« Flux noutăţi
JURIDICE.ro
JURIDICE

Inacțiunea statelor în procesul de formare a cutumei (II)
10.12.2020 | Gianina DZIȚAC

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Gianina Dzițac

Gianina Dzițac

« Inacțiunea statelor în procesul de formare a cutumei (I)

Revin la studiul privind inacțiunea statelor în procesul de formare a cutumei. În prima parte am încercat să analizăm rolul potențial al inacțiunii din perspectiva primului element fundamental al cutumei, respectiv practica de stat.

Cel de-al doilea element constitutiv al cutumei internaționale este elementul subiectiv (opinio iuris sive necessitatis), care presupune ca practica în cauză să fie întreprinsă cu un sentiment de drept sau obligație. Expresia „opinio juris” a fost folosită cu sensul de „convingere”, „credință”, „sentiment” sau „motivație”[1]. În lipsa elementului subiectiv nu ne aflăm în prezența unei cutume, prin urmare, pentru fiecare caz este esențial să se analizeze atitudinea statului de a se conforma practicii pe motiv că reprezintă o normă obligatorie.

Elementul subiectiv al cutumei comportă o serie de întrebări. Cum poate un specialist al dreptului să constate „convingerea” unui stat când se angajează într-o nouă practică? Cum trebuie dovedită acceptarea ca drept (opinio juris)? Există o metodă exclusivă pentru determinarea opinio juris?

§ 4. Evaluarea relevanței legale a acceptării ca drept (opinio juris)

Partea a doua a studiului este axată pe analiza concluziei 10, alineatul 3 din Proiectul de concluzii privind identificarea dreptului internațional cutumiar potrivit căreia „omisiunea de a reacționa, care se întinde pe o perioadă de timp, la o practică poate să reprezinte dovada acceptării ca drept (opinio juris), dacă statele erau în poziția de a reacționa și circumstanțele cereau o reacție”.

Faptul că un stat nu a reacționat la timp față de o anumită practică poate servi ca probă a existenței elementului subiectiv dacă statul putea reacționa și circumstanțele cereau o reacție. Considerăm că o serie de factori trebuie evaluați cu atenție pentru a concluziona că omisiunea unui stat de a reacționa poate fi considerată dovadă a acceptării ca drept (opinio juris).

Se pare că în evaluarea relevanței legale a inacțiunii ca dovadă a opinio juris se va ține cont de circumstanțele specifice fiecărui context analizat, adică de interesul și dreptul statului, dacă statul a avut cunoștință despre practică, de factorii legali și extralegali precum și de durată, factori ce vor fi analizați în cele ce urmează.

4.1. Interesul și dreptul statului

În ceea ce privește reacția la practică, apreciem că statele ale căror interese sunt direct afectate de o anume conduită, în general, reacționează pentru simplul fapt că inacțiunea le-ar putea afecta drepturile și interesele lor[2]. Cu toate acestea, niciun stat nu reacționează la fiecare caz de practică[3]. O practică a statului care contravine normelor internaționale este ilegală per se, indiferent dacă alte state se opun sau nu[4], respectiv în domenii care privesc drepturile omului, dreptul internațional umanitar, interzicerea utilizării forței împotriva integrității teritoriale sau independenței politice a unui stat.

În timp ce dreptul internațional impune statelor să nu recunoască situațiile create prin încălcarea regulilor sale, nu obligă statele să protesteze activ împotriva unor astfel de încălcări[5]. Mai mult, în dreptul internațional nu există o obligație a statelor de a reacționa la o practică a unui stat care poate conduce la formarea unei noi norme cutumiare[6]. Cu toate acestea, lipsa protestului poate avea efecte juridice dacă se așteaptă o reacție din partea unui stat[7].

Deși Comisia de Drept Internațional a oferit un singur exemplu în care este solicitată reacția statelor sau când practica afectează drepturile statului, cazul Suveranitatea asupra Pedra Blanca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks și South Ledge (Malaezia c. Singapore), diferendul menționat de Comisie nu privește o cutumă, ci se referă la stabilirea suveranității asupra unui teritoriu. În textul concluziilor, Comisia menționează că poate fi cazul, de exemplu, când practica este una care „afectează (direct sau indirect) – de obicei nefavorabil – interesele sau drepturile statului care nu reușește sau refuză să reacționeze”[8]. Expresia care afectează „indirect” interesele sau drepturile unui stat care nu reușește sau nu vrea să reacționeze cuprinde „interesele teoretice și indirecte afectate de dreptul internațional cutumiar”[9] și nu pare să reflecte comentariile stricte ale membrilor Comisiei. Comisia precizează că „este posibil ca o anumită practică să fie considerată că afectează toate sau practic toate statele[10]. În opinia sa disidentă exprimată în cazul Delimitarea maritimă și teritorială în Marea Caraibilor (Nicaragua c. Honduras), judecătorul ad hoc Torres Bernandez a sugerat că există o obligație de a reacționa, doar când interesele unui stat sunt puternic afectate.

Analizând propunerea Comisiei și interpretând literal enunțul, respectiv „circumstanțele necesită o reacție atunci când drepturile și interesele indirecte ale statelor sunt afectate” coroborat cu „o practică ar putea fi considerată ca afectând toate sau practic toate statele”, ar putea fi dedusă cu ușurință concluzia că fiecare practică ar putea duce la crearea unei noi norme de drept cutumiar sau că lipsa de reacție a unor state ar exprima prin inacțiunea lor acceptarea ca drept (opinio juris).

