« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Cu oximoronul pe oximoron călcând… sau Noua Dezordine Procesuală
04.12.2020 | Flaviu CIOPEC

JURIDICE - In Law We Trust
Flaviu Ciopec

Flaviu Ciopec

Sunt îndatorat pentru titlu formulei d-lui Andei Pleșu din prefața la volumul lui C.S. Lewis De ce, Doamne? O radiografie a suferinței apărut la editura Humanitas în 2020.

După 2014, dreptul procesual penal român s-a acomodat cu principiul separării funcțiilor procesuale. Această regulă fundamentală în modelul de proces adversial pune accent pe unicitatea rolurilor în procesul penal, în sensul că fiecărui organ judiciar sau participant îi este asignată o singură funcție. Asocierea actor – rol /funcție este reprezentativă pentru respectul acordat procedurii ca obiectiv imanent al procesului penal, în contradicție cu finalitatea meta-procesuală (aflarea adevărului) specifică modelului inchizitorial. Se apreciază că preocuparea pentru delimitarea precisă a atribuțiilor fiecărui actor procesual și respectiv interdicția expresă a cumulului de funcții servește mai bine dezideratului caracterului echitabil al confruntării penale. În primul rând, pentru că induce ideea de profesionalizare a activității, prin antrenamentul constant orientat spre optimizarea funcțiilor procesuale. Profesionalizarea și optimizarea induc la rândul lor specializarea, iar specializarea atrage în timp conturarea autorității epistemice. În al doilea rând, pentru că se încurajează responsabilitatea actorilor judiciari în exercitarea atribuțiilor lor, fiecare având reprezentarea că erorile și derapajele sunt observabile de adversari și sancționate ca atare. În fine, distribuirea neechivocă a rolurilor în proces funcționează ca expresie naturală a logicii contradictoriului căreia i se atribuie o valoare euristică cu mare putere de predicție în cunoaștere. În esență, adevărul se decantează singur din confruntarea intensă a intereselor participanților la proces, duelul judiciar reprezentând cel mai bun motor inventat vreodată pentru descoperirea adevărului.

În rezumat, separarea funcțiilor este un principiu de arhitectură ce imprimă influențe puternice asupra instituțiilor procesuale. Altfel a spune nu este posibilă afirmarea principiului fără ca subtile diferențe să nu se producă în mod vizibil. Chiar dacă modelul adversial cu vectorul său (separarea funcțiilor) este un model individualist, unde energia, priceperea și interesele unui actor judiciar sunt esențiale, ceea ce ar fi criticabil într-o logică a solidarității, am apreciat alinierea sistemului procesual penal de la noi la ideea de separarea a funcțiilor și abandonarea modelului inchizitorial tradițional dominat de glisarea facilă între acestea. Studiul de față își propune să inventarieze câteva situații în care se remarcă o supraviețuire a vechiului model în contradicție cu principiul asumat. Construcția rezultată este una oximoronică.

Într-un prim exemplu, în discuție ar intra propensiunea Codului de procedură penală pentru administrarea probelor de către organele de urmărire penală atât în favoarea și cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului Am utilizat termenul de predispoziție pentru că o asemenea bizarerie procesuală este departe de a fi un accident în legea de procedură.

Astfel, după ce programatic art. 5 alin. (2) vorbește de  obligația organelor de urmărire penală de a strânge și de a administra probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului, obligație subsumată obiectivului aflării adevărului, aceeași idee este preluată într-o formulare identică și în art. 100 alin. (1) și respectiv art. 306 alin. (3). Este deci destul de clar faptul că soluția legislativă nu este întâmplătoare și că reprezintă o obligație intenționat afirmată în legătură cu atribuțiile organelor de urmărire penală.

