« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Modificarea contractului de achiziție publică prin înlocuirea contractantului privat
11.01.2021 | Fabio-Eduard CAMCIUC

JURIDICE - In Law We Trust
Fabio-Eduard Camciuc

Fabio-Eduard Camciuc

Acest articol are în vedere prezentarea modificării contractului de achiziție publică prin înlocuirea contractantului privat în diferite situații: înlocuirea contractantului inițial în temeiul unei clauze de revizuire, înlocuirea contractantului inițial de către o altă persoană prin preluarea poziției în urma unor operațiuni de restructurare a societății sau în caz de insolvență și înlocuirea contractantului inițial prin asumarea de către autoritatea contractantă însăși a obligațiilor contractantului privat față de subcontractanți.

O modificare importantă a contractului de achiziție publică o reprezintă înlocuirea partenerului privat prin diferite posibilități. Aceasta se realizează prin transmiterea tuturor drepturilor și obligațiilor asumate de către contractantul inițial către un alt operator economic care îl înlocuiește pe primul. Contractul de achiziție este un concept de drept european implicând totodată și problematica modificării lui, dezbătută de-a lungul timpului de CJUE care a soluționat mai multe cauze, pe baza acestora reglementându-se normele din Directiva 2014/24 care au fost apoi transpuse în legislația națională a statelor membre. Acestea au posibilitatea de a completa dispozițiile directivei fără a eluda principiile U.E.

Art. 72 alin. (1) lit. d) din Directiva 2014/24[1] detaliază situațiile când un contractant inițial poate fi înlocuit de un alt contractant privat.

Înlocuirea contractantului inițial în temeiul unei clauze de revizuire

Modificarea contractului de achiziție publică se poate realiza fără organizarea unei noi proceduri de atribuire prin înlocuirea contractantului privat inițial în temeiul unei clauze de revizuire. Această posibilitate este reglementată de art. 72 alin. (1) lit. d) pct. i) din Directiva 2014/24 transpusă de legiuitorul român în art. 221 alin. (1) lit. d) pct. i) din Legea nr. 98/2016.

Pentru a putea fi aplicat acest tip de înlocuire, o clauză sau opțiune de revizuire trebuie redactată în documentele inițiale într-o formă clară, precisă și fără echivoc, să fie precizate limitele și natura modificărilor dar și condițiile în care aceasta se va efectua. De asemenea, prin această clauză nu trebuie să se schimbe caracterul general al contractului și redactarea acesteia trebuie să se realizeze într-un mod obiectiv, fără a fi afectate principiile TFUE.

Clauzele de revizuire presupun neluarea unor decizii subiective de către una dintre părți în legătură cu modificarea contractului de achiziție publică. Această prevedere, respectiv clauzele de revizuire a prețului sunt menționate în textul Directivei 2014/24 în art. 72 alin. (1) lit. a): „… printre care se pot număra clauze de revizuire a prețurilor.”

În practică apar anumite situații, nereglementate în directivă, cum ar fi cazul unui consorțiu care vor trebui incluse în documentația de atribuire pentru a nu lăsa loc de acțiuni subiective ale autorităților contractante. Aceste situații pot fi: „ parcursul derulării unui contract încheiat de autoritatea contractantă cu un consorțiu de societăți pot interveni însă incidente variate, între care: neînțelegeri între membrii consorțiului soldate cu necesitatea de a modifica partea de contract care urmează să fie executată de către fiecare societate, posibilitatea de a continua executarea contractului în situația în care un membru al consorțiului decide să renunțe la contract sau intervine insolvența unui membru al consorțiului.”[2]

O clauză de revizuire poate fi formulată pentru înlocuirea contractantului inițial cu un subcontractant dar și înlocuirea subcontractantului cu un alt subcontractant. Această din urmă modalitate de înlocuire nu este reglementată expres în Directiva 2014/24 însă poate fi luată ca punct de plecare datorită soluției date de CJUE în Cauza C-91/08, Wall AG and La ville de Francfort-sur-le-Main and Frankfurter Entsorgungs – und Service (FES) GmbH1. În această cauza este vorba despre un litigiu între Wall AG și orașul Frankfurt privind atribuirea unei concesionări de servicii pentru exploatarea și întreținerea unor toalete publice de pe teritoriul orașului. Frankfurt deține 51% din acțiunile unei companii de eliminare a deșeurilor și de curățenie urbană numită „Frankfurter Entsorgungs‑und Service GmbH” (denumită FES). Orașul Frankfurt solicită oferte pentru un contract de concesiune de servicii, printr-un proiect atașat la invitație, referitoare la exploatarea, mentenanța, întreținerea (inclusiv reconstrucția a două toalete publice), a 11 toalete urbane pe 16 ani. În această invitație se stipulează că o schimbare a subcontractanților se va face doar cu acordul orașului. Au depus oferte firmele Wall, FES și alte trei. Concesiunea i s-a atribuit companiei FES, care desemnează firma Wall ca subcontractant iar apoi solicită din nou schimbare a subcontractanților.

În ceea ce privește schimbarea subcontractanților aceasta poate fi considerată o modificare substanțială dacă se renegociază clauzele esențiale ale contractului inițial cu respectarea principiilor transparenței, egalității de tratament și nediscriminării. O clauză de revizuire prin care autoritatea contractantă poate să înlocuiască un subcontractant este lipsită de efecte dacă nu respectă principiile enunțate, conform soluției pronunțate în cauză în par. (43): „… atunci când modificările aduse dispozițiilor unui contract de concesionare de servicii prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele care au justificat atribuirea contractului inițial de concesionare și, în consecință, sunt de natură să demonstreze voința părților de a renegocia clauzele esențiale ale acestui contract, trebuie să se asigure, în conformitate cu ordinea juridică internă a statului membru în cauză, toate măsurile necesare în vederea restabilirii transparenței în cadrul procedurii, inclusiv o nouă procedură de atribuire.”

Schimbarea subcontractantului trebuie să ducă la o modificare a clauzelor esențiale ale contractului astfel încât să genereze o nouă procedură de atribuire, în caz contrar modificarea fiind una nesubstanțială iar înlocuirea efectuându-se prin clauza de revizuire din contractul inițial, conform par. (39) din prezenta cauză: „ O schimbare a subcontractantului, chiar și atunci când posibilitatea în acest sens este prevăzută în contract, poate, în cazuri excepționale, să constituie o asemenea modificare a unuia dintre elementele esențiale ale contractului de concesionare în situația în care utilizarea unui subcontractant în locul altui subcontractant a fost, ținând seama de caracteristicile proprii ale prestației în cauză, un element determinant pentru încheierea contractului, fapt a cărui verificare este, în orice caz, de competența instanței de trimitere.”

Limitarea înlocuirii contractantului inițial a fost stabilită și în cauza Pressetext la par. (40) prin două situații, atunci când modificarea este considerată substanțială și presupune încheierea unui nou contract de achiziție publică și când modificarea fiind prevăzută într-o clauză de revizuire se poate realiza: „În general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise inițial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esențiale ale contractului de achiziții publice respectiv, cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial, spre exemplu, ca o subcontractare.

În art. 221 alin. (1) lit. d) pct. i)[3], lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016 a fost transupusă integral înlocuirea contractantului privat inițial în temeiul unei clauze de revizuire din art. 72 alin. (1) lit. d) pct. i) din Directiva 2014/24.