Reacția unui stat la o acțiune a altui stat este facultativă și depinde de interesele statului, interese care sunt dificil de probat deși „trebuie verificat dacă acea achiesare corespunde exact cu intenția implicită a statului”[11]. Este evident că în situația în care interesele statelor sunt afectate, acestea își vor manifesta opoziția. În această privință, Raportorul Special Sir Michael Wood l-a citat în cel de al treilea raport pe Danilenko, potrivit căruia „absența protestelor implică achiesarea numai dacă practica afectează interesele și drepturile unui stat inactiv (…). De regulă, nu pot fi luate în considerare doar interese directe, ci și indirecte”[12]. Referindu-se la anumite practici care pot fi considerate că afectează toate sau practic toate statele, același autor de mai sus susține că „în domenii de relații care afectează interese comune ale întregii omeniri, prezența unui interes general al tuturor statelor poate oferi motive suficiente pentru a presupune că absența protestelor implică achiesare”[13].

Încălcarea drepturilor statelor este un factor care poate determina o reacție, însă, în cazul dreptului internațional cutumiar, inacțiunea unui stat nu trebuie interpretată în sens larg. Pentru a se evita ambiguitatea, inacțiunea trebuie încadrată într-un context explicit, urmând să fie corelată cu alți factori.

4.2. Cunoașterea practicii

Potrivit unei declarații a președintelui Comitetului de redactare al CDI, Mathias Forteau, condiția ca un stat să fie în măsură de a reacționa „implică necesitatea cunoașterii practicii în cauză (…)”[14]. În consecință, o așteptare legitimă din partea unui stat „să reacționeze”[15] pentru identificarea unei reguli de drept internațional cutumiar apare numai dacă statul în cauză a avut cunoștințe efective despre practică (circumstanțele trebuie să arate că statul în cauză trebuie considerat că avea astfel de cunoștințe) și capacitate de a acționa. Comentariul Comisiei sugerează că statul trebuie să fie conștient de faptul că trebuie să acționeze, că se așteaptă o reacție din partea sa și că tăcerea sau inacțiunea pot avea efectul acceptării.

În comentariul său la cel de al doilea raport privind identificarea dreptului internațional cutumiar, reprezentantul iordanian, domnul Hmoud, a arătat că există posibilitatea ca statele să nu reacționeze la o practică pentru că „s-ar putea să nu fie conștiente de existența practicii(…)”[16]. Pentru ca un stat să reacționeze la o practică este necesar ca faptele să se desfășoare public[17] pentru a putea fi considerate „cunoscute”. Nu este exclusă posibilitatea ca aceste fapte să fie comunicate prin canale diplomatice.

În concluzie, dacă statele nu sunt conștiente de practicile sau pozițiile transmise de alte state, considerăm că inacțiunea acelor state care nu au cunoștință nu poate avea valoare normativă.

4.3. Analiza factorilor legali și extra legali

Comisia de Drept International ne oferă îndrumări în cadrul proiectului de concluzii pentru a face distincția între acceptarea ca drept și alte motive care pot însoți o anumită practică[18].

În hotărârea exprimată în Platoul continental al Mării de Nord privind pe Danemarca, Olanda și Germania într-o cauză vizând stabilirea regulilor în conformitate cu care se va proceda la  delimitarea platoului continental între Danemarca și Germania, pe de o parte și Olanda și Germania, pe de altă parte , CIJ a susținut că „nu numai că actele în cauză trebuie să constituie o practică stabilită, dar trebuie să fie, de asemenea, sau să fie realizate în așa fel încât să fie o dovadă a credinței că această practică este obligatorie prin existența unei norme de drept care o impune. (…) Prin urmare, statele în cauză trebuie să simtă că sunt conforme cu ceea ce reprezintă o obligație legală”[19].

Judecătorul Petren a subliniat în opinia sa disidentă din cazul Testele Nucleare că „abținerea de la o conduită trebuie să fie motivată nu de considerente politice sau economice, ci de o convingere că  anumite conduite sunt interzise de dreptul internațional cutumiar”[20]. De asemenea, considerentele de comoditate politică sau curtoazie nu pot fi luate în considerare ca importanță juridică.

Curtea Internațională de Justiție nu a recunoscut în cazul Azilul, existența unei norme de drept internațional cutumiar în cazurile de practică care s-au bazat pe „considerente de comoditate sau simplă convenție politică  care par să fi determinat statul teritorial să recunoască azilul fără ca această decizie să fie dictată de vreun sentiment de obligație legală”[21].

În încercarea lor de a-și justifica tăcerea sau inacțiunea, unele state au invocat în câteva diferende motivele de ordin politic. În cauza Templul Preah-Vihear, judecătorul Spender a subliniat importanța examinării tăcerii statului Siam în contextul situației politice particulare având în vedere că era sub dominația Franței la momentul la care a fost evaluat comportamentul statului[22], dar Curtea a considerat irelevant acest aspect.

Similar, CIJ nu a acordat importanță evenimentelor politice legate de contextul colonial când a analizat comportamentul tăcut al Malaeziei în cazul Pedra Branca, acordând o pondere mai mare inacțiunii statului în raport de actele întreprinse de Singapore[23].

Deși pot foarte bine să fie prezente la începutul dezvoltării unei practici, acceptarea de drept (opinio juris) nu trebuie confundată cu considerentele de natură socială sau economică[24]. Mai mult, trebuie să distingem între practica de stat și o tăcere din partea partenerilor unui tratat care nu demonstrează existența unei opinio juris în scopul identificării dreptului internațional cutumiar. În schimb, proiectul de concluzii susține că atunci când statele acționează în conformitate cu un tratat prin care nu sunt obligate sau față de statele care nu sunt părți la tratat, existența acceptării dreptului poate fi stabilită[25].

4.4. Factorul timp

Timpul joacă un rol important în considerarea inacțiunii statelor ca acceptare de drept, fiind necesară menținerea inacțiunii pentru o perioadă suficientă de timp.  În cuvintele judecătorului Curții Internaționale de Justiție, Sir Fitzmaurice „pentru ca o conduită să poată echivala cu achiesarea, aceasta trebuie menținută pe o anumită perioadă de timp”[26].

