Secţiuni » Articole » Opinii
OpiniiPovestim cărţiImaginarul dreptului
Condiţii de publicare
5 comentarii

Specialia generalibus derogant
09.12.2020 | Daniel UDRESCU

JURIDICE - In Law We Trust
Daniel Silviu UDRESCU

Daniel Udrescu

Celor care contestă teoriile fiscalo-penale pe care am încercat contabil sau fiscal să le explic, le aduc spre studiu un punct de vedere al Procurorului General formulat pentru un RIL. Ministerul Public explică foarte bine speţa.

Ţin să mentionez doar câteva din decizii referitoare la fiscalo-penal:

1. ÎCCJ, prin decizia nr. 17/2015 a reţinut că în cauzele penale având ca obiect infracţiuni de evaziune fiscală, instanţa soluţionând acţiunea civilă, dispune obligarea inculpatului condamnat pentru săvârşirea acestor infracţiuni la plata sumelor reprezentând obligaţia fiscală principală datorată şi la plata sumelor reprezentând obligaţii fiscale accesorii datorate în condiţiile codului de procedură fiscală, care prevăd reguli speciale în materie, dispoziţii care, dacă sunt aplicabile în faţa instanţei penale, cu atât mai mult se impun a fi respectate în faţa instanţelor civile.

2. Înalta Curte de Casație și Justiție a României („ÎCCJ”), în Decizia nr. 33/2008, a stabilit că, în virtutea principiului specialia generalibus derogant, concursul dintre legea specială și legea generală se rezolvă în favoarea legii speciale, chiar dacă acest fapt nu este prevăzut expres în legea specială, și că, în cazul în care sunt sesizate neconcordanțe între legea specială și Convenția europeană a drepturilor omului, aceasta din urmă are prioritate.

3. Prin decizia CCR nr. 258/2016 (25-27) s-a recunoscut existența unor interpretări diferite cu privire la obligațiile fiscale ce intră în sfera noțiunii de prejudiciu, cu menţiunea că prejudiciul ce interesează în soluționarea procesului penal se face în condițiile Codului de procedură fiscală (RIL 17 din 5 octombrie 2015) în sensul în care nu ne aflăm în faţa unei excepţii de neconstituţionalitate, ci eventuala aplicare neunitară a legii, în ceea ce privește stabilirea prejudiciului în soluționarea laturii penale în cazul săvârșirii infracțiunilor de evaziune fiscală, poate face obiectul unui recurs în interesul legii la Înalta Curte de Casație și Justiție (efectuat în 2018):

a. Decizia ÎCCJ nr. 7/2018 din Dosar nr. 3.223/1/2017;

b. ce include punctul de vedere al Procurorului General.

4. Art 14 din Legea 241/2005. În cazul în care, ca urmare a săvârşirii unei infracţiuni, nu se pot stabili, pe baza evidenţelor contribuabilului, sumele datorate bugetului general consolidat, acestea vor fi determinate de organul competent potrivit legii, prin estimare, în condiţiile Codului de procedură fiscală.

În privinţa Legilor speciale sunt numeroase aspecte ce nu sunt încă clarificate:

1. Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală. Caracterul special şi derogatoriu al procedurii fiscale, ceea ce atrage aplicarea sa cu prioritate în faţa oricărei alte proceduri de drept comun sau a unei alte proceduri speciale (precum este procedura insolvenţei) în virtutea principiului specialia generalibus derogant a fost deja enunţat şi a primit efectele cuvenite în jurisprudenţa de unificare anterioară a instanţei supreme.  Drept pentru care în procedura insolvenţei se dă prioritate şi se formează cereri separate ce se judecă cu celeritate în privinţa creanţelor fiscale, ca urmare a Procedurii speciale din Teza II la art 102 din Legea Insolvenţei:

Sunt creanţe anterioare şi creanţele bugetare constatate printr-un raport de inspecţie fiscală întocmit ulterior deschiderii procedurii, dar care are ca obiect activitatea anterioară a debitorului. În termen de 60 de zile de la data publicării în BPI a notificării privind deschiderea procedurii, organele de inspecţie fiscală vor efectua inspecţia fiscală şi vor întocmi raportul de inspecţie fiscală, potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003/ Legea 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

