Ieșire din insolvență urmare a reorganizării. Cine convoacă AGA pentru numirea noilor administratori statutari? Ordonanță președințială numire administrator provizoriu chiar atunci când există administrator statutar numit

12 noiembrie 2020 | Cătălin I. RADBÂȚĂ

Cătălin I. Radbâță

În acest articol vom prezenta (i) regulile generale de urmat pentru convocarea AGA și numirea administratorilor statutari după ce o societate iese din insolvență urmare a reorganizării, și (ii) posibilitatea desemnării de instanță, prin ordonanță președințială, a unui administrator provizoriu, chiar și în situația în care există o AGA de numire administratori, până la soluționarea contestațiilor la acea AGA.

(i) Convocare AGA și numirea administratorilor după ieșirea societății din insolvență

Dispozițiile art. 54 din Legea nr. 85/2014 stabilesc imperativ că la data ridicării dreptului de administrare sau la data numirii administratorului special, mandatele administratorilor statutari încetează[1]. Fiind vorba de o încetare a mandatului, după o eventuală reorganizare cu succes a societății care s-ar finaliza chiar înainte de expirarea duratei mandatului administratorilor inițiali [maxim 4 ani la SA conform art. 153¹² alin. (1) din Legea nr. 31/1990], continuarea activității nu înseamnă reinstaurarea consiliului de administrație existent anterior numirii administratorului special, deoarece mandatul acelui consiliu de administrație a încetat, nefiind doar suspendat. Totodată, nu se poate reține nici că foștii administratori pot continua exercitarea mandatului până la numirea altora noi, în baza dezlegării date de ÎCCJ prin Decizia nr. 24/2017[2], deoarece ipoteza interpretată acolo era cea când mandatul administratorilor expiră și nu este încă reînnoit, nu când mandatul a fost expres revocat sau a încetat ca efect al legii (cum se întâmplă conform art. 54 din Legea nr. 85/2014).

Așadar, într-o atare situație, anume ulterior reorganizării cu succes, pe de o parte societatea nu mai are administratori statutari, mandatul acestora fiind încetat ca efect al legii, iar pe de altă parte, mandatul administratorului special este și el încetat deoarece procedura insolvenței este finalizată. Drept urmare, societatea reorganizată se va regăsi cel mai adesea în situația de a nu avea administratori, impunându-se convocarea adunării generale a acționarilor (AGA) pentru numirea noilor administratori. În acest context, în practică s-au întâlnit mai multe variante pentru convocarea AGA:

a) Convocarea efectuată de administratorul special – o astfel de convocare, nu poate fi valabilă. În primul rând, dacă convocarea a fost făcută după închiderea procedurii, aceasta este nulă deoarece administratorului special i-au încetat puterile[3]. Dacă convocarea a fost făcută în timpul procedurii, de regulă cu puțin timp înainte de închiderea acesteia, atunci convocarea tot nu este valabilă, deoarece în timpul procedurii doar administratorul judiciar poate convoca AGA, așa cum reiese din art. 55 din Legea nr. 85/2014[4].

b) Convocarea efectuată de administratorul judiciar – similar cu cazul de mai sus, convocarea făcută de administratorul judiciar după închiderea procedurii nu va fi valabilă deoarece și mandatul administratorului judiciar încetează odată cu închiderea procedurii[5]. Dacă convocarea este făcută însă în timpul procedurii, atunci, administratorul judiciar având puterea să convoace AGA conform art. 55 din Legea nr. 85/2014, o astfel de convocare poate fi considerată valabilă. Astfel, chiar dacă art. 55 dispune că se poate convoca AGA de administratorul judiciar doar în cazurile expres prevăzute de legea insolvenței, convocarea AGA de practician pentru un termen ulterior celui stabilit de judecătorul-sindic pentru închiderea procedurii, nu face decât să asigure continuitatea administrării societății. Mai mult, pentru închiderea procedurii, art. 175 din Legea nr. 85/2014 prevede că administratorul judiciar va întocmi un raport final care să ateste îndeplinirea obligațiilor asumate prin plan și a celor curente. În cadrul acestui raport final care este întocmit inclusiv în vederea continuării activității debitoarei, administratorul judiciar prin convocarea a priori a AGA nu face decât să consolideze această continuarea a activității, urmând a se stabili identitatea noilor administratori statutari în AGA convocată[6]. În concluzie, din rațiuni practice, apreciem că o convocare AGA de administratorul judiciar pentru desemnarea administratorilor statutari, poate fi considerată valabilă în condițiile descrise mai sus.

c) Convocarea potrivit dispozițiilor art. 137² din Legea nr. 31/1990

Potrivit dispozițiilor art. 137² din Legea nr. 31/1990, atunci când societatea nu are administratori, cum este situația după ieșirea din reorganizare, atunci cenzorii societății vor numi administratorii provizorii, care vor convoca de urgență adunarea generală pentru numirea definitivă a administratorilor. Dispozițiile legale relevante alte art. 137 indice 2 din Legea nr. 31/1990 sunt următoarele:

„(1) În caz de vacanță a unuia sau a mai multor posturi de administrator, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, consiliul de administrație procedează la numirea unor administratori provizorii, până la întrunirea adunării generale ordinare a acționarilor. (…)

(5) În caz de deces sau de imposibilitate fizică de exercitare a funcției de administrator unic, numirea provizorie se va face de către cenzori, însă adunarea generală ordinară va fi convocată de urgență pentru numirea definitivă a administratorului.

(6) În cazul în care societatea nu are cenzori, orice acționar se poate adresa instanței care autorizează convocarea adunării generale de către acționarul care a formulat cererea sau de către alt acționar. Prin aceeași hotărâre, instanța aprobă ordinea de zi, stabilește data de referință prevăzută de art. 123 alin. (2), data ținerii adunării generale și, dintre acționari, persoana care o va prezida.”

Așadar, potrivit prevederilor legale, deoarece mandatul administratorilor statutari încetează, conform art. 54 din Legea nr. 85/2014, la data numirii administratorului special, ulterior unei eventual reorganizări cu succes foștii administratori statutari nu își reiau atribuțiile, ci orice acționar se poate adresa instanței[7] pentru a autoriza convocarea AGA.

În sensul concluziei de mai sus este și jurisprudența, după cum urmează:

– Tribunalul Galați – Sentința civilă nr. 136 din 22.04.2016 – Tribunalul constată că mandatul administratorului special a durat până la închiderea procedurii de reorganizare judiciară, astfel că ulterior, societatea debitoare neavând administratori, convocarea AGA trebuia făcută de cenzori[8] sau acționari, nu de administratorul special.

– Curtea de Apel București – Decizia nr. 17/2018 – prin hotărârea de fond instanța precizează că după deschiderea procedurii de insolvență și numirea administratorului special, mandatul administratorului statutar încetează, iar adunarea generală se poate întruni numai la convocarea administratorului judiciar. În apel, Curtea constată că susținerile apelantei privind convocarea adunării generale de către fostul administrator statuar sunt vădit nefondate, în condițiile în care mandatul administratorului statuar încetează de la data desemnării administratorului special.

– Curtea de Apel Craiova – Decizia nr. 587/2017 – se confirmă din nou că mandatul administratorilor statutari încetează la desemnarea administratorului special.

Drept urmare, putem afirma că, la închiderea procedurii de insolvență urmare a reorganizării cu succes, societatea nu mai are administratori, iar numirea celor noi se face prin convocarea AGA de instanță la cererea oricărui acționar, sau, din rațiuni practice pentru asigurarea unei mai bune continuități, că aceasta se poate realiza și de administratorul judiciar anterior închiderii procedurii, pentru o dată stabilită ulterior închiderii procedurii.

(ii) Ordonanță președințială numire administrator provizoriu chiar atunci când există administrator statutar numit

După cum rezultă din mecanismele legale descrise anterior, numirea administratorilor statutari după ieșirea din reorganizare prezintă inconvenientul unui decalaj, între data ieșirii din insolvență și data la care o AGA legal constituită va numi noii administratori statutari. Pentru această perioadă de vacanță a funcției de administrator, un mecanism extrem de util este numirea unui administrator provizoriu, pe cale judecătorească prin intermediul procedurii ordonanței președențiale[9]. Așadar, dincolo de cazurile tipice de numire a unor administratori provizorii, anume în caz de deces, imposibilitate obiectivă de exercitare a funcției sau revocare și dezacord între acționari, o situație care necesită o astfel de măsură a numirii administratorilor provizorii este acea când o societate iese din procedura insolvenței prin reorganizare.

Potrivit majorității soluțiilor adoptate de instanțe pentru numirea administratorilor provizorii, cerințele pentru admiterea unei ordonanțe președințiale în astfel de situații pot fi grupate astfel[10]:

a) activitatea curentă a societății să fie afectată (echivalentul aparenței de drept de la art. 997 Cod proc. civ., unde trebuie demonstrat că există de exemplu dezacorduri între acționari și că activități esențiale ale societății nu pot fi realizate);

b) să existe o lipsă a organelor societare (condiție ce ține de prevenirea unei pagube deoarece anumite măsuri nu pot fi luate),

c) să existe un pericol major (condiție ce ține și ea de prevenirea unei pagube sau păstrarea unui drept), și

d) măsura să fie vremelnică.

Dintre aceste condiții, lipsa organelor societare (punctul b) a fost constant reținută ca o condiție de admisibilitate a unei ordonanțe președințiale pentru numire administrator provizoriu, deoarece atât timp cât există administratori, cei nemulțumiți de conducere pot eventual angaja răspunderea administratorilor, fără să poată numi un administrator provizoriu pe cale judecătorească. Cu toate acestea, există situații în practică, precum la ieșirea din insolvență, când deși există o numire a unuia sau mai multor administratori, din cauza contestării hotărârilor respective și a piedicilor ivite pentru înregistrarea în registrele publice a noilor administratori, numirea administratorilor provizorii poate fi admisă fiind necesară pentru bunul mers al societății.

Prin Sentința nr. 694 din 03.08.2020, Judecătoria Mediaș[11] a admis cererea de ordonanță președințială formulată, și a dispus numirea drept administrator provizoriu (președinte) a persoanei indicate inclusiv de asociatul reclamant, corelativ cu suspendarea efectelor hotărârii anterioare a consiliului de administrație (CA) prin care fusese numit alt administrator-președinte. Mai exact, urmare a ieșirii din insolvență prin reorganizare, fostul consiliu de administrație al asociației a convocat AGA pentru numirea/suplinirea unor membrii ai CA. Prin Hotărârea AGA, a fost desemnat un nou CA, iar acel CA ulterior a hotărât numirea președintelui care reprezintă asociația. Totodată, CA-ul anterior numise și acesta un alt președinte al asociației.

Asociații nemulțumiți de noul CA și numirea făcută de acesta, au atacat în instanță atât Hotărârea AGA cât și Hotărârea CA de numire a președintelui. De asemenea, au obținut suspendarea înregistrării în registrul public a noului CA și președinte, până la judecarea acțiunilor de anulare hotărâre AGA și CA. Printre motivele de anulare a hotărârii AGA, s-au regăsit inclusiv efectuarea convocării nelegal de către fostul CA, deoarece potrivit legii doar administratorul judiciar putea în timpul procedurii să convoace AGA, iar ulterior eventual cenzorii sau oricare din asociați.

În situația dată, asociația de curând ieșită din insolvență, avea așadar de facto un CA și un președinte (prin noile numiri), dar din cauză că acestea nu fuseseră înregistrate în registrul public, posibilitatea de funcționare era extrem de redusă, în special față de cerințele autorităților și ale băncilor ca dovada calității de reprezentant/președinte să fie făcută cu un extras din registrul public. Din acest motiv, reclamantul, dorind pe de-o parte să anuleze hotărârile AGA și CA pe care le considera nelegale, dar pe de altă parte dorind și ca asociația să continue să funcționeze, a formulat cererea de ordonanță președințială pentru numirea unui administrator-președinte provizoriu, care să exercite puterile de reprezentare temporar, până la soluționarea definitivă a acțiunilor de anulare AGA și CA.

Instanța de judecată, analizând cererea formulată, a emis ordonanța președințială și a numit administratorul provizoriu-președinte indicat, suspendând în același timp efectele hotărârii CA de numire a noului președinte, în mod provizoriu, până la soluționarea definitivă a acțiunii de anulare a CA de numire președinte. Această soluție prezintă interes practic deoarece, dincolo de suspendarea clasică a efectelor hotărârii atacate (CA în acest caz), instanța a numit și un alt administrator provizoriu-președinte, ținând cont că obiectul hotărârii CA suspendate era chiar numirea președintelui care reprezintă asociația.

Printre motivele reținute de Judecătoria Mediaș ca hotărâtoare pentru admiterea ordonanței președințiale, după audierea unor diferiți membri ai CA-ului vechi și nou, s-au regăsit:

– faptul că „nu numai că au fost desemnați doi președinți diferiți, dar că există și două consilii de administrație care funcționează în paralel, iar aceștia își contestă reciproc calitatea de președinte sau calitatea de membru al consiliului de administrație”.

– „necesitatea luării unor decizii urgente în interesul legitim și pentru funcționarea corespunzătoare a asociației, a rezultat atât din cererea formulată de reclamant, dar și din declarațiile membrilor ambelor consilii de administrație care au fost audiați direct și personal de instanță”.