În cazul Golful Maine, Curtea a analizat faptul că SUA nu au reușit să răspundă la cererea canadiană cu privire la Georges Bank, și a reținut că această întârziere în a răspunde nu poate fi considerară achiesare[27]. De asemenea, CIJ a făcut referire în cauza Zonele de pescuit la tăcerea guvernului Regatului Unit timp de șaizeci de ani în care nu a contestat în niciun fel practica[28]. Doctrina a considerat că trecerea timpului este relevantă pentru coerența comportamentului statelor în privința inacțiunii[29].

Conform comentariului Comisiei la concluzia 10 alin. 3 dacă statul „nu a avut un timp rezonabil pentru a răspunde, inacțiunea nu poate fi atribuită unei recunoașteri a faptului că o astfel de practică a fost mandatată (sau permisă) în conformitate cu dreptul internațional cutumiar”[30].

§ 5. Atitudinea statelor

Calificarea unei inacțiuni ca fiind acceptare ca drept (opinio juris) reprezintă unul din cele două elemente esențiale  pentru ca inacțiunea unui stat să determine formarea unei cutume, astfel încât se impune să analizăm modul în care statul își privește propriul comportament, respectiv atitudinea lui. Statul vede inacțiunea sa ca un simplu obicei sau reprezintă convingerea lui că acea inacțiune este obligatorie din punct de vedere legal?[31]

Întrucât am văzut în secțiunile precedente că practica de stat poate fi interpretată în diferite moduri, scopul elementului subiectiv (convingerea) este să diferențieze inacțiunea statului care dă naștere unei norme de drept internațional cutumiar, de inacțiunea care nu e relevantă din punct de vedere juridic. Profesorul Malcolm Shaw afirmă că „omisiunea de a reacționa este ea însăși o dovadă a atitudinii unui stat ca și acțiunea”[32], dar „examinarea intenției subiective e foarte importantă în cazul în care inacțiunea este ambiguă”[33].

Alineatul 2 al proiectului de concluzie 10 ne oferă o listă care nu se pretinde a fi exhaustivă a unor potențiale forme de dovadă a acceptării de drept (opinio juris), incluzând declarații publice făcute în numele statului; publicații oficiale;  avize legale ale guvernului; corespondență diplomatică; deciziile instanțelor naționale; prevederi ale tratatelor precum și conduită în legătură cu rezoluțiile adoptate de o organizație internațională sau în cadrul unei conferințe interguvernamentale[34]. Unele din aceste forme de probă coincid cu formele de practică ale statului, cu toate acestea ele necesită un test separat pentru fiecare caz[35]. În ceea ce privește omisiunea de a reacționa a unui stat față de o anumită practică, se poate observa că, în realitate, „identificarea elementului subiectiv (convingerea) se face prin interpretarea actelor ce constituie elementul material”[36].

În cuvintele Raportorului Special Sir Michael Wood „acceptarea ca drept poate fi stabilită și prin inacțiune sau abstențiune, atunci când acestea reprezintă concordanța sau achiesarea unei practici”[37]. Se pare că în conținutul rapoartelor privind identificarea dreptului internațional cutumiar se face referire la conceptul juridic de achiesare[38]. Potrivit Encyclopedia of Public International Law (ediția 1992) „achiesarea este un tip de inacțiune calificată. Doctrina achiesării reprezintă propunerea unui efect obligatoriu rezultat din pasivitate și inacțiune în ceea ce privește revendicările străine care, potrivit practicii generale a statelor (…) solicită de obicei protest pentru a afirma, păstra sau proteja drepturile”[39]. Enciclopedia adaugă că „achiesarea a apărut în principal în contextul disputelor teritoriale privind relațiile bilaterale sau cutumele locale”[40].

Specialistul Marques Antunes afirmă că achiesarea „se referă la un consimțământ transmis în mod tacit de un stat, unilateral, prin tăcere sau inacțiune, în circumstanțe astfel încât un răspuns care exprimă dezacord sau obiecție în legătura cu conduita altui stat, ar fi fost solicitat”[41].

Într-o hotărâre recentă a CIJ pronunțată în cazul Suveranitatea asupra Pedra Branca/Pulau Puteh  s-a statuat că tăcerea nu poate funcționa ca achiesare decât dacă e solicitată o reacție[42]. Curtea a constatat că suveranitatea asupra Pedra Branca/Pulau Puteh a trecut la Singapore pe baza unui acord tacit între părți pentru cedarea teritoriului dedus din activitățile efectuate de Singapore și comportamentul tăcut al Malaeziei. Acest diferend privește o dispută teritorială între Singapore și Malaezia pentru mai multe insule de la intrarea estică a Strâmtorii Singapore, respectiv Pedra Branca, numită anterior Pulau Batu Puteh.

În această cauză, deși Malaezia a susținut că a efectuat acte care au demonstrat intenția ei de a acționa ca suveran față de Predra Branca, conduita silențioasă a acesteia pentru o perioadă mare de timp a fost considerată achiesare întrucât Malaezia a argumentat în mod repetat că nu a protestat împotriva actelor efectuate de Singapore pe insulă sau în zonele maritime din jurul insulei deoarece nu le-a considerat ca fiind acte „a titre de souverain”[43].

Cu toate acestea nu orice tăcere sau inacțiune a statului referitoare la o anumită practică funcționează ca dovadă a acceptării de drept (opinio juris). Pentru a funcționa ca un consimțământ tacit, inacțiunea statului trebuie să fie calificată „achiesarea este consimțământ dedus din tăcere sau inacțiune relevantă din punct de vedere juridic”[44]. Conform dictumului Curții Internaționale de Justiție în cauza Golful Maine, achiesarea este echivalentă cu  „recunoașterea tacită manifestată printr-o conduită unilaterală pe care cealaltă parte o poate interpreta drept consimțământ”[45]. Inacțiunea calificată provenită dintr-un simț al obligației trebuie diferențiată de orice alt tip de inacțiune provenită din varii motive „inclusiv lipsa capacității de a acționa sau lipsa de interes”[46], motive  ce nu pot avea nicio legătură cu evaluarea practicii statelor și cu reacția lor la acea practică[47].