2. Legea Contenciosului Administrativ 554/2004 se aplică în condiţiile art. 281 din Codul de procedură fiscală, coroborat cu art. 10 alin. (1) din legea nr. 554/2004. Competenţa materială a instanţei de contencios administrativ, este în raport cu cea a instanţelor civile, una specială, in care se judecă DOAR cererile menţionate în Legea nr. 554/2004, ca lege specială.  În contenciosul administrativ, calitatea de pârât aparţine întotdeauna autorităţii publice emitente a actului administrativ considerat ilegal din perspectiva art. 1, art. 2 şi art. 8 din Legea nr. 554/2004 din emiterea sau încheierea unui act administrativ, în sensul Legii nr. 554/2004 sau din nesoluţionarea în termenul legal ori din refuzul nejustificat de a soluţiona o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim. Actualul Cod de procedură fiscală, conţine garanţii care în urma controlului, atunci când s-ar fi emis decizia de impunere cu sesizarea organelor de urmărire penală, ANAF constituindu-se parte civilă, în cadrul contestaţiei administrative, potrivit art. 277 alin. (1) lit. a) din Codul de procedură fiscală, din Legea nr. 207/2015, organul de soluţionare a contestaţiei poate suspenda, prin decizie motivată, soluţionarea cauzei.

În acest caz, potrivit art. 277 alin. (3) şi (4) din Codul de procedură fiscală, procedura administrativă este reluată la încetarea motivului care a determinat suspendarea, iar hotărârea definitivă a instanţei penale cu privire la existenţa faptei şi a persoanei care a săvârşit-o, prin care se soluţionează acţiunea civilă este opozabilă organelor de soluţionare competente, cu privire la recuperarea prejudiciului în procedura prevăzută de Codul de procedură fiscală, după desființarea totală sau parțială a unui înscris sau la restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii, cu emiterea unei noi decizii de impunere.

Întrucât potrivit art. 278 alin. (1) din Codul de procedură fiscală introducerea contestaţiei administrative nu suspendă executarea actului administrativ fiscal, contestatorul poate cere suspendarea executării actului administrativ fiscal în temeiul Legii nr. 554/2004.

3. Legea societăţilor comerciale 31/1990 defineşte răspunderea şi rolul acţionarilor, al consiliului de administraţie/administratorilor şi al managementului. „Corporate veil” – „vălul corporatist” continuă să nu fie corect aplicat în cauzele penale, Legea 31/1990 fiind poate cea mai abuzată LEGE SPECIALĂ. Actele constitutive cuprind datele de identificare ale asociaţilor şi clauze care reglementează organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii. Articolele 7, 36 şi 204 din Legea 31/1990 prevăd reglementări cu privire la acţionari, asociaţi, administratori şi înregistrarea acestora la ON Registrul Comerţului pentru opozabilitate. Procedurile legii speciale trebuie aplicate în relaţie cu art 25 (3) CPP dar şi a altor legi speciale, în sensul desfiinţării unor acte ce au termene de prescripţie sau care au intrat in circuitul civil:

a. dispoziţiile constituţionale ale art. 148 alin. (2) şi (4) din Constituţia României cu privire la Tratatul de aderare la CE;

b. jurisprudenţa obligatorie a CJUE definită de Art 11 (11) Cod fiscal;

c. În domeniul taxei pe valoarea adăugată şi al accizelor, autorităţile fiscale şi alte autorităţi naţionale trebuie să ţină cont de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene;

d. Directiva 112/2006 cu trimitere la art 178 existenţa unei facturi şi art 168 ca tranzacţiile să fie reale;

e. 90 Cod procedură fiscală: Radierea înregistrării fiscale;

f. 227, 233 şi 235 si următoarele din Legea societăților comerciale nr. 31/1990, ca regulă generală, dizolvarea societății are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Legea 31 / 1990 – Legea societăților comerciale este explicită la art. 237 în sensul că:

(3) Hotărârea tribunalului prin care s-a pronunţat dizolvarea se înregistrează în registrul comerţului, se comunică direcţiei generale a finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti, şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala titularului cererii de dizolvare, acesta putând să se îndrepte împotriva societăţii.

(6) La data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, persoana juridică intră în lichidare, potrivit prevederilor prezentei legi.

(9) Încheierea de radiere se înregistrează în registrul comerţului, se comunică persoanei juridice la sediul social, Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi direcţiilor generale ale finanţelor publice judeţene şi a municipiului Bucureşti, pe cale electronică, şi se afişează pe pagina de Internet a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi la sediul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, în raza căruia societatea îşi are înregistrat sediul.