Art. 3 alin. (1) lit. a) include funcția de urmărire penală între funcțiile judiciare și o explicitează în alin. (4) în termenii: „în exercitarea funcției de urmărire penală, procurorul și organele de cercetare penală strâng probele necesare pentru a se constata dacă există sau nu temeiuri de trimitere în judecată”. În consecință, organelor de urmărire penală (procurorul și organele de cercetare penală) sunt asociate în proces cu rolul de a strânge probele, afirmație existentă și în art. 285 alin. (1): „Urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existența infracțiunilor, la identificarea persoanelor care au săvârșit o infracțiune și la stabilirea răspunderii penale a acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată”. În activitatea de strângere a probelor, organele de urmărire penală sunt ținute să identifice și valorifice atât probele în acuzare (în defavoare), cât și pe cele în apărare (în favoare). Aparent, asumarea unor operațiuni evident contradictorii decurge din dialectica aflării adevărului. Cum ar putea organele judiciare să decidă fără riscul de a greși că se impune trimiterea în judecată dacă nu au descoperit și analizat toate probele inclusiv cele în favoarea suspectului sau inculpatului? Cum ar putea susține aceleași organe judiciare teza acuzării pe baza probelor administrate în defavoarea suspectului sau inculpatului fără să cunoască fisurile din rechizitoriu apte de a fi relevate pe baza probelor în apărare?

În fapt însă, Codul de procedură penală operează în contra realității. El impune o obligație nenaturală organelor de urmărire penală, care după construirea acuzării par a fi chemate să-și submineze propria operă. Forțate să conducă o anchetă pe două planuri diametral opuse, organele judiciare sunt determinate să apeleze la un compromis: fie să procedeze la o acuzare formală pentru a putea apoi să o contrazică prin administrarea probelor în apărare, fie cel mai probabil să mimeze o apărare în favoarea inculpatului. Compromisul este în general una din sursele nevrozei. S-ar putea spune că având această cultură a compromisului totul iese rău. Când ești pus constant să joci un rol ce nu ți se potrivește sfârșești prin a nu mai fi credibil în niciunul. Cum ar putea organul judiciar să-și dinamiteze singur propria anchetă construită cu mult efort, timp și zel? Și în definitiv, de ce există un asemenea sistem care forțează un actor să fie performant într-un domeniu în care nici prin vocație, nici prin antrenament nu este pregătit? Și cum de se așteaptă ca apărarea într-un proces penal să fie asigurată de organele chemate să formuleze în principal acuzarea? E ca în romanul distopic orwellian unde Ministerul Iubirii se ocupa cu torturile fizice și psihice, Ministerul Adevărului era responsabil cu falsificarea trecutului, Ministerul Abundenței cu raționalizarea bunurilor de consum, iar Ministerul Păcii cu războiul.

Îmi par dificil de argumentat avantajele unei asemenea contra-selecții. Și dacă principial poate fi constatat un deficit al apărării în procesul penal, datorită dezechilibrului dintre stat și inculpat, soluția nu poate veni de la autoritatea statală. Nu statul prin agenții săi trebuie să suplinească deficitul de apărare, prin administrarea probelor în apărare, ci alte organisme non-etatiste. Cel mai notoriu exemplu ce îmi vine în minte este avocatul. Este simptomatic faptul că un proces penal inchizitorial merge în paralel cu o avocatură debilă ca profesie. Vechiul crez inchizitorial, conform căruia apărarea unui vinovat este fără sens, iar a celui nevinovat inutilă, bântuie în continuare culoarele justiției penale.

Iar răul nu este nici pe departe epuizat. Cum poate fi numit un sistem ce cultivă deliberat contra-intuiția în rolul pe care ar trebui să-l joace instituțiile publice? Unde sub un grad de sofisticare ridicat se ascunde de fapt o invitație la schizofrenie. Și cum de ficțiunea asigurării apărării de către acuzatori a putut avansa atât de departe? Este adevărat că juriștii sunt foarte dependenți de ficțiuni, întrucât în dorința de a modela realitatea, nu pot acționa decât obligând-o să se supună într-o cadre prestabilite și convențional rupte de realitate. Nemo censetur ignorare legem sau res juridicata pro veritate habetur sunt exemple celebre. În același timp însă consumul de ficțiuni dăunează grav sănătății juridice. Jocul cu ficțiunile poate produce daune ireparabile de imagine înfăptuirii actului de justiție penală. Or, not only must Justice be done; it must also be seen to be done.