Totuși, analogiile cu conceptul de achiesare trebuie făcute cu precauție în contextul dreptului internațional cutumiar. Apreciem că nu toate elementele practicii unui stat sunt egale în greutate, valoarea care trebuie acordată conduitei unui stat depinde de proveniența sa.

Pentru identificarea unei reguli cutumiare atât acțiunile cât și inacțiunile unui stat trebuie evaluate cu rigurozitate pentru a aprecia relevanța acestora din punct de vedere juridic: numai tăcerea sau inacțiunea pe care statul o privește ca pe ceva care are aceeași forță ca și legea poate fi relevantă din punct de vedere legal.

În acest sens, cauza Lotus a stabilit că „abținerea nu poate da naștere unei cutume decât dacă s-a bazat pe o datorie conștientă de a se abține”[48], cu alte cuvinte statele trebuie să fie conștiente că nu acționează într-un fel anume deoarece erau supuse unei obligații să nu acționeze.

În Avizul consultativ privind Legalitatea folosirii  armelor nucleare, CIJ a ignorat practica constantă a statelor privind abținerea de la utilizarea armelor nucleare întrucât a considerat că lipsește opinio juris[49].

Judecătorul CIJ Sir Fitzmaurice subliniază că „absența opoziției este relevantă doar în măsura în care implică achiesare, consimțământ sau toleranță din partea statelor în cauză; dar absența de opoziție în sine nu va implica în mod necesar sau întotdeauna acest lucru”[50]. În continuare, acesta afirmă că dacă omisiunea de a reacționa a unui stat este însoțită de o lipsă de cunoaștere a tuturor circumstanțelor relevante nu poate fi interpretată ca achiesare „în cazul în care practica sau utilizarea în cauză nu a fost adusă la cunoștința altor state sau, în orice caz, dacă practica sau utilizarea în cauză ia o astfel de formă încât nu este rezonabil posibil pentru state să deducă care este adevăratul său caracter”[51].

În dreptul internațional s-a afirmat că tăcerea unui stat poate funcționa ca achiesare în legătură cu o anumită practică care nu a provocat niciun protest. În cauza Zonele de pescuit privind un diferend între Norvegia care, printr-un Decret regal din 1935, a prevăzut un sistem de delimitare a propriei zone de pescuit, sistem care era o reflexie a unei practici îndelungate și continue a acesteia și Marea Britanie care avea interese privind pescuitul în acea zonă, sistemul norvegian a fost considerat drept internațional cutumiar, deoarece Marea Britanie nu a protestat împotriva acestui sistem și a tolerat această practică[52]. Pe de altă parte, simpla toleranță a unei practici ar putea să nu constituie acceptarea legalității acesteia[53]. Se sugerează că importanța protestului ar fi hotărâtoare în formarea cutumei, absența protestului putând fi interpretată ca o aprobare tacită, cu condiția de a se face distincția între un protest în sens juridic și o declarație politică.

În ceea ce privește motivele pentru care statele nu reacționează la o practică, așa cum am arătat „nu orice tăcere a statului poate fi considerată întotdeauna achiesare”[54] și nu se poate presupune că „statele au mereu obligația de a protesta împotriva a orice nu le place”[55]. O explicație pentru lipsa de reacție a unui stat poate fi faptul că statul nu consideră că este necesară reacția publică, abordând problema pe canale diplomatice sau confidențiale. Acceptarea ca  drept (opinio juris) trebuie să se distingă de alte considerente extralegale pe care un stat le poate avea cu privire la practica în cauză.

Potrivit profesorului Shaw, este nerealist să se aștepte ca fiecare stat „să reacționeze la orice act al altui stat.”[56]. Statele își aleg care sunt situațiile care pot avea o relevanță potențială, caz în care reacționează, și le exclud pe cele cărora nu doresc să le dedice atenția.

Mai mult, o singură inacțiune din partea unui stat nu este suficientă pentru formarea unei reguli de drept internațional cutumiar[57]. Însă, dacă un stat nu a protestat niciodată împotriva unei conduite, este mai ușor să fie trase concluzii cu privire la acea conduită.

Urmare a propunerii Raportorului Special, un număr mare de delegații au reacționat sugerând prudență în evaluarea omisiunii de a reacționa ca dovadă a acceptării ca drept (opinio juris). Majoritatea au subliniat că „nu este de așteptat ca statele să reacționeze la orice, iar atribuirea unei semnificații juridice inacțiunii depinde de circumstanțe particulare ale fiecărei situații”[58]. Raportorul special a fost de acord cu aceste comentarii arătând că, pe de o parte, este esențial ca reacția la practica relevantă să fie cerută, dar și că, inacțiunea nu poate reprezenta o credință că acea practică este obligatorie conform dreptului internațional cutumiar „dacă statul nu cunoștea practica sau dacă nu a avut timp suficient pentru reacție”[59]. Raportorul special a acceptat faptul că în comentarii s-a subliniat precauție în examinarea inacțiunii și, dacă li se cere, statele pot oferi alte explicații pentru tăcerea lor. În ultimul raport întocmit, Sir Michael Wood le-a asigurat pe statele care au propus o cerință suplimentară, și, anume ca „inacțiunea să fie prezentată a fi motivată ca acceptarea ca drept, ceea ce ar presupune ceva circular”[60]. Sugestia raportorului a fost de a include în comentariul la concluzia 10 o afirmație generală care să aibă ca efect că dovada acceptării ca drept trebuie atent examinată, pentru a determina dacă reflectă opinia juridică a statului referitoare la drepturile și obligațiile rezultate din dreptul internațional cutumiar[61].

După cum am observat, inacțiunea poate fi dificil de identificat și calificat, iar acceptarea ca drept (opinio juris) nu trebuie dedusă cu ușurință din inacțiune. Considerăm că inacțiunea nu e echivalentă în fiecare caz cu acceptarea ca drept. Pentru a evita ambiguitatea este necesar să încadrăm inacțiunea într-un context explicit și, raportat la circumstanțe, să determinăm dacă inacțiunea are relevanță din punct de vedere legal.

Convingerea statului că inacțiunea sa este obligatorie din punct de vedere legal este factorul care transformă un obicei simplu într-o regulă de drept cutumiar, astfel încât, în cazuri strict definite, tăcerea sau lipsa de reacție din partea unui stat poate fi considerată acceptare ca drept. Acceptarea dreptului (opinio juris) trebuie căutată atât în cazul statelor care se angajează în practica relevantă, cât și în cazul statelor care sunt în măsură să reacționeze la aceasta, care trebuie să arate că au înțeles practica în conformitate cu dreptul internațional cutumiar[62].

Pentru formarea dreptului internațional cutumiar este crucial să se stabilească că inacțiunea și conduita tăcută a statului au apărut deoarece statul s-a considerat obligat legal să facă acest lucru. În situația în care acceptarea ca drept (opinio juris) nu poate fi stabilită în mod clar, inacțiunea va fi considerată „omisiune ambiguă”[63].

Reacția statelor și ecourile post proiect de concluzii

În mod evident, concluziile Comisiei de Drept Internațional privind calificarea inacțiunii ca dovadă a acceptării de drept a stârnit ecouri în rândurile statelor și specialiștilor în drept internațional, o mare parte fiind critice în privința formulei „inacțiunea ca dovadă a acceptării de drept”. Marc Perrin de Brichambaut, în calitate de judecător al Curții Penale Internaționale, a avertizat că „în timp ce tăcerea sau inacțiunea pot echivala cu achiesarea în contextul identificării unei norme a dreptului cutumiar internațional, în ceea ce privește imunitățile, în anumite circumstanțe, o asemenea tăcere poate reflecta pur și simplu natura sensibilă a imunității și dorința oficialilor de stat de a se angaja într-o poziție certă în această privință ”[64].

În comentariile lor la Proiectul de Concluzii, multe state au subliniat că acceptarea ca drept nu trebuie să fie dedusă ușor din inacțiune. Israel a solicitat să se menționeze explicit că „inacțiunea să rezulte dintr-un sentiment al obligației legale obișnuite (…) având în vedere natura unică și complicată a inacțiunii ca sursă potențială a dreptului internațional cutumiar”[65]. În opinia delegației din Noua Zeelandă omisiunea de a reacționa la practica altui stat nu poate presupune acceptarea ca drept, deoarece „există multe motive legitime pentru care un stat nu poate să reacționeze public sau să protesteze împotriva acțiunilor unui alt stat. Statele trebuie să echilibreze o serie de interese atunci când iau în considerare dacă și cum să răspundă acțiunilor altui stat, inclusiv menținerea relațiilor prietenoase și funcționarea efectivă a comunității internaționale”[66]. De asemenea, subliniază că acest lucru este deosebit de relevant „ în cazul în care un stat nu a fost direct afectat de acțiunile întreprinse sau nu are un interes special pentru acestea” și apreciază că este mai potrivit „să reacționeze confidențial”[67].

Israel a explicat că „dacă un stat nu protestează împotriva unui alt stat ce practică pescuitul în apele sale teritoriale (…) omisiunea de a reacționa singur nu constituie opinio juris care să indice faptul că această activitate de pescuit este permisă în conformitate cu dreptul internațional. S-ar putea ca motivația de a nu protesta și de a permite practica să fie politică sau diplomatică, sau faptul că statul protestează de fapt practicii, dar din motive diferite face acest lucru doar în privat sau confidențial. În consecință, tăcerea statului în aceste condiții nu poate fi considerată în sine ca opinio juris”[68].

Republica Cehă a sugerat că motivele pentru care statele nu reacționează, într-un caz specific, nu pot avea nicio legătură cu evaluarea legală a practicii lor și lipsa de reacție la o astfel de practică,  arătând că „pot exista motive diverse pentru care statele nu reacționează la practicile altor state, chiar dacă în general se poate presupune că fac acest lucru. Statele pot să eșueze sau să refuze să acționeze pur și simplu din considerente diplomatice și politice sau din cauza lipsei capacității sau a lipsei de interes direct în comportamentul relevant al altor (altui) state (stat)”[69].  În continuarea comentariului învederează că „mai multă atenție ar trebui acordată (…) diferențierii dintre, pe de o parte, omisiunii de a reacționa de către statele care sunt în mod special (direct) interesate, preocupate, afectate de practicile relevante ale altor state și sunt conștiente de semnificația legală a reacției sau eșecului lor și, pe de altă parte, inacțiunii sau lipsei de reacție de către alte state, care poate fi bazată pe considerente politice, practice sau de altă natură și care nu decurg din simțul obligației legale”[70].

Pentru Statele Unite, omisiunea unui stat de a reacționa „arată foarte rar punctul de vedere în privința dreptului internațional”[71]. Motivele lipsei de reacție pot fi „abordarea preocupărilor politice interne sau „alte motive legale”, care pot motiva statul să nu acționeze”[72]. Cu alte cuvinte numai „inacțiunea deliberată a unui stat motivată  de considerente legale poate reflecta opinio juris”[73]. De asemenea, Olanda a sugerat că proiectul de concluzii ar trebui să țină cont de „rolul explicațiilor pe care statele le acordă într-o etapă ulterioară pentru anumite poziții și posibila lor tăcere”[74]. Olanda afirmă că „regula nu este că tăcerea implică achiesarea, ci mai degrabă că într-o situație particulară în care era clar că a fost solicitată o reacție, o astfel de reacție nu a apărut”[75]. China a sugerat că „inacțiunea nu poate fi tratată ca și consimțământ implicit; trebuie să se țină seama de cunoștințele statului cu privire la normele relevante și capacitatea sa de a reacționa pentru a determina dacă inacțiunea unui stat a fost intenționată și, astfel, ar putea servi drept dovadă a opinio juris”[76].

Din setul de comentarii succint evocate mai sus, reținem că statele au solicitat prudență arătând că, în unele contexte, ele ar putea reacționa în privat, situație în care apare o reacție, dar nu este vizibilă în exterior. De asemenea, pentru a fi relevantă, inacțiunea ar trebui să provină dintr-un simț al obligației legale, nu din considerente politice, diplomatice. Nu în ultimul rând, în privința factorilor, comentariile au fost relativ consensuale, subliniind interesele statului, cunoașterea practicii, capacitatea de a reacționa-care ar putea fi relevanți în privința posibilității ca inacțiunea să contribuie la dovada că o practică generală a fost acceptată ca drept (opinio juris).

CONCLUZII

Identificarea unei reguli de drept internațional cutumiar este o sarcină dificilă, mai ales privind culegerea și interpretarea dovezilor care pot fi relevante pentru acest exercițiu, cu scopul de a găsi care este „amestecul potrivit dintre ceea ce fac și spun statele, doresc și cred.”[77]

Pe parcursul prezentului studiu s-a evidențiat dificultatea practică de a califica inacțiunea. Se pare că în dreptul internațional inacțiunea statelor are potențialul de a fi relevantă în mai multe contexte: la formarea cutumei, practică interpretativă precum și în cazul principiului estoppel.

Implicațiile inacțiunii statelor în raport cu o anumită practică sunt dificil de distins, prudența și echilibrul fiind esențiale pentru a determina valoarea acestui tip de practică. Deliberarea și intenția sunt factorii care trebuie luați în considerare pentru a evalua practica statului.

Natura practicii, capacitatea statului de a reacționa, circumstanțele, reacțiile altor actori la practica de stat, impactul asupra drepturilor și intereselor statelor rămase pasive, factorul timp ar putea avea relevanță în analiza elementului subiectiv. Mai mult, inacțiunea trebuie să rezulte dintr-un sentiment de obligație sau drept legal.

Din ansamblul aspectelor dezbătute în contextul analizării inacțiunii statelor în procesul de formare a cutumei coroborate cu opiniile exprimate de state privind Concluziile CDI pe această temă, apreciem că proiectul de concluzii privind identificarea dreptului internațional cutumiar adoptat în 2018, în formă finală, este susceptibil de interpretări diferite. Deși statele au solicitat prudență în evaluarea inacțiunii ca practică de stat și ca dovadă a acceptării ca drept, textul final al concluziilor și comentariile aferente nu par să reflecte opiniile restrictive ale statelor care s-au exprimat cu privire la această temă.

Cu toate că este imposibil să se construiască o regulă generală cu privire la semnificația inacțiunii în toate domeniile dreptului internațional contemporan, inacțiunea statelor în procesul de formare a cutumei apare ca un subiect în dezvoltare într-un spațiu al dreptului internațional aflat în transformare, dovedind o deosebită importanță în relațiile dintre state în cadrul comunității internaționale.


