CCR. Constituirea cauţiunilor prin scrisoare de garanţie. Constituționalitate
21 septembrie 2023 | Irina RIMARU
Irina Rimaru
În Monitorul Oficial, Partea I nr. 846 din 20 septembrie 2023 a fost publicată Decizia nr. 376/2023 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 61^1 din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, introduse prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 45/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, și a dispozițiilor art. 1.060 alin. (1) din Codul de procedură civilă.
Excepţia de neconstituţionalitate a fost ridicată de Societatea AEG Tehnology – S.R.L. din Galaţi într-o cauză având ca obiect un litigiu privind achiziţiile publice, şi anume prestare servicii de proiectare şi execuţie a unor lucrări de construcţii în cadrul unui proiect de extindere a infrastructurii de colectare şi epurare a apei uzate.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autoarea acesteia susţine că dispoziţiile art. 1.060 alin. (1) din Codul de procedură civilă şi cele ale art. 611 din Legea nr. 101/2016 sunt neconstituţionale, în măsura în care pentru constituirea cauţiunilor prin scrisoare de garanţie, adică prin aducerea unui garant, este necesară exprimarea acordului autorităţii contractante în cadrul procedurii de achiziţie publică. Autoarea excepţiei susţine că scrisoarea de garanţie reprezintă tocmai o declaraţie, un angajament prin care emitentul se obligă să garanteze până la nivelul sumei stabilite de instanţă, iar în ceea ce priveşte natura juridică a scrisorii de garanţie arată că aceasta rezultă din însăşi denumirea ei, garanţie. Aşa fiind, atât timp cât în temeiul art. 1.060 alin. (1) din Codul de procedură civilă se impune obţinerea acordului celui în favoarea căruia se constituie, condiţia de valabilitate pentru instituirea cauţiunii prin instrument financiar devine condiţia prealabilă pentru însuşi accesul la contestaţie, respectiv plângere, dreptul de a contesta fiind, în esenţă, condiţionat de obţinerea acordului adversarului – autoritatea contractantă care, în procedura administrativ-jurisdicţională, este adversarul sau pârâtul în cadrul acţiunii în faţa instanţelor de judecată.
Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 611 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi dispoziţiile art. 1.060 alin. (1) din Codul de procedură civilă:
– Art. 611 din Legea nr. 101/2016: „(1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sau art. 49, sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauţiune stabilită după cum urmează:
a) 2% din valoarea estimată a contractului, în cazul în care aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 35.000 lei;
b) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 88.000 lei;
c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei;
d) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 880.000 lei.
(2) În cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, prevederile alin. (1) se raportează la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent ce se intenţionează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv.
(3) În cazul în care contestaţia a fost respinsă de către Consiliu, persoana care se consideră vătămată care utilizează calea de atac în condiţiile art. 29 sau art. 51 alin. (3), după caz, nu trebuie să constituie o cauţiune suplimentară.
(4) În cazul în care calea de atac reglementată de art. 29 sau art. 51 alin. (3) este utilizată de o altă persoană decât cea care a constituit cauţiunea conform alin. (1), pentru soluţionarea plângerii sau recursului, după caz, trebuie constituită în prealabil o cauţiune egală cu 50% din cauţiunea prevăzută la alin. (1).
(5) Cauţiunea depusă se restituie, la cerere, după soluţionarea prin hotărâre definitivă a plângerii, respectiv după încetarea efectelor suspendării procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului.
(6) Cauţiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor suspendării procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului.
(7) Consiliul sau instanţa, după caz, se pronunţă asupra cererii de restituire a cauţiunii cu citarea părţilor, printr-o încheiere supusă numai recursului la instanţa ierarhic superioară. Recursul este suspensiv de executare.
(8) În situaţia în care nu sunt aplicabile prevederile de la alin. (5)-(7), cauţiunea se constituie venit la bugetul de stat la împlinirea termenului de 3 ani calculat de la data la care aceasta putea fi solicitată.