(10) Bunurile rămase din patrimoniul persoanei juridice radiate din registrul comerţului, în condiţiile alin. (8) şi (9), revin acţionarilor.

g. Art. 5 CF aplicarea unitară a legislației aliniat (1) Organul fiscal este obligat să aplice unitar prevederile legislației fiscale pe teritoriul României;

h. Orice persoană impozabilă stabilită în România şi înregistrată în scopuri de TVA, care îşi încetează activitatea economică trebuie să solicite anularea înregistrării în scopuri de TVA în termen de 15 zile de la data documentelor ce evidenţiază acest fapt, conform prevederilor art. 316 alin. (20) din Codul fiscal;

i. Certificatul de atestare fiscală se solicită înaintea întocmirii bilanţului de lichidare, dar trebuie să se ţină cont de valabilitatea acestuia la depunerea lui la registrul comerţului. Dacă societatea înregistrează datorii scadente la bugetul de stat, acestea trebuie achitate fie din fondurile societăţii, fie din fondurile personale ale asociaţilor (daca este vorba de dizolvare fara lichidare), altfel ANAF-ul va deveni un creditor ca oricare altul care va face opozitie la dizolvarea respectivă;

j. O societate radiată din Registrul Comerţului nu mai are calitatea de contribuabil, motiv pentru care nu mai poate fi supusă unei inspecţii fiscale sau a unui control încrucişat. Dacă acel contribuabil nu mai există, fiind radiat în baza prevederilor Legii 31/1990, inspecţia fiscală nu mai are obiect. De asemenea, o societate radiată nu mai figurează cu obligaţii fiscale de plată în fişa de evidenţă analitică pe plătitor organizată la nivelul organului de administrare fiscală, aspect care rezultă şi din prevederile art. 176 „Insolvabilitatea” alin. (6) din Codul de procedură fiscală. Conform acestui articol, creantele fiscale datorate de debitori, persoane juridice, radiaţi din registrele în care au fost înregistraţi se scad din evidenţa analitică pe plătitor după radiere, indiferent dacă s-a atras sau nu răspunderea altor persoane pentru plata obligaţiilor fiscale;

k. Art 172 alin (1) din OMJ 2594/C/2008, ANAF putea face opoziţie în 30 de zile de la publicarea în Monitorul oficial. Radierea unei societăţi în nume colectiv, cu răspundere limitată, ca urmare a dizolvării şi lichidării simultane prin acordul unanim al asociaţilor cu privire la modul de lichidare şi stingere a pasivului social, se poate efectua numai după trecerea a 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale a asociaţilor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

l. Principiul prevalenței economicului asupra juridicului definit de punctul 49, Secțiunea 6 din OMFP nr.1752/2005:

“Principiul prevalenţei economicului asupra juridicului. Prezentarea valorilor din cadrul elementelor din bilanţ şi contul de profit şi pierdere se face ţinând seama de fondul economic al tranzacţiei sau al operaţiunii raportate, şi nu numai de forma juridică a acestora.”

m. Principiul securităţii juridice;

n. Principiul „ne bis in idem”;

o. Principiul neutralitătii TVA;

p. Principiul îmbogăţirii fără justă cauză a fost consacrat fără rezerve de Curtea de Justiţie Europeană, fiind frecvent amintit în contextul unor speţe în care impozitele sau taxele prelevate de statele membre erau considerate ca fiind incompatibile cu dreptul comunitar. În toate aceste cazuri, Curtea a spus că obligaţia de restituire a prelevărilor nelegale ce incumbă autorităţilor fiscale este fundamentată pe principiul îmbogăţirii fără justă cauză;

q. Autoritate de lucru judecat cu privire la radiere, inclusiv rămânerea definitivă a impunerii pentru tranzacţii reale, pe latura civilă cu respectarea Art. 19 (5);

4. Legea Contabilităţii 82/1991. Instanţele de judecată nu sunt menţionate în această lege, că trebuie să respecte principiile contabile la emiterea unei sentinţe/decizii judecătoreşti. Aici mă refer la aspectul în care decizia cu aspecte contabile trebuie să urmeze forma dată de legea specială cu aspecte care limitează o decizie corectă, rezultând că legislaţia este incompletă in sensul în care:

a. instanţele nu au o obligaţie legală să respecte principiile contabile;

b. nu sunt proceduri pentru îndreptarea unei sentinţe/decizii formulate eronat din punct de vedere contabil;

c. Ministerul Public nu verifică practica judiciară în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul unei decizii. Nu este oare aceasta o îndatorire fundamentală a Ministerului Public să verifice bunele practici şi legalitatea unor decizii?

d. Inspecţia Judiciară nu verifică legalitatea unei decizii, neconcordanţa cu principiile contabile.

Expert contabil Daniel Udrescu

Secţiuni: Content, Fiscalitate, Opinii, Selected | Toate secţiunile

Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

5 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti
SERVICII JURIDICE.RO