[1] Proiectul de concluzii al CDI privind identificarea dreptului internațional cutumiar (2018), cu comentarii, Yearbook of the International Law Commission, 2018, vol. II., p. 138.
[2] Cazul Diferendul privind drepturile de navigație și conexe (Costa Rica c. Nicaragua), ICJ Reports, 2009, parag. 141 „Pentru Curte, eșecul Nicaragua de a nega existența unui drept care rezultă din practica care a continuat să nu fi fost tulburată și neîndoielnică pe o perioadă foarte lungă, este deosebit de semnificativă”.
[3] A se vedea declarația președintelui Comitetului de redactare (29 iulie 2015), p. 10 „Comitetul de redactare a împărtășit opinia că nu este de așteptat ca statele să reacționeze la fiecare caz de practică de către alte state. Se atrage atenția asupra circumstanțelor care înconjoară omisiunea de a reacționa pentru a se stabili dacă aceste circumstanțe indică faptul că statul care alege să nu reacționeze consideră că această practică este în concordanță cu dreptul internațional cutumiar”, citată în Al cincilea raport privind identificarea dreptului internațional cutumiar, p. 37, parag. 82, nota de subsol 246.
[4] Suy, E., Les actes juridiques unilateraux, Librarie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1962.
[5] Cazul Templul Preah-Vihear (Cambodgia c. Thailanda), ICJ Reports, 1962, Opinia disidentă a Judecătorului Moreno Quintana, p. 70.
[6] A se vedea intervenția Dnului McRae „formularea „circumstanțele necesită o reacție” ar putea fi potrivită dacă există o regulă generală conform căreia statele aveau obligația de a se opune dacă nu erau de acord cu dezvoltarea unei reguli cutumiare a dreptului internațional. Dar nu există un astfel de principiu, iar proiectul de concluzie 11(actualul proiect 10) pare să îl introducă pe ușa din spate”,  UN Doc. A/CN.4/SR3253 (2015), p. 3.
[7] Raport (al treilea) al Raportorului Special Sir Michael Wood, UN Doc. A/CN.4/682 (2015), parag. 23.
[8] Proiectul de concluzii al CDI privind identificarea dreptului internațional cutumiar (2018), cu comentarii, Yearbook of the International Law Commission, 2018, vol. II., p. 141-142, parag. 8.
[9] Henry, E., Alleged Acquiesence of the International Community to Revisionist Claims of International Customary Law (With Special Reference to the Jus Contra Bellum Regime, Melbourne Journal of International Law, vol.18, 2017, researchgate.net/publication/322303604.
[10] Idem.
[11] MacGibbon, I.C., The scope of Acquiesence in International Law, British YearBook, 1954, p. 169.
[12] Danilenko, G.M., Law-making  in the International Community, Martinus Nijhoff Publishers, 1998 la p.  108, citat în Al treilea raport privind identificarea dreptului internațional cutumiar, UN Doc. A/CN.4/682, p. 13, parag. 23, nota de subsol 51.
[13] Ibidem.
[14] U.N. Doc. A/CN.4/SR. 3280, Provisional summary record of the 3280th meeting, p. 10.
[15] Proiectul de concluzii al CDI privind identificarea dreptului internațional cutumiar (2018), cu comentarii, Yearbook of the International Law Commission, 2018, vol. II., p. 142, parag. 8.
[16] U.N. Doc. A/CN.4/SR. 3251 (2015), Provisional summary record of the 3251th meeting,  p. 10.
[17] Arangio-Ruiz, G., Customary Law: A Few More Thoughts about the Theory of Spontaneous International Custom, 2007, citat în Al treilea raport privind identificarea dreptului internațional cutumiar, nota de subsol 52 „în zilele noastre orice acțiune sau omisiune a unui stat este cunoscută în întreaga lume cu viteza unei raze de lumină”.
[18] Comentariul la Concluzia 9, alin. 2, Yearbook ILC, 2018, p. 142.
[19] Cazul Platoul continental al Mării Nordului (Danemarca și Olanda c. Germania), ICJ Reports, 1969, p. 44, parag. 76.
[20] Cazul Testele Nucleare (Australia c. Franța), ICJ Reports, 1974, Opinia disidentă a Judecătorului Petren, p. 160-162.
[21] Cazul Azilul (Columbia c. Peru), ICJ Reports, 1950, p. 266 la p. 285 și 286.
[22] Kopela, S., The Value of Silence as Conduct in the Jurisprudence of  International Tribunals, Australian Yearbook of International Law, 2010, doi:10.1163/26660229.
[23] Ibidem.
[24] Cazul Platoul continental al Mării Nordului (Danemarca și Olanda c. Germania),  ICJ Reports, 1969, p. 3 la p. 23, Curtea a vorbit despre metoda echidistanței în delimitarea maritimă: „Pe scurt, probabil ar fi adevărat să spunem că nicio altă metodă de delimitare nu are aceeași combinație de comoditate practică și certitudine de aplicare. Cu toate acestea, acești factori nu sunt suficienți pentru a converti ceea ce este o metodă într-un stat de drept, ceea ce face ca acceptarea rezultatelor utilizării acestei metode să fie obligatorie în toate cazurile în care părțile nu sunt altfel de acord (…) Juridic, dacă există o astfel de regulă, ea trebuie să tragă forța sa juridică din alți factori decât existența acestor avantaje, deși, și aceștia pot fi importanți.”
[25] Proiectul de concluzii al CDI privind identificarea dreptului internațional cutumiar (2018), cu comentarii, Yearbook of the International Law Commission, 2018, vol. II., p. 139, parag. 4.
[26] Sir G. Fitzmaurice, Fifty Years of the International Court of Justice, Cambridge University Press, 1966, p. 144.
[27] Cazul Delimitarea frontierei maritime din zona Golfului Maine (Canada c. SUA), ICJ Reports, 1984, p. 246, parag. 151 „prea scurt pentru a produce un efect juridic”.
[28] Cazul  Zonele de pescuit norvegiene (Marea Britanie c. Norvegia), ICJ Reports, 1951, p. 116 la p. 138.
[29] Meijers, H., „toate statele care ar putea fi obligate prin inacțiunea lor trebuie să aibă timpul necesar pentru a evita achiesarea implicită prin rezistența la regulă”; Orakhelashvili, A. „(…) există implicații pentru doctrina de achiesare, sarcina probei presupunând o inacțiune lungă și consistentă însoțită de conștiința schimbării legale”.
[30] Proiectul de concluzii al CDI privind identificarea dreptului internațional cutumiar (2018), cu comentarii, Yearbook of the International Law Commission, 2018, vol. II., p. 142, parag. 8.
[31] Concluzia 9, alin. 2 din Concluziile CDI „o practică generală  care este acceptată ca drept (opinio juris) trebuie distinsă de o simplă uzanță sau obicei”.
[32] Shaw, M., International Law , Cambridge University Press, 2008, p. 80.
[33] A se vedea D’Amato, op. cit.
[34] UN Doc. A/CN.4/710, Modalități și mijloace pentru punerea la dispoziție a dovezilor dreptului internațional cutumiar.
[35] Proiectul de concluzii al CDI privind identificarea dreptului internațional cutumiar (2018), cu comentarii, Yearbook of the International Law Commission, 2018, vol. II, Concluzia 3, alin. 2.
[36] Năstase, A., Aurescu B., Drept internațional public, Ed. C.H.Beck , București, 2018, p. 56.