Într-un al doilea exemplu, Codul de procedură penală este de asemenea generator de perplexitate. Astfel, în art. 99 denominat „Sarcina probei” se stipulează că „În acțiunea penală sarcina probei aparține în principal procurorului, iar în acțiunea civilă, părții civile ori, după caz, procurorului care exercită acțiunea civilă în cazul în care persoana vătămată este lipsită de capacitate de exercițiu sau are capacitate de exercițiu restrânsă”. Aparent, textul traduce un  principiu simplu: titularul acțiunii este cel ce are sarcina dovedirii acesteia, expresie a regulii milenare actori incumbit onus probandi. În dreaptă consecință, procurorul are obligația de a dovedi acuzațiile pe latură penală, așa cum dovedirea pretențiilor pe latură civilă aparține părții civile.

Ceea ce trebuie să capteze atenția în contextul sarcinii probei în acțiunea penală este expresia „în principal”. Aceasta lasă să se înțeleagă faptul că nu doar procurorul are obligația susținerii prin probe a acuzației, ci și că există un „subsidiar”. Surprinzător expresia se regăsește în articolul imediat următor. Astfel, art. 100 alin. (2) prevede că „În cursul judecății, instanța administrează probe la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părților și, în mod subsidiar, din oficiu, atunci când consideră necesar pentru formarea convingerii sale”. Se configurează astfel o situație neobișnuită unde instanța este îndreptățită să administreze probe din oficiu, aceasta putând însemna atât ipoteza în care probele nu au fost cerute pentru că părțile nu au dorit aceasta, cât și cea în care părțile nu au știut sau nu s-au priceput să o facă.

Situația este cu adevărat preocupantă pentru că ridică problema rolului pe care instanța de judecată trebuie să îl joace în procesul penal. Modelul adversial impune judecătorului mai degrabă o poziție de arbitru rezervat, preocupat să monitorizeze duelul părților și să asigure respectarea regulilor jocului, dar fără a interveni prea mult. Judecătorul nu vrea să răpească părților din farmecul, dar nici dificultatea punerii la încercare. În contră, modelul inchizitorial transformă pe judecător într-un activist judiciar tenace care face din aflarea adevărului o agendă proprie și care mobilizează energii importante pentru realizarea acestuia. În mod evident, în sistemul acuzatorial, judecătorul nu își va recunoaște rolul de a suplini sau repara poziția procesuală a părților. Acuzarea susține un examen cu fiecare doar penal, iar apărarea este cea care verifică cazul acuzării. Judecătorul nu se simte obligat să administreze probe în acuzare, dacă procurorul nu a făcut demersuri în acest sens și nici să salveze strategia mai slabă a apărării, prin propunerea de probe în apărare. În plus, judecătorul nu are un obiectiv personal în procesul ce aparține părților, consecvent principiului conform căruia adevărul se revelează singur. În opoziție, numai un sistem inchizitorial ar fi compatibil cu ideea de administrare a probelor din oficiu pentru formarea convingerii intime a judecătorului.

În sistemul național, la ideea cuprinsă în art. 100 alin. (2) se mai adaugă și altele. Astfel, art. 349 alin. (1) intitulat „Rolul instanței de judecată” prevede că: „Instanța de judecată soluționează cauza dedusă judecății cu garantarea respectării drepturilor subiecților procesuali și asigurarea administrării probelor pentru lămurirea completă a împrejurărilor cauzei în scopul aflării adevărului, cu respectarea deplină a legii”. Instanța este deci preocupată de lămurirea completă a cauzei prin administrarea probelor necesare în vederea aflării adevărului, ceea ce include și situația de a lua în considerare din  oficiu probe atât în favoare, cât și în defavoarea inculpatului. În plus, art. 374 alin. (10) dispune că: „Instanța poate dispune din oficiu administrarea de probe necesare pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei”, iar art. 376 alin. (4) se referă la: „Administrarea de probe din oficiu poate fi făcută oricând pe parcursul cercetării judecătorești”.

Cert este că instanța are legitimarea, dar și versatilitatea de a juca mai multe roluri, pe care le cumulează cu rolul său propriu. Astfel, atunci când sub pretextul formării convingerii administrează din oficiu probe în acuzare, salvând precaritatea demersului magistratului-procuror, instanța asigură o supra-reprezentare a statului. Corelativ, administrarea din oficiu de probe în apărare, prin salvgardarea șanselor inculpatului, instanța comite un partizanat în contra acuzării. Riscul este ca în ambele cazuri, judecătorul să urmeze un obiectiv propriu și să facă o anumită politică penală. Ideea de separației a funcțiilor nu poate fi mai mult trădată decât în această situație.