– „membrii ambelor consilii de administrație au justificat necesitarea unor decizii urgente pentru că în caz contrar asociația ar fi afectată financiar și ar putea intra în faliment”.

– „sub aspect financiar, nicio persoană nu are semnătură în bancă pentru a putea și executa obligațiile financiare ale asociației. Situația (…) este gravă pentru că aceasta (asociația) abia a ieșit din insolvență, orice disensiuni și neclarități privind conducerea producând asociației un prejudiciu”.

– faptul că a existat un termen limită pentru depunerea unei anumite documentații de monitorizare, urmând ca în cazul în care se depășește noua prelungire obținută asociația să fie sancționată cu o penalitate financiară de 50.000 de lei.

– faptul că există pericolul retragerii unor licențe dacă asociația nu îndeplinește criteriul reprezentantului legal.

– faptul că existența unui contract de muncă pentru noul președinte numit nu validează calitatea acestuia atâta timp cât calitatea de președinte se dobândește prin alegerea de către CA iar aceasta a fost contestată și suspendată.

În concluzie, numirea administratorilor provizorii prin intermediul ordonanței președințiale este un mecanism extrem de util, mai ales pentru societățile care ies din insolvență și nu au administratori. Deși, ca regulă, ordonanța este admisibilă doar dacă nu există organe statutare numite în acest sens, totuși ca excepție, atunci când tocmai numirea administratorilor/reprezentanților este contestată, sau există numiri succesive și efectele numirilor sunt suspendate, atunci se verifică împrejurările care să permită instanței de judecată numirea unui administrator provizoriu, până la soluționarea definitivă a contestațiilor formulate.

[1] Art. 54 din Legea nr. 85/2014: „Mandatul administratorilor statutari încetează la data ridicării dreptului de administrare sau de la data desemnării administratorului special”.
[2] A se vedea Decizia nr. 24/2017 privind examinarea recursurilor în interesul legii publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 153 din 19 februarie 2018. Prin această Decizie ÎCCJ a stabilit că: „În interpretarea și aplicarea unitară a art. 72 și a art. 153¹² din Legea nr. 31/1990, raportat la art. 1552 din Codul civil de la 1864, respectiv la art. 2.030 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, cu aplicarea art. 54 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, administratorul societății pe acțiuni al cărui mandat a expirat, fără a exista un act de numire a unui nou administrator și o acceptare expresă din partea acestuia, deține prerogativele reprezentării atât timp cât încetarea funcției nu a fost publicată în conformitate cu legea.”
[3] Potrivit art. 5 alin. (1) pct. 4 din Legea nr. 85/2014 administratorul special are puterea să acționeze „în procedură”.
[4] Art. 55: „După deschiderea procedurii și numirea administratorului special, adunarea generală a acționarilor/asociaților își suspendă activitatea și se va putea întruni, la convocarea administratorului judiciar, în cazurile expres și limitativ prevăzute de prezenta lege”.
[5] A se vedea, între altele, art. 180 din Legea nr. 85/2014: „Prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic, administratorul/lichidatorul judiciar și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de drepturi de preferință, acționari sau asociați”.
[6] În mod evident, administratorul judiciar va trebui sa facă anumite propuneri concrete privind persoana administratorilor propuși, aspect ce implică o consultare în prealabil cu acționarii. A se vedea art. 117 alin. (6) din Legea nr. 31/1990.
[7] Potrivit art. 63 din Legea nr. 31/1990: „Cererile și căile de atac prevăzute de prezenta lege, de competența instanțelor judecătorești, se soluționează de tribunalul în a cărui circumscripție își are societatea sediul principal.”
[8] Apreciem totuși că dispozițiile art. 137 indice 2 alin. (5) sunt de strictă interpretare, anume doar pentru deces și imposibilitate fizică de exercitare, și prin urmare la ieșirea din insolvență doar acționarii, nu și cenzorii pot cere convocarea AGA în mod valabil.
[9] O analiză extrem de judicioasă și detaliată asupra cazurilor generale de numire a administratorilor provizorii a fost realizată de Prof. univ. dr. Lucian Săuleanu într-un articol publicat recent la 12.07.2020: https://www.juridice.ro/essentials/4074/administratorul-provizoriu-al-societatii
[10] Idem.
[11] Litigiul privea funcționarea unei asociații dar argumentele sunt similare și pentru societățile înregistrate conform Legii nr. 31/1990.