[37] Raport (al doilea) al Raportorului Special Sir Michael Wood, UN Doc. A/CN.4/672 (2014), p. 69, parag. 77.
[38] Raport (al treilea) al Raportorului Special Sir Michael Wood, UN Doc. A/CN. 4/682 (2015), parag. 21.
[39] Muller, J.P., Cottier, T., Acquiesence, Encyclopedia of Public International Law, Volume I, 1992, p. 14, citat în Caban, P., Failure to react as evidence of opinio juris, în Czech Yearbook of International Law, vol.8, 2017,  pag. 107-115.
[40] Idem.
[41] Marques Antunes, N.S., Acquiesence ,Max Plank Encyclopedia of Public International Law, 2006, citat în Al treilea raport privind identificarea dreptului internațional cutumiar, parag.21, nota de subsol 44.
[42] Cazul Suveranitatea asupra Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks și South Ledge (Malaezia c. Singapore), ICJ Reports, 2008 , p. 50-51„absența reacției poate echivala cu achiesarea (…) tăcerea poate să vorbească, dar numai dacă comportamentul celuilalt stat solicită un răspuns”.
[43] Idem, parag. 95-96.
[44] Marques Antunes, op. cit.
[45] Cazul Delimitarea frontierei maritime din Golful Maine (Canada c. SUA), ICJ Reports, 1984, p. 246 la p. 305, parag. 130.
[46] Raport (al treilea) al Raportorului Special Sir Michael Wood,  UN Doc. A/CN. 4/682 (2015), parag. 22.
[47] A se vedea intervenția Dnei Jacobsson care a subliniat că „deși e posibil ca inacțiunea să servească drept dovadă a acceptării de drept, și inversul poate fi adevărat: și anume că inacțiunea poate să nu fie interpretată achiesare”; UN Doc. A/CN.4/SR 3226 (2014); Dl. Kittichaisaree, Summary record, UN Doc. A/CN.4/SR. 3225(17 iulie 2014), p.10; Dl. Vasquez-Bermudez, UN DOC. A.CN.4/SR.3253(20 mai 2015), p. 10.
[48] Cazul Lotus (Franța c. Turcia), PCIJ 1927, Seria A, no. 10, p. 18.
[49] Avizul consultativ privind Legalitatea folosirii armelor nucleare, ICJ Reports, 1998, parag. 71, „Cu toate acestea, anumite rezoluții din seria discutată au fost adoptate cu un număr mare de voturi negative sau de abțineri, care, deși sunt un semn clar în ce privește preocuparea profundă față de problema armelor nucleare, ele nu reușesc totuși să stabilească un opinio juris în direcția nelegalității folosirii acestora”.
[50] Sir Fitzmaurice,  G., The law and procedure of the International Court of Justice, 1951-54, p. 33.
[51] Ibidem.
[52] Cazul Zonele de pescuit norvegiene (Marea Britanie c. Norvegia), ICJ Reports, 1951, p. 138-139.
[53] Cazul Competența Comisiei Europene a Dunării între Galați și Brăila, Aviz consultativ din 08 decembrie 1927, PCIJ, ser. B, no. 14, p. 36–37, „În această privință, Curtea dorește să consemneze că, în cadrul argumentelor prezentate în numele României, a fost admis de mai multe ori că, Comisia Europeană ar fi putut exercita anumite competențe în sectorul contestat, dar că, în același timp, a fost susținută ideea că un astfel de exercițiu se bazează pe simpla toleranță din partea statului teritorial și că toleranța nu poate servi drept bază pentru crearea legii. În acest sens, va fi suficient să observăm că, în conformitate cu articolul 6 din Statutul definitiv adoptat de Curte, chiar dacă, înainte de război, s-a întemeiat un exercițiu efectiv al anumitor puteri de către Comisie mai sus de Galați, în ceea ce privește simpla toleranță, această practică a fost acum transformată într-un drept legal prin articolul 6 din Statutul definitiv, prin urmare, nu este necesar să se examineze dacă, în dreptul internațional, exercitarea continuă a anumitor puteri nu s-ar fi putut transforma într-un drept legal, chiar situație considerată de Romania ca o simplă toleranță. Nu se poate menține că articolul 6 avea intenția de a continua într-o stare de toleranță doar situația care a existat înainte de război; căci toleranța implică o negație a dreptului; și, așa cum s-a arătat deja, ar fi în totalitate diferit de sistemul juridic instituit prin Statutul definitiv, dacă pe un sector al râului nicio comisie nu ar trebui să aibă nicio competență legală”.
[54] Bos, M., The Identification of Custom in International  Law, German Yearbook of International Law 25 (1982), p. 9, citat în Al treilea raport privind identificarea dreptului internațional cutumiar, UN Doc. A/CN. 4/682 (2015).
[55] Ibidem.
[56] Shaw, M.N., International  Law, Cambridge University Press, 2014, ed. a VII-a,  p. 64, citat în Al treilea raport privind identificarea dreptului internațional cutumiar, p. 13, parag. 21, nota de subsol 43.
[57] Kelly J.P., The Twilight of Customary International Law, Virginia Journal of International Law, 2000, „Nu este suficient să se demonstreze acceptarea de drept decât dacă marea majoritate a statelor nu a reușit să protesteze atunci când o normă a fost afirmată împotriva intereselor lor imediate”.
[58] Raport (al patrulea) al Raportorului Special Sir Michael Wood, UN Doc. A/ CN.4/695(2016), p. 8, parag. 22.
[59] Ibidem.
[60] Raport (al cincilea) al Raportorului Special Sir Michael Wood, UN Doc. A/CN.4/717 (2018), parag. 82-83.
[61] Idem.
[62] A se vedea comentariul la Concluzia 9, alin. 5 din Concluziile CDI, Yearbook of the International Law Commission, 2018, pag. 139.
[63] Thirlway, H., The Sources of International Law, Oxford University Press, 2014. „Practica și opinio juris furnizează împreună informațiile necesare pentru a se stabili dacă există o regulă cutumiară, dar rolul fiecăruia-practică și opinio juris-nu este unic, ci se completează reciproc”.
[64] Cazul The Prosecutor c. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, 22 februarie 2018, CPI, Pre-Trial Chamber, nr. ICC-O2/05-01/09, Opinia minoritară a judecătorului Marc Perrin de Brichambaut.
[65] A se vedea comentariile transmise de Israel.
[66] A se vedea comentariile transmise de Noua Zeelandă.
[67] Idem.
[68] A se vedea comentariile transmise de Israel.
[69] A se vedea comentariile transmise de Republica Cehă.
[70] Idem.
[71] A se vedea comentariile transmise de SUA
[72] Idem.
[73] Idem.
[74] A se vedea comentariile transmise de Olanda.
[75] Idem.
[76] A se vedea comentariile transmise de China.
[77] A se vedea Treves,T., Customary International Law, Max Planck Encyclopedia of International Law, „manifestările de practică ajută la constatarea a ceea ce este dreptul internațional cutumiar într-un moment dat. Pentru îndeplinirea unei astfel de sarcini, precauția și echilibrul sunt indispensabile (…)” citat în Al doilea raport privind identificarea dreptului internațional cutumiar, parag. 29, nota de subsol 57.


Avocat Gianina Dzițac

 
Secţiuni: Articole, Content, JURIDICE.ro, RNSJ, Selected, Studii | Toate secţiunile
Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD