Legea nr. 42/2004 privind participarea forţelor armate la misiuni în afara teritoriului statului român, în zonele de operaţii, beneficiază de diurnă în valută, care nu include cheltuieli de hrană, calculată în baza ordinului de numire în funcţie, de la data părăsirii teritoriului naţional şi până la data intrării în ţară, după executarea misiunii: a) ofiţerii – 40 de dolari SUA/zi/persoană; b) alte categorii de personal – 35 de dolari SUA/zi/persoană.
Art. 2. – (1) Personalul participant la misiuni în afara teritoriului statului român prevăzut la art. 1, denumit în continuare personal, beneficiază gratuit de drepturi de hrană şi cazare.
(2) Hrănirea şi cazarea personalului se asigură în conformitate cu prevederile acordurilor/înţelegerilor tehnice încheiate pentru participarea la misiune.

(3) În lipsa unor acorduri/înţelegeri tehnice, personalul beneficiază de o alocaţie valorică de 20 dolari SUA/zi/persoană şi de cazare potrivit Hotărârii nr. 518/1995[4] privind unele drepturi şi obligaţii ale personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 3. – Pe durata misiunii, personalul beneficiază de 1 dolar SUA/zi/persoană pentru facilitarea legăturii cu familia şi recreere.”

Ulterior, prin H.G. nr S-639/18.06.2008, H.G. nr. 1086/2004 a fost modificat stipulându-se (în ceea ce priveau dispozițiile de interes pentru cauza comentată) că:

„1. Alineatele (1), (3) și (4) ale articolului 1 se modifică și vor avea următorul cuprins:
(1) Personalul participant la misiunile prevăzute la art. 2 lit. a)-d) din Legea nr. 42/2004
privind participarea forțelor armate la misiuni în afara teritoriului statului român, în zonele de operații, beneficiază de diurnă în valută, care nu include cheltuieli de hrană, calculată în baza ordinului de numire sau de detașare în funcție, de la data părăsirii teritoriului național și până la data intrării în țară după executarea misiunii, astfel:
a) ofițerii – 45 de euro/zi/persoană;
b) alte categorii de personal – 35 de euro/zi/persoană.
(3) Personalul prevăzut la alin. (1), care nu poate fi tratat în unități sanitare din teatrul de operații, inclusiv însoțitorii acestuia, beneficiază pe perioada evacuării și tratamentului în spitale din străinătate, de drepturile de diurnă stabilite pentru misiune.
(4) Personalul care execută controale, recunoașteri sau alte misiuni cu caracter temporar în zonele de operații, în funcție de tipul misiunii, beneficiază, pe timpul cât își desfășoară activitatea în aceste zone, de aceleași drepturi de diurnă ca și personalul prevăzut la alin. (1) și (2). Demnitarii beneficiază de aceleași drepturi de diurnă ca și ofițerii.”
2. Alineatele (3), (4) și (5) ale articolului 2 se modifică și vor avea următorul cuprins:
„(3) În lipsa unor acorduri/înțelegeri tehnice, personalul beneficiază de o alocație valorică de hrană de 20 de euro/zi/persoană și de cazare potrivit Hotărârii Guvernului nr. 518/1995, privind unele drepturi și obligații ale personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor misiuni cu caracter temporar, cu modificările și completările ulterioare.
(4) Personalul care execută misiuni în afara localității de dislocare, beneficiază de o alocație valorică suplimentară de hrană de 5 euro/zi/persoană.
(5) Alocația valorică de hrană prevăzută la alin. (3) și (4) poate fi majorată cu până la 100% în funcție de evoluția prețurilor din zona de dislocare, cu aprobarea ministrului apărării.”

3. Articolul 3 se modifică și va avea următorul cuprins:
 „Art. 3 – Pe durata misiunii personalul beneficiază de 1 euro/zi/persoană pentru facilitarea legăturii cu familia și pentru recreere.”

H.G. nr S-639/18.06.2008 a fost declasificată prin H.G. nr. 1233/05.10.2022 şi, ca urmare a acestei măsuri, a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 1005 din 18 octombrie 2022.

În fine, prin art. 7 din H.G. nr. 46/2020 – act normativ fără „caracter militar”, publicat în M. Of. nr. 51/27.01.2020 – la 27.01.2020 (data intrării în vigoare a acestei hotărâri), H.G. nr. 1086/2004 a fost abrogată.

Noul act normativ privind pentru stabilirea drepturilor de diurnă, cazare, hrană, facilitarea legăturii cu familia, recreere şi transport ale personalului militar şi civil participant la misiuni şi operaţii în afara teritoriului statului român a făcut o diferenţiere între tipurile de misiuni la care România trimite participanți [cele prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) – c) din Legea nr. 121/2011, pe de o parte şi prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 121/2011, pe de altă parte] şi a definit diurna în valută că reprezintă costul cheltuielilor uzuale, precum şi costul transportului în interiorul localităţii în care îşi desfăşoară activitatea şi a indicat că aceasta nu include cheltuieli de hrană.

Apoi, s-a precizat expres că „personalul beneficiază de drepturile prevăzute de prezenta hotărâre în lipsa acordării acestor drepturi de către aliaţii, partenerii sau organizaţiile internaţionale sub egida cărora se desfăşoară misiunile şi operaţiile, indiferent de denumirea sub care sunt acordate de către aceste entităţi şi de cuantumul acordat” (art. 6).

Referitor la interpretarea şi aplicarea H.G. nr. 1086/2004, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a pronunţat mai multe decizii în mecanismele de unificare a practicii – a se vedea pct. VI. par. 31-34 din decizia nr. 24/2022 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

Se observă că, în nici una dintre deciziile Înaltei Curţi, analiza prevederilor H.G. nr. 1086/2004 nu s-a făcut avându-se în vedere conţinutul acesteia astfel cum a fost modificat şi completat prin H.G. nr S-639/18.06.2008, contrar prevederilor art. 50, art. 62 şi art. 65 din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă care obligă ca, atunci când un act normativ modificat, completat ori republicat, să se facă menţiune şi despre aceasta.

b) Probatorii ale pârâților privind cunoașterea H.G. nr. 1086/2004 de către orice persoană aflată în situaţia reclamantului.

În cauză, pârâţii au invocat Ordinul nr. 17/29.06.2007 al Inspectorului General al I.G.J.R. conţinând Manualul de proceduri scrise de operare, intervenție şi control din cadrul Jandarmeriei Române (manual având 11 volume), potrivit cu care, în conformitate cu prevederile Legii 138/1999 şi H.G. nr. 1086/2004, participanţii la misiuni în afara ţarii beneficiază de diurna în valută de la data părăsirii teritoriului național, ofiţerii 40 USD/zi/persoană, celelalte categorii de personal 35 USD/zi/persoană şi, pentru facilitarea legăturii cu familia şi recreere, 1 USD/zi/persoană. Conform art. 6 lit. a), procedura va fi adusă la cunoştinţa personalului care execută activitatea/activităţile respectiva/respective şi a fost comunicat.

Pârâţii au mai depus la dosar şi adresa nr. 238647/30.07.2008 a Brigăzii Speciale de Intervenţie a Jandarmeriei Române prin care se comunica către Detaşamentul 2 Jandarmi Misiuni Internaționale, în extras, Hotărârea de comunicare a H.G. nr. 1086/2004 cu dispoziția „a fi prelucrată cu întregul efectiv al detașamentului”; la momentul emiterii acestei adrese reclamantul din prezenta cauză nu era angajat al Brigăzii Speciale de Intervenţie a Jandarmeriei Române şi a participat la misiunea militară internațională la peste un an de la elaborarea adresei.

Cu privire la acordarea anumitor drepturi băneşti născute ca urmare a participării unor jandarmi la misiuni în străinătate în perioada 2006-2012, pârâţii au arătat că 6 persoane au formulat diferite cereri vizând pretinse neregularităţi privind acordarea unor drepturi bănești. În aceste cereri (5 cereri din iulie 2006), jandarmii care au executat misiuni în Kosovo din februarie 2006 au invocat prevederile art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 1086/2004 prin care s-ar fi recunoscut un drept la o alocaţie de hrană de 5 USD/zi; în cererea din februarie 2007, în care nu se mai face trimitere la prevederile H.G. nr. 1086/2004, un jandarm solicită plata, pentru fiecare zi de concediu, a sumei de 36 USD/zi.

Cu privire la H.G. nr. 1086/2004, Brigada Specială de Intervenţie a Jandarmeriei Române a depus la dosar o Fişă de consultare FN din 16.01.2020, din care rezultă că la 16.01.2020 şi 28.01.2020 două persoane au luat la cunoştinţă de conţinutul actului precum şi o Fişă de consultare din care rezultă că la 04.02.2020 o persoană a luat la cunoştinţă de conţinutul H.G. nr. S539/2008 (filele 69-70, dosar apel, volum I).

c) Prescripţia dreptului material la acțiune pentru pretenţii de natură salarială întemeiate pe dispoziţiile unui act normativ nepublicat în Monitorul Oficial şi necomunicat celui îndreptățit.

Cu privire la dezlegarea dată excepţiei prescripţiei dreptului material la acţiune, Curtea de Apel Constanţa a observat că, potrivit art. 7 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, prescripţia începe să curgă de la data când se naşte dreptul la acţiune sau, în formularea art. 1886 C. civ. 1864 [aplicabil având în vedere perioada pentru care se cer drepturile salariale (21.12.2009 – 20.06.2010) şi data intrării în vigoare a Noului Cod civil (01.10.2011)][5], nici o prescripţie nu poate începe a curge mai înainte de a se naşte acţiunea supusă acestui mod de stingere.

Similar – având în vedere considerentele regulatorului de competenţă privind aplicabilitatea în cauză a jurisdicției generale a muncii -, conform art. 166 alin. (1) C. muncii (în forma în vigoare la data de 20.06.2010), dreptul la acţiune cu privire la drepturile salariale, se prescrie în termen de 3 ani de la data la care drepturile respective erau datorate, iar conform art. 283 alin. (1) lit. c) cererile în vederea soluţionării unui conflict de muncă pot fi formulate în termen de 3 ani de la data naşterii dreptului la acţiune, în situaţia în care obiectul conflictului individual de muncă constă în plata unor drepturi salariale neacordate.

„Data când se naşte dreptul la acţiune” sau cea când „se naşte acţiunea” este „data la care drepturile respective erau datorate” după cu o prevede explicit art. 166 alin. (1) C. muncii şi aşa cum rezultă din aplicarea prevederilor art. 154 alin. (1) C. muncii ce defineşte salariul ca reprezentând contraprestaţia muncii depuse de salariat şi art. 161 alin. (1) C. muncii conform cu care salariul se plăteşte în bani cel puţin o dată pe lună, la data stabilită în contractul individual de muncă, în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în regulamentul intern, după caz.

De aceea, având în vedere că activitatea a fost prestată de reclamant în perioada 21.12.2009-20.06.2010, s-a arătat de Curtea de Apel Constanţa că nu se putea considera – asemeni primei instanțe – că dreptul la acţiune al reclamantului pentru plata sumelor recunoscute prin H.G. nr. 1086/2004 „s-a născut la momentul intrării în vigoare a H.G. nr. 1086/2004”.

Aceasta pentru că, în ciuda faptului că pârâţii au pretins permanent că reclamantul putea lua cunoștință despre conţinutul H.G. nr. 1086/2004, nu s-a indicat nicio dată calendaristică (şi, cu atât mai puţin, dovedit acest moment) când ar fi fost adoptată de Guvernul României hotărârea nr. 1086 în anul 2004.

Apoi, pentru naşterea raportului juridic ce are în conţinutul său[6] dreptul subiectiv al reclamantului de a solicita plata unor sume de bani şi obligația corelativă a pârâţilor Brigada Specială de Intervenţie a Jandarmeriei şi Inspectoratul General al Jandarmeriei Române de a plăti aceste drepturi salariale, nu este suficientă simpla existenţă a normei juridice.

Astfel, pe lângă această premisă esenţială şi generală a apariţiei şi desfășurării raportului juridic mai este necesară producerea faptului juridic (întâmplare sau împrejurare reală, un lucru petrecut în realitate ori o acțiune săvârșită de cineva) a cărui urmare este producerea unor efecte juridice tocmai ca o consecinţă a reglementarii acestora de către norma juridică[7].

De aceea, cum în raportul juridic de muncă analizat, vocaţia primirii drepturilor bănești prevăzute de H.G. nr. 1086/2004 s-a născut abia după ce reclamantul s-a găsit în situaţia descrisă în ipoteza normei juridice a cărei aplicare o cere [respectiv a devenit personal participant la misiunile prevăzute la art. 2 lit. a) – d) din Legea nr. 42/2004] acesta poate, ipotetic, solicita realizarea drepturilor recunoscute prin partea dispozitivă normelor de drept a căror incidenţă o reclamă.

H.G. nr. 1086/2004 nu a fost niciodată publicată în Monitorul Oficial al României (considerându-se, probabil, că prin reglementarea unor probleme privind forţele armate, conţine informaţii clasificate[8]), astfel că în privinţa efectelor acesteia nu este incident principiul conţinut de art. 78 din Constituţia României vizând intrarea în vigoare a legii conform cu care legea se publică în Monitorul Oficial al României şi intra în vigoare la 3 zile de la data publicării sau la o data ulterioara prevăzută în textul ei.

Principiul constituţional a fost reluat în Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative care stabileşte la art. 11 că, în vederea intrării lor în vigoare, legile şi celelalte acte normative adoptate de Parlament, hotărârile şi ordonanţele Guvernului, deciziile primului-ministru, actele normative ale autorităţilor administrative autonome, precum şi ordinele, instrucţiunile şi alte acte normative emise de conducătorii organelor administraţiei publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Pentru a se asigura că relaţiile sociale sunt efectiv organizate de o anumită normă juridică iar raporturile juridice născute în baza lor alcătuiesc ordinea de drept (fie pe calea conformării de bună voie la dispoziţia normei, fie pe calea impunerii sancţiunii potenţiale conținute de aceasta – aducerea la îndeplinire şi prin forţa coercitivă a statului), trebuie asigurate condiţiile cunoaşterii normei de drept pe calea publicării în Monitorul Oficial.

Publicarea reprezintă operaţiunea prin care se asigură accesul celor interesaţi sau potenţial interesați la conţinutul actelor normative pentru ca acestea să devină general-obligatorii, conferă certitudine drepturilor şi obligaţiilor subiecţilor participanţi în raporturile sociale, astfel încât nici un subiect de drept să nu se poată sustragă de la respectarea legii.

Pentru că unul dintre principiile generale ale organizării statale – respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie – art. 1 alin. (5) din Constituţia României să nu rămână unul cu valoare pur declarativă, iar principiul nemo consentur ingnorare legem (nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii) să nu fie o simplă plăsmuire a doctrinei juridice, trebuie asigurate condițiile cunoașterii legii.

Astfel, după cum rezultă din interpretarea a contrario a unui considerent al C.E.D.O. din decizia de inadmisibilitate din cauza Polednová c. Republicii Cehe (cererea nr. 2615/10), accesibilitatea legilor relevante este condiţia incidenţei principiului conţinut de adagiul „nemo legem ignorare censetur” (nimeni nu poate fi considerat că nu cunoaşte legea).

C.E.D.O. a dezvoltat o jurisprudenţă amplă privind cerinţa „prevederii de către lege” a unei ingerințe a unei autorități publice în exercitarea drepturilor unei persoane, cerinţă care nu implică doar respectarea legislației interne, ci se referă, de asemenea, la calitatea acestei legislații, care trebuie să fie compatibilă cu statul de drept (cauza Sunday Times c. Regatului Unit, par. 49 – „În opinia Curții, din expresia „prevăzută de lege” decurg două cerințe. În primul rând, legea trebuie să fie accesibilă în mod adecvat: cetățeanul trebuie să poată avea o informare – corespunzătoare în circumstanțele unui caz dat – a normelor juridice aplicabile. În al doilea rând, o normă nu poate fi privită drept „lege” decât dacă este formulată cu suficientă precizie pentru a-i permite cetățeanului să-și reglementeze conduita: el trebuie să fie capabil – dacă este nevoie cu un sfat adecvat – să prevadă, într-un grad rezonabil, în circumstanțele cauzei, consecințele pe care o anumită acțiune le poate antrena).

Tot C.E.D.O. a reţinut că, pentru a corespunde criteriului accesibilităţii trebuie îndeplinită condiţia publicării în Monitorul Oficial a actului normativ care ar guverna drepturile şi obligaţiile părţilor (cauza Lupşa c. României, par. 36, cauza Al-Agha c. României par. 89).

Astfel, accesibilitatea legii, ca faţetă a principiului securităţii juridice, este o premisă sine qua non a incidenţei principiului fundamental al statului de drept – principiul legalității; de asemenea, pentru producerea efectelor juridice ale legii este fundamental ca acesta că fie cunoscută de către destinatarii săi prin publicare sau efectiva încunoștințare.

Chiar dacă situaţia lipsei publicării în Monitorul Oficial al României a H.G. nr. 1086/2004 corespunde prevederilor art. 22 alin. (1) lit. e) final din H.G. 555/2001 conform cu care sunt exceptate de la publicare hotărârile Guvernului care intră sub incidenţa prevederilor art. 107 alin. (4) ultima teză din Constituţia României, care se comunică numai instituţiilor interesate (după revizuirea din 2003, art. 107 alin. (4) din Constituţia României a devenit art. 108 alin. (4) şi stabileşte că hotărârile care au caracter militar se comunica numai instituţiilor interesate), se observă că această modalitate de realizare a suplinire a nepublicării în Monitorul Oficial nu se adresează subiecţilor individuali de drept.

Astfel, actul „comunicării” are destinatari bine precizați, „numai instituţiile interesate” (atrage aici atenţia adverbul restrictiv„numai” care indică exclusivitatea în contextul larg al instituţiilor statului), aşa că doar pentru aceste subiecte de drept precis şi limitativ individualizate, „comunicarea” – modalitatea specială prevăzută de art. 108 alin. (4) ultima teză din Constituţia şi 22 alin. (1) lit. e) final din H.G. 555/2001 – este o manieră aptă de a produce efectiva încunoștințare despre conţinutul „hotărârilor care au caracter militar”.

Acesta este şi argumentul pentru care, în condiţiile existenţei unei adrese prin care se comunica către Detaşamentul 2 Jandarmi Misiuni Internaționale, în extras, Hotărârea de comunicare a H.G. nr. 1086/2004 cu dispoziția „a fi prelucrată cu întregul efectiv al detașamentului”, pârâţii Brigada Specială de Intervenţie a Jandarmeriei şi Inspectoratul General al Jandarmeriei Române – spre diferenţă de reclamant – nu se pot apăra susţinând că nu au avut cunoștință de conţinutul acestui act normativ.

Din cercetarea prevederilor art. 108 alin. (4) ultima teză din Constituţie şi 22 alin. (1) lit. e) final din H.G. nr. 555/2001 mai reiese că, pentru a se asigura producerea efectelor juridice urmărite prin adoptarea hotărârilor care au caracter militar, Guvernul, ministerele şi instituțiile subordonate sunt ţinute să realizeze o anume acţiune -„comunicarea”- care înlocuiește perfect condiția de intrare în vigoare a actului normativ de publicare în Monitorul Oficial al României. Per a contrario, chiar dacă s-ar găsi printre „instituţiile interesate” (eventual, chiar indicate în cuprinsul hotărârii cu caracter militar), instituţiilor cărora nu le-a fost comunicată hotărârea în cauză nu le incumbă obligaţiile astfel stabilite.

Oricine altcineva care nu se numără printre subiecţii calificaţi ai dispoziţiilor legale analizate şi care invocă drepturi recunoscute de către hotărârile care au caracter militar care nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României, de la „instituţiile interesate” cărora aceste acte normative le-au fost comunicate (stabilindu-se așadar o obligație juridică în sarcina acestora) poate valorifica aceste drepturi de la data la care i-a fost efectiv adus la cunoştinţă actul normativ în temeiul căruia un comportament avut naşte un anumit drept.

Aceasta, pentru că obligaţia de a respecta legea impusă cetățenilor are ca premisă logică – elementară şi indispensabilă – cunoașterea conţinutului legii, iar cunoaşterea legii este, în cazul hotărârilor care au caracter militar, efectul îndeplinii obligaţiei statului a aduce realmente la cunoştinţa tuturor celor interesaţi şi în limitele acestui interes, cuprinsul hotărârii cu caracter militar.

Cum faptul material al publicării legii reprezintă condiţia indispensabilă a imperativului respectării acesteia de toate subiectele de drept, la fel, actul material concret de efectivă aducere la cunoştinţă a actului normativ care nu se publică în Monitorul Oficial constituie premisa absolut necesară a opozabilităţii lui şi altor persoane decât emitentului lui şi instituțiilor interesate cărora le-a fost comunicat.

De aceea, având în vedere că art. 108 alin. (4) ultima teză din Constituţie şi 22 alin. (1) lit. e) final din H.G. nr. 555/2001 impun statului o obligaţie de rezultat („comunicarea” este o consecinţă precisă a comportamentului indirect cerut Guvernului pentru ca hotărârea cu caracter militar să producă efecte pentru „instituţiile interesate”) pentru toate celelalte subiectele de drept, – de asemenea „interesate” -, posibilitatea de a le opune acestora cunoașterea prevederilor H.G. nr. 1086/2004 este indisolubil legată probarea de către stat (văzut aici ca ansamblul articulat a instituțiilor publice implicate în executarea acestei hotărâri) a demersurilor pozitive de aducere la cunoştinţa celor afectaţi a prevederilor actului normativ[9].

Dovedirea acestor acțiuni reale întreprinse pe lângă toţi cei care au participant la misiunile prevăzute la art. 2 lit. a) – d) din Legea nr. 42/2004 implica desfășurarea de către pârâţii Brigada Specială de Intervenţie a Jandarmeriei şi Inspectoratul General al Jandarmeriei Române a unor demersuri al căror scop neechivoc să fie informarea participanţilor la misiunile armate în afara teritoriului statului român despre conţinutul actului normativ care le recunoaște anumite drepturi bănești[10].

Cum, prin ipoteză, combatanţii din aceste misiuni armate erau aceia prin intermediul cărora care România îşi executa obligaţiile militare de sprijinirea a păcii şi de asistenţă umanitară asumate prin tratate, acorduri şi alte înţelegeri internaţionale la care este parte, faţă de aceşti participanţi, păstrarea caracterului clasificat al H.G. nr. 1086/2004 nu mai era justificată.

Aceasta însemna că informarea participanţilor la misiunile militare de sprijinirea a păcii şi de asistenţă umanitară despre conţinutul H.G. nr. 1086/2004 nu reprezintă un pericol pentru securitatea naţională nici din perspectiva nivelurilor de importanţă şi nici din perspectiva consecinţelor care s-ar produce ca urmare a dezvăluirii sau diseminării neautorizate, astfel că informaţiile cuprinse de H.G. nr. 1086/2004 nu trebuie să fie „protejate” faţă de cei implicaţi în misiuni.

De aceea, instituțiile statului ai căror salariaţi participă la misiunile forțelor armate în afara teritoriului statului trebuie să dovedească întreprinderea unor fapte în urma cărora aceşti salariaţi ar fi putut efectiv lua cunoştinţă despre conţinutul H.G. nr. 1086/2004 precum: „prelucrarea cu întregul efectiv” (care presupune şi proba că s-a şi efectuat această sarcină complexă de a expune, a explica şi a analiza în fața colectivului de jandarmi conținutul hotărârii de guvern), consultarea documentului (cu realizarea Fişei de consultare, prevăzută la anexa nr. 1 a H.G. nr. 585/2002, care va fi păstrată la deţinătorul de drept al documentului), informarea completă a combatantului la momentul încadrării unităţile/subunitățile care urmează a fi puse la dispoziţie pentru misiunile prevăzute la art. 2 lit. a) – d) din Legea nr. 42/2004.

Obligativitatea întocmirii Fişei de consultare rezultă şi din prevederile art. 30 din Ordinul M.A.I. nr. 533/2003 pentru aprobarea Regulamentului privind măsurile metodologice, organizatorice, termenele și circulația proiectelor de acte normative în Ministerul Administrației și Internelor care prevede că „în cadrul unităţilor, actele normative interne (adică cele adoptate de Guvern la propunerea Ministerului – n.n.) se predau celor în drept pentru aplicare sau consultare numai pe baza de semnătură dată pe fişa de consultare” (alin. 1), fişă întocmită fie conform modelelor aprobate prin H.G. nr. 585/2002 fie anexei 2 la Ordin.

Trebuie subliniat că angajatorii militarilor care şi-au desfăşurat activitatea în străinătate aveau o obligație precisă de informare[11] cu privire la aspecte esenţiale (calificare pe care însuşi legiuitorul o face în art. 17 alin. (3) C. muncii) ale raportului de muncă/ raportului de serviciu, iar clauzele privind durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate, moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de plată şi prestaţiile în bani şi/sau în natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate trebuie să se regăsească şi în conţinutul contractului individual de muncă/actul administrativ de numire în funcţia publică sau de modificare a raportului de serviciu (art. 18 alin. (1) şi alin. (2) C. muncii)[12].

Aceasta înseamnă că pârâţii (cărora sarcina probei le incumbă conform art. 272 C. muncii) erau ţinuţi a dovedi că au informat combatantul cu privire la prestaţiile în bani şi/sau în natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate plătibile de partenerul străin sau de către statul român deoarece, în condiţiile caracterului nepublic al H.G. nr. 1086/2004, personalul nu a putut lua cunoștință de drepturile pe care acest act normativ i le recunoștea.

Or s-a reţinut că acest[ dovadă este exclusă în condiţiile în care, la încadrarea pentru misiunea în străinătate s-a întocmit doar Raportul prevăzut de art. 3 alin. (1) din Normele metodologice privind selecţionarea, pregătirea, încadrarea şi trimiterea personalului MAI să desfăşoare misiuni în străinătate nr. 111.424/47.717/2001, al cărui conţinut este tipizat (Anexa 1 a Normelor) şi cuprinde exclusiv acordul de participare la misiune, renunţarea la orice candidatură depusă şi nesoluționată şi acordul de prelucrare a datelor personale.

Astfel, reclamantul din speţa comentată s-a găsit în situaţia unui subiect de drept care nu cunoaşte existenţa, conţinutul şi sensul unei norme juridice şi, astfel, nu i se poate reproşa că a avut reprezentarea consecinţelor conduitei sale. Sau, altfel spus, reclamantul s-a găsit în faţa lipsei caracterului accesibil al normei juridice în forma sa brută, primară: ca destinatar al legii nu a putut identifica norma juridică susceptibilă de aplicare, pentru că actul normativ nu a fost publicat în Monitorul Oficial, iar conţinutul său nu i-a fost adus la cunoştinţă.

Se impune astfel concluzia că lipseşte în cauză cerinţa esenţială, condiţia imanentă a previzibilității legii: accesul la suficiente şi comprehensibile informaţii pertinente despre lege[13].

Aceasta pentru că, indiferent care este conţinutul relaţiei „accesibilitate” şi „disponibilitate” a legii (în sens de concepte sinonime sau premisă a „accesibilității”)[14], dacă se poate dezbate dacă exigenţa accesibilității a fost îndeplinită prin publicarea legii, în situaţia inversă, concluzia lipsei caracterului accesibil al legii este indiscutabilă în cazul nepublicării legii, astfel cum a stabilit C.E.D.O. în cauzele Petra c României (par. 37 şi Opinia Comisiei par.55-57) şi Silvestru Cotleţ c. României (par. 46- 47).

Se ajunge astfel ca incidenţa prescripţiei formulării cererii de chemare în judecată pentru realizarea unui drept recunoscut printr-un act normativ care nu a fost niciodată publicat în Monitorul Oficial şi de care reclamantul nu a fost efectiv informat să pună în discuţie însuși dreptul de acces al reclamantului la o instanţă[15].

După cum arată constat C.E.D.O. de la pronunţarea hotărârii în cauza Golder c. Regatului Unit (par. 38), dreptul de acces la instanţă nu este drept absolut, ci poate fi supus unor limitări, care sunt permise implicit, întrucât dreptul de acces, prin însăşi natura sa, necesită reglementarea din partea statului.

C.E.D.O. admite (cauza Stubbings şi alţii c. Regatului Unit, par. 51) că prescripția extinctivă – care, în cauzele in care se urmărește repararea prejudiciului personal, reprezintă o trăsătură comună a sistemelor juridice interne ale statelor contractante – urmărește mai multe scopuri importante şi anume să asigure securitatea juridică, să protejeze potenţialii pârâţi de pretenţiile vechi în care pot fi dificil de formulat o apărare şi să prevină nedreptatea care poate rezulta în cazul în care instanţele ar fi obligate să se pronunţe cu privire la incidente care au avut loc în trecutul îndepărtat pe baza unor probe care au putut să devină nesigure şi incomplete din cauza trecerii timpului.

De asemenea, în cauza Dacia SRL c. Moldova, par. 75, Curtea europeană a arătat că, la formularea acțiunilor în justiţie, respectarea cerinţelor cu privire la admisibilitate constituie un aspect important al dreptului la un proces echitabil, rolul jucat de termenele de prescripţie fiind de o importanţă majoră atunci când este interpretat Preambulului Convenţiei, care, în partea sa relevantă, declară preeminenţa dreptului o parte a moştenirii comune a Statelor Contractante.

Şi în doctrina română[16], fundamentul prescripţiei extinctive în dreptul privat este considerată cerința înlăturării incertitudinii din raporturile juridice civile, apreciindu-e că, dacă nu s-ar stabili o limită în timp, până la care titularul dreptului nesocotit, încălcat sau contestat trebuie să ceară in justiţie restabilirea dreptului sau s-ar ajunge la consecinţe social juridice negative.

Dar – subliniază mereu instanţă europeană (a se vedea, exemplificativ, cauza Yagtzilar şi alţii c. Grecia, par. 23) – astfel de limitări nu vor fi compatibile cu articolul 6 alin. (1) din Convenţie dacă nu urmăresc un scop legitim sau dacă nu există o relație rezonabilă de proporționalitate între mijloacele folosite și scopul urmărit a fi atins.

În plus, în cazul unor dispute privind interpretarea legii aplicabile, imperativul garantării dreptului la un proces echitabil obligă la înlăturarea acelei interpretări arbitrare sau vădit nerezonabile [astfel cum este explicat de Curte în cauza Bochan c. Ukraina (2) par. 62-64] prin care ar putea fi încălcate drepturile și libertățile protejate de convenție (a se vedea, exemplificativ, cauza García Ruiz c. Spania, par. 23).

În cauza Zubac c. Croația (în care instanţa europeană a analizat chestiunea admisibilității unui recurs în funcţie de valoarea pretenţiilor în faţa Curţii Supreme[17] din perspectiva previzibilităţii aplicării pragului valoric), C.E.D.O. a luat în considerare, în diferite grade, anumiți factori suplimentari, și anume (i) previzibilitatea restricției, (ii) dacă reclamantul sau statul pârât ar trebui să fie acela care ar trebui să suporte consecințele negative ale erorilor comise în cursul procedurii care au condus la refuzul reclamantului de acces la instanța supremă și (iii) dacă se poate spune că restricțiile în cauză implică „formalism excesiv” (par. 85).

În ceea ce privește cel de-al doilea criteriu, în cauza Zubac c. Croația,  Curtea a stabilit (par. 90-95) că, în ipoteza în care greșelile procesuale în cauză s-a produs doar de o parte, cea a reclamantului sau a autorităților relevante, după caz, Curtea ar fi în mod normal înclinată să atribuie consecinţe acestor inexactități celui care le-a comis. S-a subliniat că, mai problematice sunt situațiile în care au apărut erori de procedură atât din partea reclamantului, cât și din partea autorităților relevante, soluția depinzând în aceste ipoteze de toate împrejurările cazului văzute în ansamblu.

Curtea a indicat anumite criterii directoare desprinse din jurisprudența: dacă reclamantul a dat dovadă de diligența necesară în exercitarea drepturilor sale, dacă erorile ar fi putut fi evitate încă de la început şi dacă lipsurile procesuale sunt imputabile în principal sau în mod obiectiv reclamantului sau autorităților relevante; s-a subliniat că o restricție a accesului la o instanță ar fi disproporționată atunci când inadmisibilitatea unei căi de atac este rezultatul atribuirii unei greșeli unui solicitant pentru care acesta nu este responsabil în mod obiectiv.

Or, revenind la tipologia cauzelor precum aceea din speţa comentată, este indubitabil că faptul originar al formulării începând cu anul 2020 a cererilor de plată a unor drepturi salariale ce trebuiau achitate în anul 2010 este neplata către niciunul dintre participanţii la misiunea EULEX Kosovo a drepturilor prevăzute de H.G. nr. 1086/2004 pentru că Statul Român a apreciat că combatanţii nu au vocaţia la aceste drepturi (şi mai mult, a considerat că s-ar îmbogăți fără justă cauză). Această lipsă a plații drepturilor prevăzute de H.G. nr. 1086/2004 s-a datorat nepublicării acestei hotărâri în Monitorul Oficial – actul normativ fiind doar comunicat unor instituţii interesate (fără a se cunoaşte nici în prezent care au fost aceste instituții) – şi faptului că pârâţii nu au efectuat demersuri de încunoştinţarea efectivă a reclamantului despre conţinutul H.G. nr. 1086/2004.

De aceea, împrejurarea că, în astfel de cauze, reclamanții au cerut plata unor drepturi datorate în anii 2004-2012 nu le este imputabilă în primul rând și în mod obiectiv acestora: de vreme ce preeminența dreptului constituie un principiu fundamental al statului de drept şi principiul legalității este premisa securității juridice ca piatră de temelie a statului de drept, iar securitatea juridică există doar atunci când este creat un cadru legal care să permită tuturor subiectelor de drept o orientare precisă a comportamentului lor şi când normele acestui cadru legal sunt aplicate de autoritatea judecătorească într-o maniera accesibilă si previzibilă, nu putea exista nicio așteptare legitimă ca reclamanții să ceară comunicarea/luarea la cunoştinţă unui act normativ despre a cărui existenţă nu ştia şi să ceară plata unor drepturi despre a căror întindere, condiţii de acordare etc. nu ştiau absolut nimic[18].

În ceea ce priveşte apărarea intimaţilor-pârâţi că reclamantul cunoştea sau cel puţin trebuia să cunoască despre existenţa H.G. nr. 1086/2004, cu mult timp anterior datei introducerii acţiunii, apreciem că, sub nicio formă, nu i se poate imputa reclamantului lipsa unei conduite rezonabil de diligente spre a se cunoaște existența dreptului subiectiv în coordonate adecvate pentru a fi exercitată o acțiune în justiție validă.

Aceasta pentru că sarcina încunoștințării publice despre actele normative a aparține definitiv şi incontestabil statului, iar nu destinatarilor legilor care să trebuiască, astfel cum eronat pretinde pârâţii din aceste cauze, să solicite punerea la dispoziţie a normei cu caracter obligatoriu, stabilita şi apărată de puterea de stat.

Cu privire la pretinsa conduită culpabilă a reclamanţilor trebuie subliniat că, pârâţii, care s-au străduit să prezinte caracterul ușor accesibil al H.G. nr. 1086/2004, nu au putut depune la dosar nici un act din care să reiasă că, în epoca desfășurării misiunilor, măcar unul dintre participanții români a fost fie înștiințat (detaliat şi explicit) despre drepturile sale care decurg din participarea la această misiune armată în străinătate fie că s-a dat curs unei cereri a unuia dintre combatanţi şi i s-a acordat posibilitatea consultării actului normativ nepublic.

Acesta pentru că: nu există dovada „prelucrării” H.G. nr. 1086/2004 cu un colectiv din care şi reclamanţii să facă parte; în toate cauzele în care pârâţi sunt Ministerul Afacerilor Interne,

Inspectoratul General Al Jandarmeriei Române şi Brigada Specială De Intervenţie A Jandarmeriei Române singurele fişele de consultare depuse sunt datate cel mai devreme ianuarie 2020; apărările privind lipsa fondului arhivistic privind documente ce atestă prelucrarea şi consultarea din cauza vechimii documentelor nu sunt verosimile având în vedere domeniul activităţii pârâţilor cât şi depunerea la dosar unor simple petiţii ale unor participanți la misiuni cu o vechime mai mare (anii 2006 – 2007).

Se constată că nici cele mai înalte instituții implicate în organizarea şi funcţionarea autorității judecătorești nu au avut posibilitatea cunoașterii conţinutului H.G. nr. 1086/2004.

Astfel, în aprilie 2021 a avut loc o întâlnire a președinților secțiilor specializate ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel dedicate unificării practicii judiciare în domeniul contencios administrativ și fiscal la care s-a dezbătut şi problema „plata drepturilor băneşti constând în diurna zilnică în valută şi indemnizaţia zilnică în valută pentru facilitarea legăturii cu familia/recreere, aferente perioadei în care reclamanţii, poliţişti, s-au aflat în misiuni internaţionale de menţinere a păcii” – pct. 8[19].

În cuprinsul secţiunii 8.3 Opinia formatorului INM (nota de subsol 6) a minutei care s-a întocmit cu acest prilej se arată că „HG nr. 1086/2004 are caracter militar și nu a fost publicată în M. Of. (cf. notei aferente art. 7 lit. a din HG nr. 46/2020, care abrogă HG nr. 1086/2004). Totuși, ea nu are caracter secret și este citată în cuprinsul diferitelor hotărâri judecătorești. În lipsa comunicări unei copii de către Curtea de Apel Suceava, în cuprinsul prezentului punctaj ne-am folosit de textul HG nr. 1086/2004 așa cum este citat în cuprinsul deciziei nr. 1867/17.04.2019 pronunțată de Curtea de Apel București. Secția a VIII-a SCAF, accesibilă în baza de date Lege5”.

Acelaşi conţinut al H.G. nr. 1086/2004 (eronat şi incomplet) se găsește în minuta întâlnirii care s-a ținut 25 – 26 noiembrie 2021 (on line)[20] şi minuta întâlnirii de la Cluj-Napoca, 5 – 6 mai 2022[21] (pct. 20).

„Întâlnirile” la care participau cei mai înalți reprezentanţi (președinții secțiilor specializate) ai celor mai importante instanţe din ţară (Înalta Curte de Casație și Justiție și Curțile de Apel) sunt organizate conform procedurii stabilite prin Hotărârea Secţiei de judecători a Consiliul Superior al Magistraturii C.S.M. nr. 148/2015 şi în temeiul prevederilor art. 103 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 (actual art. 114 alin. (1) din Legea nr. 304/2022) conform cu care Institutul Naţional al Magistraturii este instituţia publică care realizează – printre altele – formarea profesională continuă a judecătorilor şi procurorilor în funcţie.

Potrivit Hotărârii Plenului C.S.M. nr. 322/2005 pentru aprobarea Regulamentului privind modul de desfăşurare a cursurilor de formare profesională continuă a judecătorilor şi procurorilor, formarea profesională continuă a judecătorilor şi procurorilor constituie garanţia independenţei şi imparţialităţii acestora în exercitarea funcţiei, responsabilitatea pentru această formare revenind Institutului Naţional al Magistraturii, conducătorilor instanţelor la care aceştia îşi desfăşoară activitatea, precum şi fiecărui judecător prin pregătire individuală.

Apoi, prin decizia nr. 24/2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul competent să judece recursul în interesul legii a avut în vedere (pct. II, paragraful 15 şi pct. VIII, paragraful 66 din decizie) o formă a H.G. nr. 1.086/2004 în care valoarea diurnei în valută era exprimată în dolari, deşi după adoptarea H.G. nr S-639/18.06.2008, drepturile bănești ce se cuvin personalul participant la misiuni în afara teritoriului statului român sunt stabilite în euro.

Se constată astfel (asemenea reclamantului din cauza în care s-a pronunţat decizia comentată, care a cerut plata unor drepturi în dolari, iar nu în euro cum era prevăzut de H.G. nr S-639/18.06.2008, deşi conform cursului BNR de la data formulării cererii, acesta înseamnă o pierdere de 8,77% din diferența dintre cele două valute) că Înalta Curte nu a știut de modificarea valutei în care erau recunoscute drepturile combatanţilor români din misiunile internaționale de sprijinirea a păcii şi de asistenţă umanitară asumate de România (per a contrario, paragrafele 67-81 din decizie unde se face o atentă analiză a legislaţiei incidente); situaţia este similară în dosarul nr. 3449/1/2020 în care s-a pronunţat decizia Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept nr. 18/2021 unde, în dispută, la instanţa de trimitere era vorba despre plata diurnei în dolari aferentă unui interval de timp al executării misiunilor din 2014-2015.

Toate aceste trebuie văzute prin prisma rolului Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – instanţă naţională supremă (art. 18 alin. (1) din Legea nr. 304/2004, actual art. 20 alin. 1 din Legea nr. 304/2022) – care este de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competentei sale (art. 126 alin. 2 Constituţie).