Un al treilea exemplu, ar fi dat de textul de la art. 374 alin. (1) conform căruia „La primul termen la care procedura de citare este legal îndeplinită și cauza se află în stare de judecată, președintele dispune ca grefierul să dea citire actului prin care s-a dispus trimiterea în judecată ori, după caz, a celui prin care s-a dispus începerea judecății sau să facă o prezentare succintă a acestuia”. Ideea că la primul termen de judecată trebuie citit actul de sesizare sau realizarea unui syllabus al acestuia ține tot de registrul bizar al procedurii. De ce i se impune judecătorului să lectureze actul de sesizare (rechizitoriul)? Poate fi prezumat inculpatul că nu cunoaște motivele pentru care se află în fața instanței? Sau că nu știe să citească? Cum poate fi susținută această prerogativă a instanței cât timp inculpatul vine după dezbaterile din camera preliminară, unde i se comunică rechizitoriul, unde poate ridica cereri și excepții și unde se face o analiză de legalitate a actului de sesizare? Este mai bine plasată instanța în înțelegerea sau explicarea actului de sesizare decât avocatul inculpatului? Într-o logică obișnuită, evident că răspunsurile nu pot fi decât negative.

Cele de mai sus nu sunt simple speculații. Citirea actului de sesizare nu este doar un simulacru de apărare, ci a fost și este ridicată la rangul de punct nodal procesual. Astfel, art. 48 reglementează competența instanței în caz de schimbare a calității inculpatului (prin pierdere sau dobândire) în raport dacă s-a dat sau nu citire actului de sesizare. În aceeași perspectivă, în codul de procedură penală anterior (abrogat în februarie 2014), constituirea de parte civilă, introducerea în proces a persoanei responsabile civilmente sau ridicarea excepției de necompetență teritorială gravitau în funcție de aceleași moment procesual. Chiar dacă astăzi, aceste instituții sunt legate de momentul începerii cercetării judecătorești, citirea actului de sesizare a rămas în continuare un moment de referință.

Ar putea fi menționat în acest context și menținerea cu obstinație în codul actual a audierii inculpatului ca prim act al cercetării judecătorești (art. 376). Într-un proces în care accentul ar trebui să cadă pe verificarea cazului acuzării prin examinarea și evaluarea probelor ce o susțin nu are sens ca inculpatul să vorbească primul, decât dacă acceptă să recunoască învinuirea.

Altminteri, acuzarea ar trebui să-și prezinte probele împotriva inculpatului, apoi apărarea să combată teza acuzării prin contra-probe și abia la final, dacă inculpatul consideră necesar, să decidă dacă declarația sa este oportună. Cu ce contribuie declarația inculpatului ce nu recunoaște învinuirea sau se prevalează de dreptul la tăcere la coerența procedurii, pentru a merita plasarea pe primul loc în ordinea cercetării judecătorești? Nu trebuie uitat caracterul formal al acestei ordini (ordinea de efectuare a actelor de cercetare judecătorească este cea prevăzută în dispozițiile cuprinse în prezenta secțiune – art. 376 alin. (2)) și nici faptul că alterarea ei este atributul exclusiv al instanței (instanța poate dispune schimbarea ordinii, când aceasta este necesară – art. 376 alin. (5)).

În consecință, procesul penal actual este teatrul unor mutații semnificative. Poliția judiciară și procurorul administrează probe în favoarea suspectului și inculpatului. Instanța poate susține din oficiu acuzarea sau apărarea, solicitând și obținând probe pe care părțile nu le-au cerut sau au renunțat la ele. Judecătorul de fond alfabetizează pe inculpat la primul termen, lecturându-i actul de acuzare, chiar dacă are asigurată apărarea. Și posibil că exemplele ar putea continua. Cumulul de funcții natural contradictorii este un exemplu la fel de surprinzător pentru puritatea modelului adversial, precum este dualitatea undă-corpuscul a luminii pentru fizică. Critica de mai sus se menține, chiar dacă principiul separării funcțiilor procesuale nu a fost legitimat ca atare niciodată în codul de procedură penală.

