Secţiuni » Arii de practică » Business » Achiziţii publice
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti

Mai bine nu: rezilierea contractului de achiziție publică
26.01.2021 | Mihai DRĂGUȚESCU

Secţiuni: Achiziții publice, Content, Opinii, Selected
JURIDICE - In Law We Trust
Mihai Drăguțescu

Mihai Drăguțescu

Rezilierea este o sancţiune legală care intervine în cazul neexecutării unei obligaţii contractuale, într-un contract cu executare succesivă.

Dreptul de a cere rezilierea aparţine doar creditorului obligaţiei neexecutate de către persoana însărcinată cu executarea obligaţiei (debitorul obligaţiei, potrivit angajamentului contractual).

Contractul de achiziţii publice este un tip de contract guvernat de prevederi legale specifice, prin transpunerea unui pachet de directive europene în legislaţia naţională, iar caracteristicile sale generale sunt enunţate de reglementarea naţională – Lg. nr. 98/2016, privind achiziţiile publice, ce a transpus Directiva 2014/24/UE, în sensul următor: Contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una ori mai multe autorități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

Trebuie subliniat că, fiind un contract asimilat actelor administrative, cu un pronunţat scop public, acest tip de contract este principalul mijloc prin care autorităţile şi instituţiile publice angajează lucrări, prestări de servicii şi achiziţionează produse în vederea satisfacerii interesului public al comunităţilor locale sau al comunităţii naţionale, societăţii naţionale, în ansamblul său (ca exemplu în acest ultim sens, achiziţionarea de lucrări pentru infrastructura rutieră naţională se angajează prin contractele de achiziţii publice).

De asemenea, pentru că încheierea contractului de achiziţie publică este rezultatul unei proceduri complexe, deschisă concursului unor competitori specializaţi pentru diferitele tipuri de lucrări, servicii sau produse, respectiv procedura de atribuire a acestui contract, cu o multitudine de condiţii formale şi de fond ce trebuie îndeplinite şi etape ce trebuie depăşite, procedură de multe ori cronofagă şi consumatoare de resurse financiare şi umane, prin ea însăşi, la prima vedere, salvgardarea contractului de achiziţii publice şi nerecurgerea la rezilierea lui este soluţia preferabilă în majoritatea situaţiilor în care sunt impedimente de executare a contractului.

Pentru a recurge la rezilierea contractului de achiziţie publică, este necesară o neexecutare a unei obligaţi însemnate, pe care părţile au considerat-o ca esenţială la data încheierii contractului. De asemenea, dar fiind caracterul repetat al prestaţiei la care se obligă părţile în temeiul unui contract de achiziţie publică, potrivit dispoziţiilor legale din dreptul comun, rezilierea poate interveni şi în situaţia în care suntem în prezenţa unei neexecutări de mică însemnătate, dar care are un caracter repetat. Aşadar, pentru a ne afla în această ipoteză, neexecutarea ce nu prezintă un caracter însemnat trebuie să se producă în mod repetat, iar aprecierea asupra incidenţei rezilierii se va face de la caz la caz, legea neimpunând pentru aplicarea acestei sancţiuni un număr minim de neexecutări repetate de mică însemnătate.

Un alt impediment, ce se opune recurgerii la rezilierea contractului de achiziţie publică este acela că, de cele mai multe ori, acest contract a fost executat parţial, iar de la momentul neexecutării, ar fi necesar ca obligaţiile neexecutate să fie realizate de un alt operator, care să preia lucrarea sau prestarea serviciilor.

În această etapă însă, înlocuirea operatorului iniţial devine dificilă, autoritatea nu mai poate folosi aceleaşi documente ale procedurii ca la momentul iniţierii acesteia, ci trebuie observat ce a rămas de executat şi să adapteze obligaţiile neexecutate şi continuarea contractului la situaţia concretă existentă la momentul intervenirii neexecutării contractului, ceea ce implică şi necesitatea compatibilităţii noului operator cu scopul şi specificul contractului de achiziţie publică.