Înlocuirea contractantului inițial  de către o altă persoană prin preluarea poziției în urma unor operațiuni de restructurare a societății sau în caz de insolvență

Alte cazuri în care contractele și acordurile-cadru pot fi modificate fără a se organiza o nouă procedură de atribuire atunci când contractantul inițial poate fi înlocuit ca urmare a unor evenimente care pot apărea în viața unei societăți comerciale, și anume „preluare, fuziune, achiziție sau insolvență”, de către un alt operator economic fără a se modifica substanțial contractul și a eluda dispozițiile legislative. Aceste cazuri sunt reglementate în art. 72 alin. (1) lit. d) pct ii) din Directiva 2014/24[4]. Sintagma enunțată se referă la reorganizarea unei societăți comerciale care ar putea avea mai multe efecte asupra contractului precum înlocuirea contractantului inițial, rezilierea contractului etc.: „Deși atât prevederile directivei cât și cele ale legii române fac referire la ipoteza înlocuirii contractorului, problema se poate pune în practică și în ceea ce privește restructurarea consorțiilor/grupurilor de contractanți, când necesitatea înlocuirii unui membru al consorțiului/grupului poate să apară în urma insolvenței acestuia sau atunci când au loc reorganizări ale operatorului respectiv.”[5]

Includerea reorganizării unei societăți este detaliată și în pct. (110) din preambulul din Directivei 2014/24[6] care specifică că ofertantul câștigător nu poate fi înlocuit în cazul în care contractul s-a reziliat din motive de executare fără o nouă procedură de atribuire, deci și fără a respecta principiile transparenței și egalității de tratament. Schimbările survenite ca reorganizare internă a societății nu ar trebui să ducă la o nouă procedură de atribuire. Această situație a avut ca punct de pornire par. (45) din cauza Pressetext: „Un astfel de acord reprezintă, în esență, o reorganizare internă a cocontractantului, care nu modifică în mod esențial clauzele contractului inițial”.

De asemenea, în par. (51) din cauza Pressetext, se precizează că de regulă în cazul unei societăți pe acțiuni cotate la bursă se poate schimba acționariatul oricând. Ca excepție, acesta nu se schimbă când se eludează normele în achiziții publice: „Contractele de achiziții publice sunt atribuite cu regularitate unor persoane juridice. Dacă o persoană juridică este constituită sub forma unei societăți pe acțiuni cotate la bursă, din chiar natura sa rezultă că structura acționariatului poate fi schimbată în orice moment. În principiu, o astfel de situație nu pune în discuție validitatea atribuirii unui contract de achiziții publice unei astfel de societăți. Situația ar putea fi alta în cazuri excepționale, precum acțiunile destinate să eludeze normele comunitare în materia contractelor de achiziții publice”.

Tot o modificare nesubstanțială a contractului este atunci când apar schimbări în cadrul asociaților constituiți sub forma unei cooperative cu răspundere limitată și nu sub forma unei societăți pe acțiuni, aspect detaliat în aceeași cauză în par. (52): Considerații similare se aplică în ceea ce privește contractele de achiziții publice atribuite persoanelor juridice care, precum în cauza principală, nu sunt constituie sub forma unei societăți pe acțiuni, ci a unei cooperative cu răspundere limitată. Eventuale schimbări în compunerea sferei asociaților din cadrul unei astfel de cooperative nu presupune în principiu o modificare substanțială a contractului atribuit acesteia”.

Jurisprudența CJUE nu susține o ipoteză clară în ceea ce privește insolvența ci doar orientează spre a corela legislația națională specifică insolvenței cu legislația achizițiilor publice.

În art. 72 alin. (1) lit. d) pct ii) din Directiva 2014/24 a fost transpus în țara noastră în art. 221 alin. (1) lit. d) pct. ii) din Legea nr. 98/2016[7] cu aceleași condiții de înlocuire a contractantului inițial cu un alt contractant ca urmare a succesiunii universale prin reorganizare care implică și fuziune, divizare, achiziție sau insolvență.

Noțiunile de fuziune și divizare sunt definite în mod expres de legiuitorul român în Legea 31/1990 privind societățile comerciale[8], în art. 238 alin. (1)[9] și alin. (2)[10] iar insolvența în Legea 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență[11] în art. 5 pct. (29)[12].