Ceea ce reglementează art. 3 este o separare (dar chiar și aceea imperfectă) a funcțiilor judiciare, respectiv a funcției de urmărire penală, a funcției de dispoziție asupra drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală, a funcției de verificare a legalității trimiterii ori netrimiterii în judecată și a funcției de judecată. În esență, o separare doar a prerogativelor organelor judiciare între ele (intra muros), iar nu în raport cu ceilalți participanți la proces (extra muros). În principiu, art. 3 alin. (3) dispune că în desfășurarea aceluiași proces penal, exercitarea unei funcții judiciare este incompatibilă cu exercitarea unei alte funcții judiciare, cu excepția celei prevăzute la alin. (1) lit. c) – funcția de judecător de cameră preliminară, care este compatibilă cu funcția de judecată, mai puțin când se dispune începerea judecății potrivit art. 341 alin. (7) pct. 2 lit. c).

Or, este vizibilă lipsa de interes pentru un asemenea model. Problemele ridicate mai sus au opus constant riscul transgresării rolului propriu al unui actor judiciar într-un domeniu unde dispare orice urmă  de adecvare la idealul unui proces echitabil. Dacă acuzatorul este chemat să facă apărare, iar instanța pe amândouă, dacă procurorul exercită suveran prerogativa de a tranșa litigiul (în configurația lipsei – depășită astăzi – a unui control judiciar asupra soluțiilor de clasare sau renunțare la urmărirea penală), iar inculpatul este chemat să vorbească primul în cadrul cercetării judecătorești, atunci totul pare nelalocul său.

Nu ar mai trebui, deci, să reprezinte o surpriză statistica Consiliului Superior al Magistraturii care în Raportul asupra Stării Justiției (2019, pag. 78) documentează că în ultimii 10 ani procentul achitărilor în raport de totalul trimiterilor în judecată este în medie de 1,8 %. Altfel a spune, în mai mult de 98 % din cazuri trimiterea în judecată se soldează cu condamnarea, iar achitările sunt veritabile rara avis. Palmaresul acuzării este impresionant, cât timp riscul de a greși pare a fi redus la o insignifiantă cifră procentuală ce nu trece niciodată de 2,2 %. Excepția (2,8 %) ocazionată în 2014, anul schimbării legislației, nu trebui pusă pe seama unei perioade „nefaste”, ci mai degrabă a unei inerente acomodări la nou.

Performanțele sistemului represiv național sunt surprinzător de apropiate de cele ale Chinei (99,9 %) sau Rusiei (99 %)[1] și la distanță față de rata medie a condamnării de 84 % pentru magistrates courts (instanțele inferioare în Anglia și Țara Galilor) și cea de 80 % pentru crown courts (instanțe superioare în materie penală) pentru perioada 2013-2019[2]. Simptomatic este și faptul că rata condamnării scade la instanțele superioare (High Court of Justice și the Court of Appeal).

 

ANUL  NUMĂRUL INCULPAŢILOR PERSOANE FIZICE ȘI JURIDICE

ACHITAŢI DEFINITIV INDIFERENT DE PERIOADA TRIMITERII ÎN JUDECATĂ

TOTAL,

din care:

ponderea în

total inculpați

trimiși în judecată

(%)

Nr. achitați definitiv arestați

preventiv

Nr. inculpați minori achitați definitiv
2010 794 1,4 17 5
2011 1.105 1,8 38 19
2012 975 1,6 39 3
2013 853 1,3 40 9
2014 1.403 2,8 63 23
2015 1.193 2,0 40 7
2016 809 1,3 30 3
2017 1.036 1,7 63 12
2018 1.290 2,2 63 17
2019 1.329 2,1 123 28

Noua dezordine procesuală este în relație intimă cu rezultatele ce transpar din statistici. Cultivarea contradicțiilor pare a fi un exemplu de succes din moment ce livrează rezultate excepționale și soluții invariabil monotone….


[1] https://en.wikipedia.org/wiki/Conviction_rate
[2] https://www.statista.com/statistics/1100769/conviction-rate-in-england-and-wales/.


Conf. univ. dr. Flaviu Ciopec
Facultatea de Drept, Universitatea de Vest din Timișoara

PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.