În practică, rezilierea contractelor de achiziţie publică nu intervine de foarte multe ori, pentru că efectele acestei sancţiuni nu sunt pozitive pentru nici una dintre părţi: pentru autoritatea contractantă, pentru că trebuie să reia sau să iniţieze o nouă procedură sau să identifice, şi, de cele mai multe ori, într-un deadline presant, operatorul apt să execute partea rămasă neexecutată din contract, de data aceasta, cu alte rigori bugetare, iar pentru operatorul economic, atunci când rezilierea se produce din culpa sa, până se tranşează pe cale judiciară sarcina culpei în raport de părţile contractului, apare grevat de „stigma” neexecutării, concretizată într-un document constatator, ce are efect negativ, mergând până la excluderea sa, asupra participărilor sale la alte proceduri ulterioare de atribuire a unor contracte de achiziţii publice.

De foarte multe ori, în contextul declanşării procedurii de reziliere a contractului, este foarte important cine are iniţiativa notificării co-contractantului (co-contractanţilor), pentru că, frecvent, culpa neexecutării este împărţită, punct în care intervine sarcina instanţei de a separa răspunderea contractuală în raport de obligaţiile neexecutate, etapa judiciară fiind importantă, pentru că rezilierea intervine în conexiune cu atragerea unor daune patrimoniale, ce pot avea diverse întinderi.

Analiza raportului cost-beneficii din perspectiva tuturor contractanţilor duce preponderent la evitarea recurgerii la sancţiunea rezilierii contractului de achiziţie publică, dar în anumite situaţii, în condiţiile în care neexecutarea obligaţiilor face imposibilă sau greu fezabilă continuarea contractului, rezilierea apare ca un remediu – în principal, în cazul neexecutării obligaţiilor esenţiale pentru ajungerea la îndeplinirea scopului contractului, scopul general fiind satisfacerea interesului public, iar cel specific privind conformarea la necesităţile concrete în vederea cărora se contractează lucrarea, prestarea de servicii, sau se achiziţionează bunul (bunurile).

Oricum, oricare dintre părţile contractuale are posibilitatea să recurgă la iniţierea procedurii ce se finalizează cu aplicarea acestei sancţiuni – rezilierea – principiul egalităţii contractuale subzistând şi în ceea ce priveşte posibilitatea pentru oricare dintre părţi de a solicita sau a aplica direct (în situaţia existenţei unui pact comisoriu corespunzător inserat în contract) sancţiunea rezilierii contractului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte acest principiu al egalităţii părţilor contractante, chiar şi în contractul de achiziţie publică, unde rolul autorităţii publice, ca iniţiator şi creator al cadrului contractului, este atât de pronunţat, iar în faza de atribuire a contractului este supraunitar celui al operatorilor economici, regula egalităţii contractuale subzistă şi poate avea ca efect atragerea răspunderii contractuale chiar a autorităţii publice, cu stabilirea în sarcina acesteia, drept consecinţă a rezilierii, a daunelor aferente prejudiciului cauzat operatorului economic aflat în imposibilitatea executării contractului din cauza conduitei autorităţii/instituţiei publice, autoritate contractantă potrivit reglementării din materia achiziţiilor.

Regula subordonării principiului libertăţii contractuale principiului interesului public nu poate fi invocată de către autoritatea contractantă pentru a se exonera de răspundere contractuală în cazul neexecutării culpabile a obligaţiilor contractuale esenţiale pe care şi le-a asumat în contract.

Cu alte cuvinte, principiul preeminenţei interesului public, în executarea contractului de achiziţie publică, poate greva doar obligaţiile corelative ale operatorului economic, obligaţii pe care acesta şi le-a asumat la încheierea contractului de achiziţie publică, dar nu poate exonera autoritatea contractantă de executarea propriilor sale obligaţii, întotdeauna, în analiza răspunderii contractuale, părţile aflându-se pe poziţie de egalitate în ceea ce priveşte răspunderea ce le revine pentru obligaţiile asumate prin contract.

În cazul contractului de achiziţie publică, având în vedere specificul său din perspectiva adoptării, încheierii, şi executării sale, cât şi ca efect al reglementării sale în dreptul naţional prin preluarea unor reglementări comunitare (directivele achiziţiilor publice), există situaţii particulare ce pot atrage rezilierea contractului, sancţiunea fiind aproape ope legis, într-o marjă de opţiune a contractanţilor extrem de redusă.

Unul dintre aceste cazuri este reprezentat de art. 61 din Lg. nr. 98/2016, care stipulează că: Ofertantul declarat câştigător cu care autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie publică nu are dreptul de a angaja sau încheia orice alte înţelegeri privind prestarea de servicii, direct ori indirect, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, cu persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor depuse în cadrul unei proceduri de atribuire ori angajaţi/foşti angajaţi ai autorităţii contractante sau ai furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire cu care autoritatea contractantă/furnizorul de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire a încetat relaţiile contractuale ulterior atribuirii contractului de achiziţie publică, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea rezoluţiunii ori rezilierii de drept a contractului respectiv. 

Prevederile de acest tip de reziliere sunt cele care asigură şi respectă scopul supra-naţional al protejării intereselor Uniunii Europene prin evitarea, în fiecare stat-membru, a încălcării principiului liberei concurenţe, al tratamentului egal şi transparenţei, ce sunt preluate în Lg. nr. 98/2016 privind achiziţiile publice din Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.

Cazul de reziliere instituit prin dispoziţii de genul celei citate anterior poate fi văzut ca un caz particular de reziliere (sau rezoluţiune, potrivit textului, în funcţie de specificul contractului) ce intervine de drept, cu concursul autorităţii contractante, pentru conduita operatorului economic declarat câştigător, care încalcă regulile ce interzic conflictul de interese şi este exemplificativ pentru modul, modalitatea în care Uniunea Europeană încearcă să-şi protejeze interesele economice şi piaţa liberă, în vederea asigurării competitivităţii, care este scopul mediat al fiecărui contract de achiziţie publică, în vederea obţinerii prin procedură concurenţială, a celor mai bune lucrări, bunuri sau prestări de servicii.

Rezilierea apare, în acest context, ca fiind instrumentul cu cea mai mare adecvare pentru a pune capăt şi a nu salvgarda un contract ce nu a asigurat evitarea conflictului de interese situaţie negativă ce poate avea ca efect, pe de-o parte, prejudicierea autorităţii contractante în mod direct dar şi ca revers, lipsirea de şanse egale a operatorilor economici angajaţi în procedura concurenţială, între care unul poate fi favorizat de către decidenţii aparţinând autorităţii publice, în vederea unei colaborări „fructuoase” viitoare.

În consecinţă, se poate concluziona că, preponderent, în cazul contractului de achiziţie publică, rezilierea contractului aflat în faza de executare succesivă este o soluţie preferabil de evitat, ceea ce în practică se şi întâmplă, părţile contractante apelând ca ultima ratio la această soluţie şi în situaţii, în ceea mai mare parte, când nu mai poate fi evitată, astfel că este o soluţie ce „mai bine nu” (în contextul dezbaterii -n.n.) ar trebui aplicată, dar uneori, în mod sensibil mai rar, este o soluţie „mai bine da”, de aplicat, fie pentru că situaţia executării contractului este fără ieşire, fie prevederi legale imperative o cer, atunci când este vorba de încălcarea principiilor fundamentale pe care trebuie să le respecte contractul de achiziţie publică, principii enunţate de directivele europene din materia achiziţiilor publice, transpuse şi în legislaţia naţională.

Cu alte cuvinte, în ultima situaţie, rezilierea, deşi, la prima vedere, o instituţie eminamente contractuală, preponderent de natură civilă, ceea ce înseamnă, în primul rând, de protecţie a unor interese particulare, devine, prin raţiunile şi modalităţile aplicării ei, în mod practic, un instrument de protejare a interesului Uniunii Europene, fiind astfel, în concret, o măsură de politică publică a Uniunii în domeniul achiziţiilor publice.

Judecător Mihai Drăguţescu
Tribunalul Bucureşti – Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal

* Opinie susținută în legătură cu dezbaterea Mai bine nu: rezilierea contractului de achiziție publică, ediția 425, organizată de Societatea de Științe Juridice (SSJ)

Cuvinte cheie: , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti