« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Procedură civilă
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
 

Scurtă analiză comparativă între procedura specială a ordonanței președințiale din dreptul românesc și cea similară din dreptul britanic
11.01.2021 | Marian MIHAIL

JURIDICE - In Law We Trust
Marian Mihail

Marian Mihail

Cu toate că dreptul material românesc este unul romano-germanic, fundamental diferit de dreptul britanic, care este de origine anglo-saxonă, normele procesuale din cele două sisteme de drept conțin mai multe instituții similare. Dintre acestea, ne propunem a analiza comparativ instituția ordonanței președințiale din dreptul românesc, și așa-numitele injunctive proceedings din dreptul britanic, ce au ca obiectiv comun obținerea unui remediu împotriva unei pagube iminente, cu caracter temporar sau chiar definitiv (în ceea ce privește procedura străină analizată).

Cu titlu prealabil, se impune a face o scurtă observație: Marea Britanie cuprinde trei sisteme jurisdicționale de drept: (i) Anglia și Țara Galilor, (ii) Scoția și (iii) Irlanda de Nord. În cele ce urmează, referirile la dreptul britanic au în vedere doar dreptul aplicabil în Anglia și Țara Galilor.

Procedura ordonanței președințiale din dreptul românesc cunoaște o largă aplicabilitate, reprezentând, în esență, un mijloc energic de protecție urgentă a oricăror drepturi și interese legitime aflate în litigiu. Aceasta este reglementată de Codul de Procedură Civilă (CPC, Art. 997-1001). Art. 997 CPC: instanța de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Din aceste reglementări, precum și din practică, se desprind trei condiții speciale de admisibilitate a cererii de ordonanță președințială, și anume (1) urgența, (2) caracterul provizoriu (vremelnic) al măsurii solicitate a se lua pe această cale și (3) neprejudicierea fondului prin măsura luată[1]. În strânsă conexiune cu această din urmă condiție trebuie plasată însă și cerința existenței aparenței de drept în favoarea reclamantului[2]. În toate cazurile, necesitatea emiterii ordonanței președințiale este apreciată de instanță de la caz la caz, neexistând cazuri în care aceasta să poată fi emisă prin simpla îndeplinire a unor condiții predefinite.

În dreptul britanic, persoana supusă riscului unei pagube iminente are, de asemenea, posibilitatea de a obține un remediu procesual rapid. Procedura este, de asemenea, centrată tot în jurul unei hotărâri judecătorești, denumită injunction order (sau, pe scurt, injunction). Deși traducerea imediată ar fi aceea de ordin de interdicție, considerăm că cea de ordin de dispoziție este una mai potrivită, întrucât, așa cum vom explica mai încolo, remediul poate consta și într-o măsură cu caracter permanent. Dat fiind specificul reglementării instituțiilor în dreptul anglo-saxon, procedura obținerii acestui remediu nu este reglementată integral prin lege. În timp ce procedura obținerii ordinului de dispoziție este, în prezent, codificată prin Art. 37 din Legea privind Instanțele Superioare din 1981 (Senior Courts Act 1981) și Capitolul 25 din Regulile de Procedură Civilă (Civil Procedure Rules 1998), condițiile de admisibilitate au fost stabilite pe calea precedentului judiciar, prin hotărârea din cauza American Cyanamid Co (No 1) v Ethicon Ltd [1975]. Astfel, potrivit legii, un ordin de dispoziție poate fi emis, fie cu titlu provizoriu (interim injunction), fie cu titlu definitiv (final injunction), în orice situație în care instanța apreciază acest lucru ca fiind just și convenabil[3], aceasta fiind prima diferență majoră între cele două sisteme de drept: în timp ce prin ordonanța președințială se pot dispune doar măsuri provizorii, printr-un ordin de dispoziție se pot dispune și măsuri definitive.

Cu privire la condițiile generale de admisibilitate, dreptul britanic folosește așa-numitul test American Cyanamid, după cauza în care a fost prima oară enunțat de Camera Lorzilor (în prezent, Înalta Curte). Potrivit acestui test, pentru a emite un ordin de dispoziție, instanța trebuie mai întâi să stabilească dacă problema litigioasă este una serioasă, iar rezultatul este imprevizibil. În practică, această condiție este considerată îndeplinită atunci când condițiile generale de admisibilitate ale cererii de chemare în judecată sunt îndeplinite. Raportat la dreptul românesc, această primă condiție se aseamănă cu stabilirea unei aparențe de drept în favoarea reclamantului.

În continuare, dacă instanța a stabilit că există o chestiune litigioasă serioasă, trebuie să stabilească un echilibru convenabil sau, mai bine spus, de partea cui este acest echilibru. Observăm că același termen, convenabil, este folosit și de legiuitor, în reglementarea generală a instituției. Stabilirea echilibrului convenabil se face în trei pași:

Primul pas: Daca ordinul de dispoziție nu este emis, dar acțiunea principală a reclamantului este admisă, paguba poate fi reparată exclusiv prin plata unor daune? Dacă răspunsul este afirmativ, atunci ordinul nu va fi emis.

Această condiție există și în dreptul românesc, în mod explicit, chiar în cuprinsul Art. 997 CPC (pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara), însă este adesea tratată, atât în doctrină, cât și în practică nu în mod distinct, ci ca parte a aprecierii caracterului urgent.

Al doilea pas: dacă paguba nu ar putea fi reparată exclusiv prin plata unor daune, garanțiile puse la dispoziție de reclamant l-ar proteja eficient pe pârât dacă ordinul de dispoziție este emis, dar acțiunea principală este respinsă? Dacă răspunsul nu este afirmativ, instanța ar trebui să emită ordinul.

Această condiție este specifică dreptului britanic, deoarece, dreptul românesc nu impune situații în care o cauțiune să fie necesară în emiterea unei ordonanțe președințiale. Totodată, în timp ce dreptul românesc, atunci când garanțiile sunt necesare, folosește doar instituția cauțiunii, dreptul britanic permite și posibilitatea oferirii unui angajament către cealaltă parte cu privire la garantarea unor posibile pagube viitoare.

Al treilea pas: dacă există dubii cu privire la posibilele daune, chiar și după aplicarea primelor două teste, atunci instanța va stabili echilibrul convenabil într-un mod mai general, raportându-se la particularitățile situației de fapt, la circumstanțele speciale. Dacă și în acest stadiu, situația părților rămâne echilibrată, instanța ar trebui să tindă spre păstrarea stării de fapt (status quo) pe parcursul procesului. Cu privire la aprecierea echilibrului dintre părți sau dacă acesta există, la fel ca în dreptul românesc, instanța trebuie să facă un examen sumar al cauzei, pentru a vedea de partea cui este aparența dreptului.

Ambele proceduri au domenii largi de aplicare, fiind prevăzute și situații specifice în care se pot obține astfel de remedii, precum și situații în care astfel de cereri sunt inadmisibile.

Procedura de soluționare implică, în ambele sisteme de drept, o celeritate ce derogă de la dreptul comun, putând fi dată fără citarea părților. Această din urmă posibilitate este dusă la extrem în sistemul britanic, ordinele de dispoziție putând fi emise ex parte chiar și în afara programului de lucru obișnuit al instanței sau chiar în zilele nelucrătoare. În acest caz, însă, instanța va acorda doar un ordin de dispoziție provizoriu și va fixa un termen de judecată cât mai curând, efectele ordinului întinzându-se doar până la acel termen. În dreptul românesc, ordonanța președințială dată fără citarea părților are aceleași efecte ca și cea pronunțată în urma unor dezbateri în contradictoriu. O particularitate a ordinului de dispoziție este aceea că, spre deosebire de ordonanța președințială, poate fi dispus și față de persoane necunoscute sau categorii de persoane, cum ar fi un ordin de dispoziție care să nu permită unor protestatari să picheteze sediul unei societăți sau instituții.

În timp ce efectele ordonanței președințiale sunt temporare, limitarea fiind dispusă fie de instanță, prin hotărâre, fie prin lege (spre exemplu, Art. 997 alin. 2 CPC, teza a doua: Dacă hotărârea nu cuprinde nicio mențiune privind durata sa și nu s-au modificat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluționarea litigiului asupra fondului), efectele ordinului de dispoziție pot fi și permanente, dacă s-a emis un ordin definitiv (final injunction). Un ordin de dispoziție definitiv reprezintă, însă, excepția, astfel încât încă nu s-au conturat condiții clare de admisibilitate, decizia finală rămânând exclusiv la latitudinea instanței sesizate. Cu titlu de exemplu, există ordine de dispoziție care împiedică anumite persoane să nu mai pătrundă într-un imobil niciodată sau să exercite diferite acțiuni.

În cazul unui ordin de dispoziție (de regulă, provizoriu), însă, la cererea părții interesate, instanța poate reveni asupra măsurilor dispuse, atunci când starea de fapt s-a modificat semnificativ, lucru imposibil în dreptul românesc. Această situație nu trebuie confundată cu suspendarea efectelor, împrejurare posibilă în cazul ambelor instituțiilor. Tot cu privire la efecte, se impune precizarea că, în timp ce ordonanța președințială are efectele obișnuite ale unei hotărâri judecătorești și, unde e cazul, trebuie pusă în executare prin intermediul unui executor judecătoresc, ordinul de dispoziție are, prin conținutul său, o serie de sancțiuni severe: amenzi judiciare, confiscare sau chiar încarcerarea persoanelor, sancțiuni menite a descuraja nerespectarea acestuia, evitându-se de cele mai multe ori procedura punerii în executare. Din acest motiv, antetul oricărui ordin de dispoziție cuprinde mențiuni exprese cu privire la riscurile la care se supune persoana care încalcă dispozițiile. De altfel, deși posibilă și în sistemul de drept britanic, punerea în executare a hotărârilor ce au ca obiect obligația de a face este rar întâlnită, tocmai din cauza acestor sancțiuni. Mai mult, în cazul societăților, încălcarea ordinului de dispoziție poate atrage sancțiuni personale față de administratorii societății, adesea inculparea pentru sfidarea instanței, o sancțiune penală specifică țărilor cu sistem de drept anglo-saxon.

Cu privire la probe, în ambele proceduri nu sunt admisibile probe a căror administrare ar necesita un timp îndelungat. Însă, dreptul procesual britanic, în materie civilă, se bazează în mod determinant pe declarațiile martorilor în toate cauzele. Aceste declarații sunt date în mod liber de martorii propuși și consemnate de reprezentantul părții în favoarea căreia se depune mărturie, fără posibilitatea ca partea adversă sau reprezentantul său să poată adresa întrebări. Astfel, în procedura ordinului de dispoziție, se pot prezenta, cu ajutorul declarațiilor martorilor, situații de fapt care nu ar reieși din înscrisuri.

În ceea ce privește cheltuielile de judecată, în cazul ordinului de dispoziție, partea împotriva căreia s-a emis ordinul trebuie întotdeauna să plătească cheltuielile părții adverse, singura discuție fiind dacă acestea sunt fixate odată cu soluționarea cererii, sau ulterior, tot de către aceeași instanță. În general, această decizie este luată în funcție de existența sau nu a unei cauze pendinte cu privire la fondul cauzei, precum și de durata estimată a acestui proces, dacă există. În cazul ordonanței președințiale, cu toate că nici Art. 997-1001 CPC și nici Art. 453 CPC nu prevăd dispoziții particulare cu privire la această procedură specială, există două opinii. Într-o primă opinie, procedura ordonanței președințiale este văzută, indiferent de petitul cererii, ca un proces de sine stătător. Prin urmare, partea care pierde procesul poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată efectuate de partea adversă în timpul procedurii cererii de ordonanță, independent de soluția pronunțată ulterior cu privire la fondul cauzei. Într-o a doua opinie, procedura ordonanței președințiale este privită ca o procedură accesorie litigiului privind fondul cauzei, astfel încât doar instanța învestită cu soluționarea acestuia din urmă este competentă să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată.


[1] Drept procesual civil / Gabriel Boroi, Mirela Stancu – București: Editura Hamangiu, 2015 p. 805
[2] Noul Cod de procedură civilă: comentat și adnotat / Flavius-Antoniu Baias, Violeta Belegante, Traian Briciu p. 1390
[3] Disponibil aici


Avocat Marian Mihail

PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.