Aceste procese trebuie realizate astfel încât modificarea care are loc datorită acestora să nu presupună o modificare substanțială, caz în care va trebui organizată o nouă procedură de atribuire și să nu eludeze obiectivele legislației achizițiilor publice. Este important de menționat faptul că la momentul transpunerii Directivei 2014/24 în Legea nr. 98/2016  în anul 2016 nu a fost reglementată ipoteza înlocuirii contractantului inițial de către un alt contractant prin preluare și insolvență. Acest fapt a fost în schimb remediat prin O.U.G. 45/2018 care a modificat vechiul art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016 introducând si acele două ipoteze.

Înlocuirea contractantului inițial prin asumarea de către autoritatea contractantă însăși a obligațiilor contractantului privat față de subcontractanți

O altă posibilitate de modificare a contractului de achiziție publică fără inițierea unei proceduri de atribuire are loc atunci când autoritatea contractantă își asumă obligațiile contractantului inițial față de subcontractanții săi. Această situație este reglementată de art. 72 alin. (1) lit. d) pct. iii) din Directiva 2014/24[13] cu trimitere la art. 71 din Directiva 2014/24.

În art. 71 alin. (3) din Directiva 2014/24[14] se prevede posibilitatea ca autoritatea contractantă să tranfere direct plățile subcontractantului care erau datorate de contractantul inițial. Aceste măsuri vor fi prevăzute în documentele inițiale ale achiziției.

De asemenea, contractantul inițial poate contesta dacă autoritatea contractantș oferă „plăți necuvenite” subcontractantului.

Directiva 2014/24 prevede, ca în acest caz, statele memebre să aprofundeze sau să includă norme interne privind plățile directe către subcontractanți, conform art. 71 alin. (7)[15].

În legislația transpusă în România, această măsură nu a fost aprofundată, ea transpunându-se în art. 221 alin. (1) lit. d) pct. iii)[16] din Legea nr. 98/2016 la fel ca art. 72 alin. (1) lit. d) pct iii) din Directiva 2014/24. În anul 2016, transpunerea a fost realizată diferit față de Directiva 2014/24, înlocuirea contractantului inițial se putea realiza în situația în care contractantul cesiona autorității contractele încheiate cu subcontractanții printr-o clauză de revizuire inclusă în documentația de atribuire, aspect modificat prin art. 1 pct. 39 din O.U.G nr. 107/2017[17].

Asumarea obligației de plată directă de autoritatea contractantă către un subcontractant, la cererea acestuia și dacă natura contractului o permite, apare reglementată în art. 218 din Legea 98/2016 fiind transpuse dispozițiile art. 72 alin. (3) din Directiva 2014/24.

În ceea ce privește înlocuirea contractantului inițial prin asumarea de către autoritatea contractantă însăși a obligațiilor contractantului privat față de subcontractanți, nu constituie o înlocuire reală a acestuia deoarece contractantul inițial nu este eliminat din procesul executării contractului, autoritatea contractantă devenind un intermediar între cei doi.


[1] „(1) Contractele și acordurile-cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziții în conformitate cu prezenta directivă în oricare dintre următoarele cazuri: (d) atunci când un nou contractant îl înlocuiește pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit inițial contractul, drept consecință: (i) a unei clauze sau opțiuni de revizuire fără echivoc, în conformitate cu litera (a); (ii) a preluării poziției contractantului inițial prin succesiune universală sau parțială, ca urmare a unor operațiuni de restructurare a societății comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziție sau insolvență, de către un alt operator economic care îndeplinește criteriile de selecție calitativă stabilite inițial, cu condiția ca aceasta să nu implice alte modificări substanțiale ale contractului și să nu se facă în scopul de a eluda aplicarea prezentei directive; sau (iii) a asumării de către autoritatea contractantă însăși a obligațiilor contractantului principal față de subcontractanții săi, în cazul în care această posibilitate este prevăzută în legislația națională în temeiul articolului 71.”
[2] A se vedea M.A. Rațiu, op. cit., p.127.
[3] „(1) Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii: d) atunci când contractantul cu care autoritatea contractantă a încheiat iniţial contractul de achiziţie publică este înlocuit de un nou contractant, în una dintre următoarele situaţii: (i) ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă potrivit lit. a) şi alin. (2).”
[4] „(ii) a preluării poziției contractantului inițial prin succesiune universală sau parțială, ca urmare a unor operațiuni de restructurare a societății comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziție sau insolvență, de către un alt operator economic care îndeplinește criteriile de selecție calitativă stabilite inițial, cu condiția ca aceasta să nu implice alte modificări substanțiale ale contractului și să nu se facă în scopul de a eluda aplicarea prezentei directive”.
[5] A se vedea S. Gherghina, The Financing of Public Investments. Between Legal Limitations and the Public Interest Imperative, C.H. Beck, București, 2015, p. 293-294 apoud S. Gherghina, „Noul ca poveste: modificarea contractului de achiziție publică (II)” publicat în Revista Română de Parteneriat Public-Privat nr. 15/2016. Editura P Research Center, București, p. 13.
[6] „În conformitate cu principiile egalității de tratament și transparenței, ofertantul câștigător nu ar trebui înlocuit, de exemplu, în cazul în care contractul este reziliat din cauza deficiențelor de executare, cu un alt operator economic fără reluarea competiției pentru contractul respectiv. Cu toate acestea, ofertantul câștigător care execută contractul ar trebui să poată întreprinde, în special în cazul în care contractul a fost atribuit mai multor întreprinderi, anumite schimbări structurale în cursul perioadei de executare a contractului, cum ar fi reorganizări interne, preluări, fuziuni și achiziții sau declararea insolvenței. Aceste modificări structurale nu ar trebui să necesite în mod automat noi proceduri de achiziție pentru toate contractele de achiziții publice executate de ofertantul respectiv.”
[7] „(ii) drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial rezultate din contractul de achiziţie publică sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune, divizare, achiziţie sau insolvenţă, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial, cu condiţia ca această modificare să nu presupună alte modificări substanţiale ale contractului de achiziţie publică şi să nu se realizeze cu scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege”.
[8] Publicată în M. Of. Partea I nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, modificată prin Legea nr. 162/2019 pentru modificarea alin. (2) al art. 6 din Legea societăţilor nr. 31/1990, publicată în Monitorul Oficial nr. 644 din 2 august 2019.
[9] „(1) Fuziunea este operaţiunea prin care: a) una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau b) mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate”.
[10] „(2) Divizarea este operaţiunea prin care: a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou84 constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.
[11] Publicată în M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014, modificată prin Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de COVID – 19, publicată în Monitorul Oficial nr. 396 din 15 mai 2020.
[12] „Insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel: a) insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă; b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei.”
[13] „(iii) a asumării de către autoritatea contractantă însăși a obligațiilor contractantului principal față de subcontractanții săi, în cazul în care această posibilitate este prevăzută în legislația națională în temeiul articolului 71.”
[14] „(3) Statele membre pot dispune ca, la cererea subcontractantului și atunci când natura contractului permite acest lucru, autoritatea contractantă să transfere direct subcontractantului respectiv plățile datorate pentru servicii, produse sau lucrări furnizate operatorului economic căruia i-a fost atribuit contractul de achiziții publice (contractantul principal). Printre aceste măsuri se pot număra mecanisme corespunzătoare care să permită contractantului principal să formuleze obiecții cu privire la plățile necuvenite. Dispozițiile privind această modalitate de plată se includ în documentele achiziției.”
[15] „(7) Statele membre pot să prevadă în dreptul intern norme mai stricte privind răspunderea sau să le aprofundeze pe cele referitoare la plățile directe către subcontractanți, stipulând, de exemplu, ca aceste plăți să fie efectuate fără ca subcontractanții să fie nevoiți să solicite o astfel de plată directă.”
[16] „(iii) în cazul în care autoritatea contractantă îşi asumă obligaţiile contractantului principal faţă de subcontractanţii acestuia, respectiv aceştia faţă de autoritatea contractantă.”
[17] Publicată în M. Of. nr. 1022 din 22 decembrie 2017.


Fabio-Eduard Camciuc
Asistent al judecătorului, Tribunalul București

PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.