(9) Sunt scutite de la depunerea cauţiunii autorităţile contractante.”;
– Art. 1.060 alin. (1) din Codul de procedură civilă: „La cererea debitorului cauţiunii, instanţa poate încuviinţa, cu acordul expres al beneficiarului cauţiunii, ca în locul bunurilor arătate la art. 1.057-1.059 să fie adus un garant.”
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea reţine că:
– prin art. 611 din Legea nr. 101/2016 legiuitorul a impus constituirea unei cauţiuni pentru soluţionarea contestaţiei formulate atât pe cale administrativ-jurisdicţională în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cât şi pe cale judiciară în faţa instanţei judecătoreşti. În ceea ce priveşte modalitatea de constituire a cauţiunii, Curtea reţine că prevederile Legii nr. 101/2016, potrivit art. 68 din acest act normativ, în măsura compatibilităţii, se completează cu prevederile Codului de procedură civilă, care cuprinde în titlul XIV – Cauţiunea judiciară, iar la art. 1.060 alin. (1) din Codul de procedură civilă se prevede că, la cererea debitorului cauţiunii, instanţa poate încuviinţa, cu acordul expres al beneficiarului cauţiunii, ca în locul bunurilor arătate la art. 1.057-1.059 din acelaşi cod să fie adus un garant.
– dispoziţiile legale privind constituirea cauţiunii şi prin alte instrumente financiare, diferite de numerarul depus la Trezoreria Statului, care sunt limitate prin lege ca formă şi care se pot constitui numai cu acordul autorităţii contractante, reprezintă reguli de procedură care se circumscriu marjei de apreciere a legiuitorului, potrivit dispoziţiilor art. 126 alin. (2) din Constituţie, coroborate, în contextul dat, cu cele ale art. 135 alin. (2) lit. b) din Constituţie, potrivit cărora statul trebuie să asigure protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară.
– principiul egalităţii în faţa legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite şi, prin urmare, acesta nu exclude, ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite. Astfel cum rezultă din dispoziţiile constituţionale, cetăţenii se bucură de drepturile prevăzute în Constituţie şi în legi, fiind egali în faţa acestora şi a autorităţilor publice, în timp ce autorităţile publice exercită atribuţiile ce le sunt stabilite de lege, potrivit competenţei lor, în realizarea funcţiilor pentru care sunt create (Decizia nr. 839 din 17 noiembrie 2020). Faţă de această împrejurare, Curtea a reţinut că nu poate fi primită susţinerea privind pretinsa încălcare a principiului egalităţii în faţa legii prin prisma faptului că, potrivit normelor de drept comun, o parte din litigiu, în speţă fiind vorba de o autoritate contractantă, în favoarea căreia se depune cauţiunea, are posibilitatea să declare, în mod expres, că este de acord ca aceasta să fie depusă sub forma unor instrumente financiare care pot servi ca instrumente de plată, întrucât legea prevede că, de regulă, cauţiunea se depune în numerar şi numai prin excepţie se poate constitui şi prin alte modalităţi de plată constând în instrumente financiare, această din urmă modalitate fiind tocmai un beneficiu suplimentar pentru partea în sarcina căreia se impune constituirea unei astfel de cauţiuni. Or, acest din urmă aspect nu este de natură a conduce la încălcarea principiului egalităţii între operatorii economici şi autoritatea contractantă. De altfel, în contextul dat, nu se poate reţine existenţa unei situaţii similare/comparabile în ceea ce priveşte cazurile în care se află operatorii economici şi statul, având în vedere şi scopul pentru care a fost instituită cauţiunea în discuţie, respectiv pentru a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al operatorilor economici.