Or, dacă nici cele mai importante instituții implicate în organizarea şi funcţionarea autorității judecătorești (Institutul Naţional al Magistraturii – ca entitate coordonatoare a formarii profesionale judecătorilor în funcţie şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – ca unică instanţă cu atributul constituțional de a realiza şi susține interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti) nu au avut posibilitatea cunoașterii conţinutului exact al H.G. nr. 1086/2004 (mai trebuie remarcat că, în niciunul dintre actele acestor instituții – minute, respectiv decizii -, nu este indicată data adoptării acestei hotărâri de către Guvernul României), această constatare nu poate rămâne fără consecinţe cu privire la posibilitatea cunoașterii cuprinsului acestui act normativ nepublicat şi necomunicat reclamanților de către cei care i-ai trimis în misiunile internaționale de luptă.

Cum incidenţa instituţiei prescripției are aptitudinea restricționării dreptul de acces la o instanță, pentru corecta soluționare a excepţiei prescripţiei invocate de pârâţi, trebuie analizat dacă respingerea acţiunii reclamantului pe acest temei ar constitui o atingere a dreptului la un proces echitabil ce ar putea fi considerată legitimă contextul cauzei de faţă.

După cum arată constant C.E.D.O. (cauza Yagtzilar şi alţii c. Greciei par. 26), simpla posibilitate de adresare instanţei nu îndeplinește, prin ea însăși, cerințele art. 6 alin. (1) din Convenţie (când cererea a fost respinsă pe motiv că era prescrisă), ci gradul de acces oferit de legislația națională trebuie, de asemenea, să fie suficient pentru a garanta individului „dreptul la o instanță”, având în vedere principiul statului de drept într-o societate democratică.

Principiul legalității presupune, printre altele, și ca dispozițiile de drept aplicabile să fie suficient de accesibile, precise și previzibile (cauza Beyeler c. Italia, par. 109), în care elementele de incertitudine din lege şi marja considerabilă de acţiune pe care o acordă autorităților sunt aspecte semnificative care trebuie luate în considerare pentru a stabili dacă o măsura de aplicare şi interpretare a acelei legi a păstrat un echilibru just (cauza Beyeler c. Italia, par. 109 şi 110).

Această previzibilitate a legii este legată de ceea ce C.E.D.O. califică drept condiţii de calitate a legii respectiv: normele legale trebuie să fie accesibile persoanelor interesate şi trebuie să aibă o formulare destul de precisă pentru a le permite acestor persoane, apelând, eventual, la consiliere calificată, să prevadă, la un nivel rezonabil în împrejurările cauzei, consecinţele care ar putea rezulta dintr-o anumită acţiune (cauza Lupşa c. României, par. 32, cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni c. României, par. 34-35 în care se arată în plus că previzibilitatea „depinde în mare măsură de conţinutul textului despre care este vorba, de domeniul pe care îl acoperă precum şi de numărul şi calitatea destinatarilor săi”).

De aceea, apreciam a fi inexactă aserţiunea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept din Decizia nr. 18/2021 „că nici în lege, nici în principiile generale de drept consacrate doctrinar şi jurisprudenţial nu se regăseşte suportul necesar spre a deduce o prezumţie legală de necunoaştere a legii în cazul în care este vorba de textul unui act normativ nepublicat” (par. 86)

Astfel, în cazul unui act normativ precum H.G. nr. 1086/2004, este exclusă doar folosirea unei prezumţii legale absolute de necunoaştere a legii considerată ca implicită, art. 11 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 24/2000 (care stabileşte că, „în vederea intrării lor în vigoare, legile …hotărârile şi ordonanţele Guvernului, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I”) şi art. 108 alin. (3) teza mediană Constituţie (care prevede că, „nepublicarea atrage inexistenta hotărârii sau a ordonanţei”) permițând „deducerea” (deşi prezumţiile legale, absolute sau relative, trebuie reglementate expres) unei prezumţiile legale relative de necunoaştere a „actelor normative clasificate” – tip de act normativ nedefinit prin legea privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, ca şi „hotărârile care au caracter militar” – de către cei care nu se încadrează în categoria instituţiilor interesate cărora „actul normativ clasificat” le-a fost comunicat.

Cealaltă afirmaţie din par. 86 al Deciziei nr. 18/2021 este cheia soluționării chestiunii începerii curgerii termenului de prescripţie în situaţiile în care se invocă incidenţa H.G. nr. 1086/2004 despre care Î.C.C.J. arată că „o asemenea reglementare trebuie privită ca orice act juridic care produce efecte faţă de destinatarii drepturilor şi obligaţiilor pe care le instituie”.

Ceea ce atrage atenţia în acest enunţ este calificarea unei ipoteze de aplicarea a legii (în principiu, un izvor de drept civil în sens formal) ca valorând o situaţie de naştere şi dovadă a unui raport juridic concret.

Pentru că şi instanţa supremă acceptă că principiul general de drept „nemo censetur ignorare legem” nu poate opera în privinţa H.G. nr. 1.086/2004 (Decizia nr. 18/2021, par. 85)[22], aplicarea acestui act normativ nu mai poate fi calificată ca având ca premisă un raport juridic abstract care conţine „tiparul” raportului juridic concret[23] la care să se adauge un fapt juridic [aici, participarea la misiunile prevăzute la art. 2 lit. b) şi c) din Legea nr. 42/2004], de care actul normativ nepublicat să lege naşterea unui raport juridic concret, ci toate aspectele legate de drepturile şi obligaţiile civile rezultând raportului juridic concret, vor fi guvernate de regulile de drept comun privind proba raportului juridic concret (adică stabilirea existenţei drepturilor subiective şi obligaţiilor corelative).

Sau, în exprimarea Î.C.C.J. din Decizia nr. 18/2021 par. 86, „în situaţiile în care se ivesc litigii cu privire la aceste drepturi şi obligaţii (cele rezultând dintr-un act normativ nepublicat – n.n.) se impune a se verifica în concret dacă respectivii destinatari au avut acces la informaţii suficiente spre a lua cunoştinţă de conţinutul actului ce li se adresează”.

Obiectul probei – elementul de dovedit – va fi, aşadar în litigiul de faţă, dacă şi în ce măsură reclamanţii, ca destinatari absconşi ai unui act normativ nepublicat, au avut posibilitatea de a afla nu doar despre existenţa acestuia, ci şi despre conţinutul lui concret.

Cerinţa ca reclamantul să fi putut şti mai întâi despre existenţa şi, apoi, despre cuprinsul efectiv al H.G. nr. 1.086/2004 este crucială pentru că doar cine știe că în realitatea materială se regăsește un anume aspect poate cere să i se asigure accesul la acest aspect; în plus, abia după ce destinatarii normelor juridice au o reprezentare lămurită a normelor juridice aplicabile, aceştia îşi pot adecva conduita și pot intui consecințele ce decurg din existenţa acestora şi, eventual, din nerespectarea lor.

De aceea, pentru a se aprecia că reclamanții aveau posibilitatea de a solicita să li se asigure accesul la textul H.G. nr. 1.086/2004, cel care invocă acest aspect trebuie să facă dovada faptului indubitabil că reclamantul știa că există un act normativ care reglementează drepturi bănești cuvenite personalului participant la misiuni în afara teritoriului statului român, că reclamanții știau tipul actului normativ, numărul acestuia şi anul adoptării şi, mai ales, că reclamanții știau că acest act normativ le creează anumite drepturi subiective ca urmare a participării lui la misiunea internaţională.

Or, pârâţii – care pretind că reclamanții cunoşteau sau cel puţin trebuiau să cunoască despre existenţa acestui act normativ, cu mult timp anterior datei introducerii acţiunii şi cărora le revine, în temeiul art. 249 C.pr.civ., sarcina probei – au invocat exclusiv prezumţii simple în baza cărora, pornind de la faptul menționării H.G. nr. 1.086/2004[24] sau a dreptului la diurnă în anumite acte normative publice, tind a dovedi faptul că reclamantul cunoştea existenţa şi conţinutul concret al H.G. nr. 1.086/2004.

Conform art. 327 C.pr.civ., prezumţia – ca mijloc de probă – este rezultatul unui raţionament prin care, pornind de la cunoaşterea unor probe directe (înscrisuri, mărturii, etc.), judecătorul deduce existenţa, în trecut, a unui alt fapt – vecin şi conex cu faptul generator de drepturi (faptul de dovedit)-, datorită legăturii de conexitate dintre aceste două fapte.

Prezumţiile simple prevăzute de art. 329 C.pr.civ. sunt acelea care sunt lăsate la „luminile şi înţelepciunea judecătorului”, fiind nelimitate (ca număr) şi permiţând magistratului, în baza experienţei sale, a puterii de judecată şi înţelegere, să stabilească existenţa sau inexistenţa faptului ce formează subiectul procesului.

Teza a II-a a art. 329 C.pr.civ. impune două condiţii esenţiale pentru admiterea prezumţiei ca mijloc de probă: să aibă greutate şi putere de a naşte probabilitatea; să fie permisă proba cu martori[25].

Cu privire la temeinicia prezumţiei folosită de pârâţi în dovedirea cunoaşterii de către reclamanţi a existenţei actului normativ (iar aici trebuie avută în vedere identificarea în mod obiectiv a naturii şi prevederilor actului normativ, stabilirea relațiilor dintre diferitele acte normative care guvernează statutul unui funcționar precum reclamantul şi posibilitatea de da acestor prevederi şi relaţiile pe care le creează o interpretare conformă cu adevărul), se constată că aceasta este una slabă, neconvingătoare ce nu poate fi reţinută.

Astfel, premisa majoră a acestui raționament deductiv este faptul că dreptul de diurnă cazare şi hrană este recunoscut prin art. 26 din Legea nr. 42/2004 (în sensul că vor fi stabilite de Guvern) şi, ulterior, prin art. 26 din Legea nr. 121/2011 (în sensul că se stabilesc prin hotărâre a Guvernului), că H.G. nr. 1.086/2004 şi titlul complet al acesteia „pentru stabilirea sporurilor specifice şi a drepturilor de diurnă, cazare şi hrană cuvenite personalului participant la misiuni în afara teritoriului statului român” este indicat în art. 11 din H.G. nr. 582/2015, că selecţia participanţilor la misiuni s-a făcut în baza unor Norme metodologice care recunosc acestora „drepturile bănești corespunzătoare potrivit reglementarilor în vigoare” etc.

Premisa minoră este reclamanţii (în susținerea pârâţilor nu doar ei, ci oricine altcineva) au avut cunoştinţă de aceste acte pentru că sunt publicate în Monitorul Oficial (deşi Normele metodologice privind selecţionarea, pregătirea, încadrarea şi trimiterea personalului MAI să desfăşoare misiuni în străinătate nr. 111.424/47.717/2001 nu sunt publicate în Monitorul Oficial) sau accesibile acestuia [deşi un alt act invocat –Manualul de proceduri scrise (formalizate) de operare/intervenţie şi control, pentru structurile Jandarmeriei Române are 11 volume şi a fost adusă la cunoştinţa exclusiv personalului care le execută].

Prin aplicarea regulilor logicii celor două premise (acceptând – contrar realităţii că actele interne ale M.A.I nu sunt publicate în Monitorul Oficial – că cea minoră este adevărată) ar trebui să rezulte o concluzie afirmativă care îl privește pe reclamanţi şi să privească predicatul logic din prima premisă (astfel cum este descris în acesta, iar nu în altă manieră, spre exemplu „diurnă în valută, stabilită potrivit art. 1 alin. (1) din HG nr.1086/2004, în cuantum de 35 USD/zi”).

Această concluzie nu poate fi decât aceea că reclamantul ştie că legea îi recunoaşte dreptul de diurnă, cazare şi hrană al căror cuantum este sau va fi stabilit de Guvern/prin hotărâre a Guvernului şi, din 27.07.2015, ştie că există o există o hotărâre a Guvernului pentru stabilirea sporurilor specifice şi a drepturilor de diurnă, cazare şi hrană cuvenite personalului participant la misiuni în afara teritoriului statului român şi aceasta are numărul 1.086/2004.

Lipseşte orice inferenţă cu privire la condiţiile de acordare şi cuantumul efectiv al acestor drepturi bănești pe care H.G. nr. 1.086/2004 le-ar recunoaşte, astfel că nu se poate presupune că reclamantul ar fi avut în mod special cunoştinţă despre drepturile cerute pe calea acţiunii de faţă[26].

Concluzia este similară celei din Decizia nr. 18/2021 a Î.C.C.J. (par. 83) car arată că „trimiterea pe care H.G. nr. 582/2015 o face la drepturile de natură salarială reglementate prin H.G. nr. 1.086/2004 şi împrejurarea că acest din urmă act normativ nu a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, constituie repere obiective care se cer a fi avute în vedere în demersul de evaluare a conduitei reclamantului, respectiv a diligenţei pe care acesta trebuia să o manifeste spre a cunoaşte naşterea dreptului litigios.

De aceea nu se poate considera nici că reclamanții au luat cunoştinţa despre existenţa şi conţinutul H.G. nr. 1086/2004, de la 27.01.2020 – data publicării în Monitorul Oficial a HG nr. 46/2020 prin care s-a abrogat HG nr. 1086/2004, în lipsa probei contrare făcute de pârât[27].

Astfel, sub nicio formă, nu se poate aprecia că, prin simpla indicare a H.G. nr. 1086/2004 în dispoziția de abrogare participanţii la misiuni militare internaționale au luat cunoştinţa despre existenţa şi conţinutul acestui act normativ, ci doar că există anumite prevederi legale care reglementează sporurile specifice şi drepturile de diurnă, cazare şi hrană cuvenite personalului participant la misiuni în afara teritoriului statului român şi că denumirea acestui act este Hotărârea Guvernului nr. 1.086/2004[28].

Ceva mai multe cunoștințe decât cele care se atribuie unui bonus pater familias (omul prudent şi diligent) ar putea crea părerea că, emiţându-se un act care stabilește a regimul juridic al unor drepturi şi beneficii concomitent cu un abrogarea unui act (cu o denumite parţial identică), actul scos din vigoare reglementa aceeași materie juridică.

Dar nici cele mai calificate sfaturi juridice de specialitate pe care le-a putea acorda o persoană ce nu cunoaşte conţinutul H.G. nr. 1086/2004 unei alte persoane aflate în situaţia reclamanților nu pot reconstitui soluţiile juridice date de legiuitor situaţiilor similare din H.G. nr. 1086/2004 rezolvate prin H.G. nr. 46/2020 pornind de la cuprinsul acestui din urmă act normativ.

Analiza comparată a celor două acte normative relevă că acestea au la bază concepţii fundamental diferite: misiunile şi operaţiile de asistenţă umanitară la care participă forţele armate în afara teritoriului statului român au, din perspectiva drepturilor participanţilor, o importanţă mai redusă decât cele de la art. 2 lit. a) – c) din Legea nr. 42/2004 şi apoi Legea nr. 121/2011; este definit scopul diurnei în valută; ca particularitate cardinală, beneficiul de drepturilor prevăzute prin noul act este condiționat în lipsa acordării acestor drepturi de către aliaţii, partenerii sau organizaţiile internaţionale sub egida cărora se desfăşoară misiunile şi operaţiile, „indiferent de denumirea sub care sunt acordate de către aceste entităţi şi de cuantumul acordat”.

De aceea, nu se poate considerat că reclamanții ar cunoaște dispozițiile H.G. nr. 1086/2004 la 27.01.2020 – data publicării în Monitorul Oficial a HG nr. 46/2020 prin care s-a abrogat H.G. nr. 1086/2004 -, această concluzie nefiind una făcută „pe baza probelor existente” ci fie în temeiul unui raţionament deductiv defectuos fie în temeiul unei convingeri complet improprii că data abrogării unui act normativ nepublicat marchează momentul obiectiv la car oricine trebuia să cunoască prevederile H.G. nr. 1086/2004.

Cu privire la „demersurile utile şi adecvate” pe care le-a putut întreprinde reclamantul să cunoască reglementările relevante, trebuie verificat, astfel cum şi Î.C.C.J. atrăgea atenţia în Decizia nr. 18/2021 par. 87 „dacă regulile de funcţionare internă ale instituţiei deţinătoare obligă la informarea persoanei interesate cu privire la conţinutul actului normativ nepublicat care priveşte statutul său profesional”.

Or, aşa cum s-a arătat în cele precedente, potrivit art. 17 şi art. 18 C. muncii – aplicabile şi reclamantului nu doar pentru că s-a stabilit natura juridică a prezentului litigiu ca fiind un conflict de muncă dar şi având în vedere art. 278 alin. (2) şi C. muncii art. 103 din Legea nr. 188/1999 – pârâţii Brigada Specială de Intervenţie a Jandarmeriei şi Inspectoratul General al Jandarmeriei Române aveau obligaţia de informare a tuturor participanţilor la misiunile prevăzute la art. 2 lit. a) – d) din Legea nr. 42/2004 în afara teritoriului statului român despre conţinutul actului normativ care le recunoaște anumite drepturi bănești.

Cum această obligaţie este una determinată, iar nu una de diligenţă, lipsa consecinţei precise cerute explicit de lege angajatorului este imputabilă doar debitorului acestei obligaţii (aici, pârâţii B.S.I.J. şi I.G.J.R.), iar nu şi reclamantului, neexercitarea de către acesta a dreptului la informare fiind o consecinţă atât a caracterului ocult al H.G. nr. 1.086/2004 cât şi a lipsei oricărui mijloc eficace şi corespunzător de încunoștințare.

Din această perspectivă, trebuie subliniat că în cauza în care s-a pronunţat decizia comentată, pârâţii Brigada Specială de Intervenţie a Jandarmeriei şi Inspectoratul General al Jandarmeriei Române nu au dovedit că, până la momentul declanșării litigiilor de tipul celui de faţă, vreunul dintre participanţii la misiune a fi cerut consultarea H.G. nr. 1.086/2004.

Or, aşa cum arată constant C.E.D.O. caracterul efectiv al unui mijloc de protecţie a unui drept garantat de convenţie se analizează atât din punct de vedere al reglementării, cât şi din punctul de vedere al rezultatului practic (a se vedea cauza Rusen c. României, par. 22-23), lipsind acest caracter practic dacă nu se prezintă nu exemplu care să ateste aplicarea acesteia într-o cauză similară cu cea de față (cauza Wille c. Liechtenstein, par. 74).

Cum Jandarmeria Română a trimis militari în misiuni de menţinere a păcii în Kosovo timp de 10 ani (în perioada 2002-2011), în principiu câte 115 pentru câte 6 luni, şi cu toate acestea, nu a dovedit niciun singur exemplu al unui participant căruia, la cerere, să i se fi permis consultarea H.G. nr. 1.086/2004 conform procedurii stabilite prin Ordinul M.A.I. nr. 533/2003 (existând fişe de consultate abia în anul 2020), trebuie concluzionat mijlocul de informare reglementat prin Ordinul M.A.I. nr. 533/2003 nu era unul efectiv (a se vedea şi raționamentul din cauza Parascineti c. României, par. 38).

De aceea, chiar dacă s-ar considera că reclamantul nu a fost împiedicat în demersurile pe care le-ar fi putut întreprinde pentru o atare finalitate, cum nu s-a probat de pârâţi că aceste demersuri erau şi adecvate, nu i se poate reproşa acestuia că nu a cerut pârâţilor informarea despre conţinutul H.G. nr. 1.086/2004[29].

Pentru aceste motive, cum reclamantul nu putea avea cunoştinţă de conţinutul H.G. nr. 1.086/2004 până la 21.05.2021 – data publicării deciziei nr. 18/2021 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în Monitorul Oficial, Partea I nr. 531/2021 în care, pentru prima dată, într-un act care se bucură de o publicitate similară legilor, s-a reprodus H.G. nr.1086/2004 (eronat – pentru că dolarul USA a fost indicat valuta de plată a diurnei deşi, după adoptarea H.G. nr. S539/2008, valuta era euro – şi parţial pentru ca privea doar 3 articole şi fără completările aduse prin H.G. nr. S539/2008) -, nu se poate considera că, înainte de 21.05.2021, a început să curgă termenul de prescripţie extinctivă pentru formularea cererii de chemare în judecată prin care se urmărește realizarea drepturilor recunoscute reclamantului prin art. 1 alin. (1) din H.G. nr.1086/2004, prin art. 2 alin. (3) din H.G. nr.1086/2004, prin art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 1086/2004şi prin art. (3) din H.G. nr. 1086/2004.

De aceea, neîncepând să curgă termenul nici nu se punea problema repunerii reclamatului în termen conform art. 19 din Decretul nr. 167/1958[30], pentru că aplicabilitatea acestui text are ca situaţie premisă constatarea că „termenul de prescripţie a fost depăşit”. Or, în situaţie de faţă, termenul de trei ani nici măcar nu a început să curgă, motive pentru care nemaiputând fi constatată o ipoteză privind o „cauză care justifică depăşirea termenului de prescripţie”, apelurile incidente prin care se cerea admiterea excepţie prescripţiei vor fi respinse.

[1] Publicată pe www.rejust.ro cod RJ de3597e79 https://www.rejust.ro/juris/de3597e79
[2] Prin decizia nr. 24/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a interpretat art. 1 alin. 1 din H.G. nr. 1.086/2004 stabilindu-se că scopul diurnei este compensarea inconvenientelor rezultate din riscurile la care este supus personalul participant la misiunile în afara teritoriului statului român, în zonele de operaţii.
[3] Hotărâre nr. 2411/2022 din 30.06.2022 pronunțată de Tribunalul Constanța, cod RJ dee499743 (https://www.rejust.ro/juris/dee499743)
[4] Despre H.G. nr. 518/1995 s-a considerat că diurna stabilită acest act normativ este destinată acoperirii cheltuielilor de hrană, a celor mărunte uzuale, precum şi a costului transportului în interiorul localităţii în care se desfăşoară activitatea, astfel că nu corespunde dreptului la diurnă reglementat în mod diferit de H. G. nr. 1086/2004, care exclude cheltuielile de hrană pentru acest drept şi nu prevede elemente din care să rezulte că ar fi destinată pentru acoperirea inconvenientelor de ordin material rezultate din misiuni, privind cheltuielile mărunte uzuale, costul transportului, neputându-se stabili o analogie între cele două drepturi, aşa cum de altfel se reţine expres prin considerentele deciziei RIL nr. 24/14.11.2022 a Î.C.C.J. – Curtea de Apel Ploieşti secţia de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 187/20.02.2023, publicată pe www.rejust.ro, cod RJ 625d28d65 (https://www.rejust.ro/juris/625d28d65).
[5] În sensul că pretenţiile de acest tip sunt supuse regimului juridic prevăzut de Decretul nr.167/1958 întrucât au început să curgă în perioada în care acesta a fost în vigoare, pentru fiecare lună aferentă îndeplinii misiunii (de la data realizării sarcinilor care îndreptățeau primirea salariului) a se vedea decizia nr. 242/R/05.05.2022 Curtea de Apel Târgu Mureş secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal publicată www.rejust.ro, cod RJ 4e9793845 (https://www.rejust.ro/juris/4e9793845).
[6] Gh. Beleiu, Drept civil român, Casa de editură şi presă Șansa SRL, Bucureşti, 1995, p. 64
[7] N. Popa, Teoria generală a dreptului, ed. Actami, Bucureşti, 1994, p. 274
[8] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept Decizia nr. 18/2021, par. 62 publicată in Monitorul Oficial, Partea I nr. 531 din 21/05/2021; după cum s-a arătat, în decizie, nefăcând obiectul sesizării, determinarea dacă această hotărâre de guvern a fost încadrată sau nu corect în această categorie este lipsită de relevanţă.
[9] În sensul că lipsa publicării hotărârii și necomunicarea acesteia într-o altă modalitate fac imposibilă funcționarea principiului nemo censetur legem ignorare, a se vedea decizia civilă nr. 586/16.06.2022 Curtea de Apel Timişoara secţia contencios administrativ şi fiscal publicată pe www.rejust.ro cod RJ 9883e7258 (https://rejust.ro/juris/9883e7258).
[10] În sensul că sarcina de a proba susţinerile sale cu privire la excepţia prescripţiei dreptului la acţiune revine celui ce o invocă, care trebuie să dovedească ducerea la cunoştinţă a existenţei şi conţinutului H.G. nr. 1086/2004 şi că nu pot fi primite susţinerile recurentului-pârât în sensul că intimata-reclamantă este cel care trebuia să facă dovada că nu a cunoscut sau nu putea să cunoască drepturile cuvenite conform H.G. nr. 1086/2004, având în vedere şi împrejurarea că dovada unui fapt negativ nu este posibilă decât prin dovada unui fapt pozitiv contrar, cum ar fi comunicarea de către recurentul – pârât a conţinutului H.G. nr. 1086/2004 a se vedea decizia nr. 99/R/ 21.02.2023 Curtea De Apel Brașov, secţia contencios administrativ şi fiscal publicată pe www.rejust.ro, cod RJ 39g22gd69 (https://www.rejust.ro/juris/39g22gd69).
[11] În contextul aplicării art. 2532 alin. 5 din Codul civil, s-a hotărât că pentru creanțe ce reprezentau bonusuri ce se cuveneau fostului său salariat și care au fost înscrise în contabilitatea debitorului, acesta avea obligația comunicării către salariat a drepturilor sale, conform 17 alin.1 lit.k din Codul Muncii coroborat cu disp. art. 39 alin. 1 lit. h din Codul Muncii; cum nu s-a făcut o astfel de dovadă, prescripția nu începe să curgă cât timp debitorul, în mod deliberat, ascunde creditorului existența datoriei sau exigibilitatea acesteia – Sentinţa civilă nr. 7140/06.12.2017 a Tribunalul București – secția a VII-a civila publicată pe http://www.rolii.ro/hotarari/5ad5ddd4e49009b80c0003e3.
Tot din perspectiva art. 2532 alin. 5 din C. civil, s-a stabilit că nu se poate reține incidența acestui text când întrucât reclamanții care solicită plata unor drepturi salariale invocă prevederi legale și din contractul colectiv de muncă, fiind totodată membrii al sindicatului ce îi reprezintă în această cauză – decizia civilă nr. 507/CM/15 noiembrie 2016 Curtea de Apel Constanta Secția I Civilă publicată pe http://www.rolii.ro/hotarari/5a309a16e49009c8270001dc.
[12] S-a reţinut că existenţa sau inexistenţa unei obligaţii de informare prevăzută în sarcina autorităţii publice recurente, privind comunicarea actelor administrative normative către cadrele militare, nu are relevanţă juridică în ceea ce priveşte soluţionarea acestei excepţiei prescripţiei, singurul fapt determinant doveditor care ar fi putut influenţa soluţia fiind stabilirea momentului la care intimatul reclamant ar fi luat efectiv cunoştinţă de acordarea dreptului la diurnă în valută şi a drepturilor băneşti privind facilitarea legăturilor cu familia, prevăzute in HG nr. 1086/2004 aspect care nu a fost probat în speţă – decizia civilă nr. 563/2023 din 28.06.2023 Curtea de Apel Galați secţia contencios administrativ şi fiscal publicată pe www.rejust.ro, cod RJ 2374e6625 (https://www.rejust.ro/juris/2374e6625)
[13] I. Deleanu, Accesibilitatea şi previzibilitatea legii în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi a Curţii Constituţionale a României, în Dreptul nr. 8/2011, p. 52-82.
[14] Idem, pct. 3.4.
[15] În acelaşi sens, Anamaria Groza Dreptul material la acţiune în cazul diurnei personalului participant la misiuni de menţinere a păcii în afara teritoriului statului român, în contextul Hotărârii Guvernului nr. 1086/2004. Noţiunea de ”bun” în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 adiţional la C.E.D.O. Practică judiciară neunitară. Proces echitabil, în Dreptul nr. 11/2022, p. 155-168
[16] M. Nicolae Tratat de prescripţie extinctivă editura UJ Bucureşti 2010, p. 55
[17] Există o parte a hotărârii din această cauză (par. 83), care, având în vedere data pronunțării – 05.04.2018 – nu putea fi avută în vedere de C.C.R. la pronunţarea Deciziei nr. 369 din 30 mai 2017.
Având în vedere cele arătate aici – „Curtea a recunoscut că aplicarea unui prag legal ratione valoris pentru căile de atac la instanța supremă este o cerință procesuală legitimă și rezonabilă având în vedere însăși esența rolului instanței supreme de a se ocupa doar de chestiuni de importanță necesară (a se vedea Brualla Gómez de la Torre, par. 36; Kozlica, par. 33; Bulfracht LTD, par. 34, Dobrić împotriva Serbiei, nr. 2611/07 și 15276/07, par. 54, 21 iunie 2011 și Jovanović împotriva Serbiei, 32299/08, par. 48, 2 octombrie 2012)” – poate ar trebui reconsiderată soluţia Curţii Constituţionale (justificată de evidentul abuz al legiuitorului în aprecierea admisibilității, al procedurii de judecată sau al configurării căilor extraordinare de atac – pct. 15 şi pct. 23 din decizie – o hotărâre judecătorească referitoare la cereri evaluabile în bani pronunțată de judecătorie, în prima instanță, nu putea fi supusă recursului în nicio situație), care a stabilit că „prin impunerea unui prag valoric al cererii pentru accesul la calea de atac a recursului, legiuitorul nu asigură egalitatea juridică a cetățenilor în accesul la această cale extraordinară de atac, parte componentă a dreptului la un proces echitabil” – pct. 29
[18] S-a stabilit că simpla trimitere la H.G. 1086/2004 într-un alt act normativ nu echivalează cu comunicarea acestei hotărâri şi, drept consecinţă, reclamantului nu i se poate opune prescripţia dreptului la acţiune, deoarece recurentul reclamant nu avea cum să cunoască cuprinsul acestei hotărâri din această trimitere, astfel încât să realizeze că are dreptul de a pretinde anumite indemnizaţii specifice pentru participarea la misiuni în afara statului român – Curtea de Apel Constanţa secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia civilă nr. 981/13.09.2021.
Luarea la cunoștință de către reclamant – într-un alt mod decât comunicarea făcută de pârât – a existentei H.G. 1086/2004 nu echivalează cu aducerea la cunoștință de către parata a întregului act normativ care reglementează aceste drepturi, in vederea aprecierii începutului termenului prescripției a dreptului de a solicita plățile – sentința civilă nr. 5997/17.11.2020 Tribunalul București secția a II-a contencios administrativ și fiscal publicată pe http://www.rolii.ro/hotarari/5ffd0da3e4900944210000b7.
[19] Minuta este disponibilă pe https://inm-lex.ro/wp-content/uploads/2023/01/Minuta-intalnire-practica-neunitara-SCAF-_-Timisoara-22_23_04_2021_site.pdf
[20] Disponibilă pe https://inm-lex.ro/wp-content/uploads/2022/01/Minuta-intalnire-SCAF-25_26-noiembrie-2021_GoogleMeet.pdf
[21] Disponibilă pe https://inm-lex.ro/wp-content/uploads/2023/01/Minuta-intalnirii-5-6-mai-2022-Cluj_site.pdf
[22] Se arată: deşi din principiul general de drept „nemo censetur ignorare legem” decurge prezumţia de cunoaştere a legii, aceasta nu poate opera în privinţa Hotărârii Guvernului nr. 1.086/2004 pentru că prezumţia este într-o necesară şi directă relaţie cu aducerea la cunoştinţă a actului normativ prin publicare în Monitorul Oficial al României, Partea I. Neavând regimul juridic de act normativ publicat pe această cale căreia legiuitorul, prin art. 108 alin. (4) din Constituţie şi art. 11 din Legea nr. 24/2000, îi conferă valoarea de unică sursă de aducere la cunoştinţa generală a informaţiilor privind conţinutul actelor normative, în privinţa hotărârii de Guvern în discuţie nu poate opera prezumţia de cunoaştere menţionată anterior.
[23] Ghe. Beleiu, op cit., p. 100
[24] S-a stabilit că nu se poate reține ca punct de plecare al termenului de prescripție semnarea dovezilor de plata a unor sume de către angajator deoarece, deși fac referire la HG nr. 1086/2004, nu cuprind nici domeniul de aplicare al acesteia și nici condițiile și conținutul drepturilor reglementate – Curtea de Apel Alba Iulia, secţia I civilă, decizia civilă nr. 1759/ 31 Mai 2023 publicată pe www.rejust.ro, cod RJ 623e98864 (https://rejust.ro/juris/623e98864).
În sens contrar, decizia nr. 242/R/5 mai 2022 Curtea de Apel Târgu Mureş secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal publicată pe www.rejust.ro cod RJ 4e9793845 (https://www.rejust.ro/juris/4e9793845). Instnţa a considerat semnificativ faptul că în Statul de plată emis pentru luna mai 2007, nr. 261630/2 din 23.05.2007 se precizează în mod clar că acesta se referă la „drepturi băneşti cf. HGR 1086 DIN 08.07.2004 Art. 3”. şi poartă semnătura reclamantului, rezultând în mod neechivoc faptul că intimatul-reclamant avea cunoştinţă, atât despre existenţa, cât şi despre conţinutul H.G. nr. 1086/2004, cel puţin din anul 2007.
[25] În sensul că lipsa unor motive de a pune la îndoială susținerea pârâtei că detaşamentul din care şi reclamantul apelant făcea parte a fost informat despre plata diurnei, ocazie cu care li s-a adus la cunoştinţă şi Hotărârea de Guvern nr. 1086/2004, cu adresa din 30.07.2008, deși nu există o dovadă individuală de luare la cunoștință, iar anterior reclamantul a participat la altă misiune internaţională pentru care drepturile de diurnă au fost achitate tot în valută conturează un context în care reclamantul putea și trebuia sa cunoască drepturile care i se cuveneau, de justifică reținerea unei prezumții simplă, în temeiul art. 329 C. pr. civ. că, participând la astfel de misiuni ce implicau riscuri și o schimbare majoră în activitatea obișnuită, reclamatul a cunoscut şi drepturile decurgând din această misiune, prevăzute cu titlu general într-o lege publicată, sau trebuia să le cunoască – a se vedea decizia ar. 3881/26.06.2023, Curtea de Apel București secţia a VII-a pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale publicată pe www.rejust.ro, cod RJ 989g56796 (https://www.rejust.ro/juris/989g56796).
Referitor la obligațiile angajatorului de informare a salariaților asupra drepturilor lor, luând în considerare, conduita unui om diligent, Curtea a notat că erau drepturi ce derivau dintr-o lege, hotărârea a fost menţionată în alte acte publicate ori în documente interne, iar reclamantul putea să le cunoască, angajatorul informând salariaţii despre necesitatea deschiderii contului în valută, despre cum se va achita diurna în valută, exista un manual de proceduri scrise în care acea hotărâre era menţionată.
[26] Publicarea în Monitorul Oficial a altor acte normative respectiv Legea nr. 42/15.03.2004, Legea nr. 121/2011, H.G. nr. 582/2015, ori a Deciziei nr. 30/2017 a ÎCCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, nu sunt de natură să facă dovada cunoaşterii efective de către intimatul–reclamant a prevederilor HG nr. 1086/2004, mai ales în contextul în care acesta nu avea motive să acţioneze pentru a obţine plata drepturilor băneşti reglementate de HG nr. 1086/2004 decât dacă ştia că HG nr. 1086/2004 are legătură cu situaţia sa juridică – Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 447/R/28.06.2023 publicată pe www.rejust.ro, cod RJ de3644286 (https://www.rejust.ro/juris/de3644286).
Nu putem fi de acord cu concluzia (nemotivată) acestei instanţe conform cu care intimatul-reclamant care nu a cunoscut, în mod efectiv, drepturile conferite de H.G. nr. 1086/2004 „după împrejurări trebuia să le cunoască anterior publicării în Monitorul Oficial a HG nr. 46/20.01.2020 (act normativ care a abrogat HG nr. 1086/2004 şi care se referă în mod concret la regimul juridic al drepturilor de diurnă, cazare, hrană, facilitarea legăturii cu familia, recreere şi transport ale personalului – militar şi civil – participant la misiuni şi operaţii în afara teritoriului statului român, astfel cum rezultă chiar din titulatura sa).
[27] În sensul că „se prezumă că cel puțin de la data de 27 iulie 2015, data publicării în Monitorul Oficial a HG nr. 582/2015, reclamantul a cunoscut prevederile legale în virtutea cărora putea declanşa acțiunea în justiție” – a se vedea Curtea de Apel Târgu Mureș secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal decizia nr. 304/27.06.2023 publicată pe www.rejust.ro, cod RJ 623683449 (https://www.rejust.ro/juris/623683449) instanţă care, deşi a reţinut că nu i s-a comunicat direct conţinutul HG nr. 1086/2004, reclamantul a avut cunoştință despre drepturile reglementate cu titlu de diurnă în raport de actele publice anterioare (inclusiv HG 278/2003) şi că avea posibilitatea să afle conținutul concret al diurnei printr-o solicitare de comunicare a acestor informaţii iar omisiunea de a acţiona în acest sens generează în sensul considerentelor in Decizia ICCJ 10/2022 o „prezumţia de culpă de a nu fi depus toate diligenţele necesare pentru a cunoaşte, în mod efectiv, naşterea dreptului său la acţiune”.
[28] În sensul că drepturile personalului trimis în străinătate nu au avut o descriere suficientă în actul normativ primar, prevăzându-se, în cuprinsul art. 26 din Legea nr. 42/2004 că, „în termen de 90 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, Guvernul va stabili sporurile specifice, drepturile de diurnă, cazare şi hrană ale personalului militar şi civil participant la misiunile prevăzute la art. 2 lit. a) – d), precum şi ale celui care execută controale, în conformitate cu specificul fiecărui tip de misiune”, dispoziţii similare fiind cuprinse şi în art. 26 din Legea nr. 121/2011 a se vedea decizia nr. 627/20.06.2023 Curtea de Apel Ploiești, secţia de contencios administrativ şi fiscal publicată pe www.rejust.ro, cod RJ 39d259925 (https://www.rejust.ro/juris/39d259925).
De aceea s-a reținut că, în condițiile în care recurentul-pârât avea obligația aducerii la cunoștința reclamantului, în calitate de beneficiar, a dispozițiilor H.G. nr. 1086/2004, numai formularea din art. I pct. 11 al H.G. nr. 582/2015, potrivit căreia „Poliţiştii […] beneficiază de diurna şi cazare cu aplicarea dispoziţiilor Hotărârii Guvernului nr. 1.086/2004”, precum şi menţiunile din actele normative primare nu sunt suficiente și nu arată condiţiile în care se putea beneficia de „diurna în valuta” şi de „costurile pentru facilitarea legăturii cu familia şi recreere” pe care reclamantul le-a solicitat prin cererea de chemare în judecată.
[29] În sensul că simpla posibilitate de consultare la cerere a actului normativ conduce la concluzia că reclamant nu a fost împiedicat să cunoască reglementările relevante, acesta nefăcând dovada întreprinderii în termen a unor demersurilor utile şi adecvate în acest sens, a se vedea decizia nr. 466/2023 din 23.06.2023 Curtea de Apel Bacău secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal publicată pe www.rejust.ro, cod RJ 23e2747g7 (https://www.rejust.ro/juris/23e2747g7)
[30] În sensul că termenul de prescripție a dreptului la acțiune nu a început să curgă decât la momentul indicat de reclamant că a luat cunoștință, în 2020, din mass-media, de reglementările vizate din H.G. nr. 1086/2004, nepunându-se astfel problema luării în discuție a cererii de repunere în termenul de prescripție în condițiile în care acesta nu s-a împlinit la data formulării acțiunii, a se vedea Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 217/ 04.04.2023 publicată pe www.rejust.ro cod RJ 727353264 (https://www.rejust.ro/juris/727353264).
În acelaşi sens al imposibilității discutării cererii de repunere în termen, a se vedea sentința civilă nr. 6144/19.11.2020, Tribunalul București secția a II-a contencios administrativ și fiscal publicată pe http://www.rolii.ro/hotarari/5fdd75fae49009882200004e casată prin decizia nr. 26/ 12.01.2022 a Curții de Apel București secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, cod RJ ee453e469 (https://www.rejust.ro/juris/ee453e469) care a constatat că soluţia de admitere a cererii de repunere în termen (deşi Tribunalul reţinuse că „cererea de repunere în termenul de prescripție nu are obiect, întrucât termenul de prescripție nu a început să curgă”) şi de respingere a excepţiei prescripţiei dreptului material motivată „strict prin raportare la împrejurarea că HG nr. 1086/2004 nu poate fi opusă reclamantului de la data adoptării, nefiind publicată și la împrejurarea că recurentul-pârât nu a făcut dovada comunicării către reclamant a HG nr. 1086/2004” reprezintă o lipsă a analizei integrale a susţinerilor esenţiale pentru dezlegarea chestiunilor litigioase formulate de părţi şi nu conţine arătat motivele pentru care au fost înlăturate.

Jud. dr. Gabriel Lefter, Curtea de Apel Constanţa

Cuvinte cheie: act normativ nepublicat în Monitorul Oficial, Gabriel Lefter, practică judiciară comentată, prescripția dreptului material la acțiune, pretenţii de natură salarială

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, detalii aici!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill şi My Justice.

Puteţi prelua gratuit în website-ul dumneavoastră fluxul de noutăţi JURIDICE.ro:
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!