– atât în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (Hotărârea din 28 mai 1985, pronunţată în Cauza Ashingdane împotriva Regatului Unit, paragraful 57), cât şi în cea a Curţii Constituţionale (Decizia nr. 160 din 24 martie 2016, paragraful 23), s-a statuat că o caracteristică a dreptului de acces liber la justiţie este aceea că nu este un drept absolut şi că el poate fi supus unor restricţii legitime, cum ar fi termenele legale de prescripţie sau ordonanţele care impun depunerea unei cauţiuni judicatum solvi; important este ca aceste restrângeri să nu aducă atingere substanţei dreptului, să urmărească un scop legitim şi să existe un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit (Hotărârea din 21 februarie 1975, pronunţată în Cauza Golder împotriva Regatului Unit, paragraful 39, sau Hotărârea din 10 mai 2001, pronunţată în Cauza Z şi alţii împotriva Regatului Unit, paragraful 93).
– stabilirea unor condiţionări pentru introducerea acţiunilor în justiţie, în general, nu constituie, în sine, o încălcare a accesului liber la justiţie, el presupunând accesul la mijloacele procedurale prin care se înfăptuieşte justiţia (Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 8 februarie 1994). Însă legiuitorul este ţinut să o facă orientându-se după principiul est modus in rebus, respectiv să fie preocupat ca exigenţele instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu pună sub semnul întrebării însăşi existenţa dreptului (Decizia nr. 39 din 29 ianuarie 2004, şi Decizia nr. 40 din 29 ianuarie 2004).
– În ceea ce priveşte instituirea unei cauţiuni prin legislaţia ce reglementează remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, Curtea, în jurisprudenţa sa, a reţinut că aceasta este rezonabilă din punctul de vedere al cuantumului ei, legiuitorul impunând şi un prag maxim până la care poate fi fixată cauţiunea, iar opţiunea sa este pe deplin justificată. Contractele de achiziţii publice presupun, de cele mai multe ori, efectuarea de lucrări publice cu un anumit grad de complexitate. Nu orice operator economic are capacitatea logistică şi financiară de a efectua aceste lucrări, mai ales că, de cele mai multe ori, mecanismul de efectuare a lucrărilor presupune investiţii iniţiale ale operatorului economic ce sunt decontate ulterior de stat. Aşadar, operatorii economici nu se află în aceeaşi situaţie juridică, ei neavând toţi aceeaşi capacitate economică de realizare a obiectivelor vizate de contractele de achiziţii publice. Or, dinamica raporturilor juridice existente în domeniul achiziţiilor publice demonstrează că intervenţia legiuitorului era necesară, în condiţiile în care drepturile procesuale au fost exercitate frecvent cu rea-credinţă de către operatori economici care nu aveau capacitatea efectivă de a-şi executa obligaţiile ce rezultau din încheierea contractelor de achiziţii publice. Interesul naţional impune ca statul să poată realiza cu celeritate obiectivele propuse în vederea îmbunătăţirii vieţii cetăţenilor săi, cu respectarea, bineînţeles, a drepturilor şi a intereselor legitime ale eventualilor participanţi la procedurile de achiziţie publică. Prin instituirea cauţiunii, legiuitorul a urmărit, pe de o parte, să descurajeze cererile nefundamentate sau exercitarea cu rea-credinţă a drepturilor procesuale, iar, pe de altă parte, să constituie o garanţie destinată acoperirii eventualelor pagube ce ar putea fi produse părţii împotriva căreia se cere luarea unor măsuri, în condiţiile în care cererea celui ce plăteşte cauţiunea se respinge (Decizia nr. 501 din 17 septembrie 2019).
– obiectivele urmărite prin adoptarea de către legiuitor a măsurii criticate se circumscriu unui scop legitim şi instituirea acestei obligaţii de consemnare a cauţiunii reprezintă o măsură legislativă adecvată, necesară şi care păstrează un just echilibru între cerinţele de interes general protejate de legiuitor – prevenirea exercitării cu rea-credinţă a drepturilor procesuale – şi interesul individual al justiţiabilului de a avea acces efectiv la instanţă în vederea folosirii mijloacelor procedurale puse la dispoziţia sa (Decizia nr. 501 din 17 septembrie 2019, paragrafele 33-36).
Astfel, cu unanimitate de voturi, Curtea:
– Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate invocată.
Irina Rimaru, JURIDICE.ro
