Secţiuni » Arii de practică » Business » Concurenţă
Concurenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
Banner BA-01
Servicii JURIDICE.ro
Banner BA-02
Articole Concurență Noutăți legislative Opinii SELECTED

The good, the bad and the ugly: OUG nr. 108/2023 și schimbările majore aduse legislației românești în domeniul concurenței

15 decembrie 2023 | Adrian ȘTER
Adrian Șter

Adrian Șter

Săptămâna trecută a marcat un moment crucial pentru legislația românească în domeniul concurenței prin intrarea în vigoare a Ordonanței de Urgență nr. 108/2023 pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996, precum și a altor acte normative. Aceasta operează modificări substanțiale asupra legislației concurenței, parțial ca urmare a implementării Directivei ECN+ privind oferirea de mijloace autorităților de concurență din statele membre astfel încât să fie mai eficace în aplicarea legii și privind garantarea funcționării corespunzătoare a pieței interne. Cu toate acestea, unele măsuri adoptate par să depășească sau să contrazică chiar prevederile Directivei, lăsând loc pentru un grad major de arbitrarietate în aplicarea legii de către Consiliul Concurenței.

Acest articol nu își propune o analiză exhaustivă a tuturor modificărilor – în schimb, am ales să încadrez în trei categorii, inspirate din capodopera lui Sergio Leone, celebrul regizor Italian: The Good, the Bad and the Ugly.

The (relatively) Good sau partea relativ pozitivă

1. Independența și autonomia Consiliului Concurenței sunt declarate în mod formal, cu o dispoziție expresă potrivit căreia autoritatea nu va solicita și nici nu va accepta instrucțiuni din partea Guvernului.

2. Există o clarificare binevenită cu privire la modul în care Consiliul Concurenței va identifica și sancționa acțiunile/inacțiunile anticoncurențiale ale autorităților și instituțiilor administrației publice centrale ori locale și ale entităților către care aceste își deleagă atribuțiile. Totodată, se introduce posibilitatea acceptării unor angajamente din partea acestora pentru restabilirea mediului concurențial normal.

3. Competența Consiliului Concurenței este extinsă în mod expres pentru a include punerea în aplicare a Regulamentului (UE) 452/2019 de stabilire a unui cadru pentru examinarea investițiilor străine directe în Uniune, punerea în aplicare a Regulamentului 2019/1.150 privind promovarea echității și a transparenței pentru întreprinderile utilizatoare de servicii de intermediere online, îndeplinirea sarcinilor care decurg din Regulamentul 2022/2.560 privind subvențiile străine care denaturează piața internă, efectuarea de investigații privind încălcări ale articolului 5-7 din Digital Markets Act.

4. Consiliul Concurenței are dreptul de a prioritiza utilizarea resurselor sale, la fel ca și Comisia Europeană, sens în care poate decide să respingă o plângere în cazul în care nu există un interes special în chestiunea care face obiectul plângerii. Având în vedere lipsa unei practici dezvoltate privind acțiunile în despăgubire în România, acest lucru ar putea sfârși prin a avea un impact negativ asupra aplicării legislației în domeniul concurenței, dar, cel puțin, este clar că autoritatea își poate prioritiza munca după cum consideră necesar.

5. Ordonanța de urgență formalizează în mod expres privilegiul împotriva autoincriminării, atât prin intermediul cererilor de informații, în cazul întreprinderilor, cât și prin interviuri, în cazul persoanelor fizice.

The Ugly sau partea problematică

Ca o observație generală, Ordonanța de urgență pare alcătuită sumar, o construcție de tip mozaic, cu o serie de dispoziții care au fost pur și simplu inserate într-un document juridic care avea o altă viziune inițială. Au fost introduse dispoziții cu o potențială sferă de aplicare largă privind unitatea economică unică (conceptul dezvoltat în practica curților europene denumit Single Economic Unit privind atribuirea răspunderii societății-mamă față de fapta societăților din grup), accesul părților la cererile de clemență care, precum și dreptul inspectorilor de concurență de a avea acces la orice documente, în timpul inspecțiilor inopinate, indiferent de locul în care sunt stocate documentele (până și în cloud?) și unde sunt localizate serverele. Aceste aspecte, precum și multe altele, vor necesita clarificări suplimentare, probabil sub forma unor instrucțiuni ale Consiliului Concurenței.

The (very, very) Bad sau partea cu adevărat negativă

Există o serie de prevederi regretabile în Ordonanța de urgență, dar mă voi concentra asupra celor care antrenează cele mai negative consecințe, din punctul meu de vedere.

1. Guvernul poate solicita Consiliului Concurenței să efectueze o analiză de caz dacă constată, în ceea ce privește o anumită piață, existența unor elemente de potențială distorsionare a mediului concurențial ceea ce ridică întrebări serioase asupra autonomiei și independenței care era clamată la punctul (relativ) pozitiv de mai sus. În cadrul acestor analize, Consiliul Concurenței poate efectua inspecții inopinate, chiar în afara unei investigații, dacă este necesar – din fericire, autorizația judiciară este încă necesară. Nu se precizează, însă, cine anume și cum identifică elementele care pot distorsiona mediul concurențial. E greu de imaginat, mai ales pe fondul unor tendințe vădit populiste ale Guvernului, că acest instrument nu va fi utilizat în mod arbitrar sau, cel puțin, are aptitudinea clară de a fi utilizat astfel.

Mai mult, după încheierea analizei cazului, Consiliul Concurenței poate deschide o investigație individuală, care va fi tratată în regim de urgență, ceea ce pune sub semnul întrebării și autonomia instituției în alocarea resurselor interne.

Totodată, efectuarea inspecțiilor inopinate în afara unei investigații este deosebit de problematică. În mod normal, o investigație creează un cadru de garanții substanțiale și procedurale pentru societate suspectată că ar fi încălcat legea. Astfel, Consiliul  Concurenței are nevoie de anumite dovezi, suspiciuni rezonabile, pentru a începe o investigație, iar relevanța și caracterul substanțial al dovezilor respective sunt supuse controlului judiciar, împreună cu decizia de sancționare. Întrucât această „constatare a elementelor de potențială distorsionare a mediului concurențial” nu este clarificată, și cu atât mai puțin supusă controlului judiciar, este clar că o garanție împotriva unui potențial abuz a dispărut, într-o perioadă în care asigurarea proporționalității pe parcursul inspecțiilor inopinate este tot mai recunoscută de instanțele UE.

2. Privilegiul client – avocat este subminat într-o măsură covârșitoare. Într-o mișcare surprinzătoare, care contravine jurisprudenței recente a Curții Europene de Justiție, privilegiul client – avocat este acordat numai pentru corespondența dintre societatea inspectată și avocatul acesteia cu privire la exercitarea dreptului la apărare în referitor la investigația respectivă. În esență (poate în mod intenționat), se ignoră astfel hotărârea preliminară Orde van Vlaamse Balies[1], care stabilește în mod expres că nu este necesar ca corespondența să se refere la dreptul la apărare al societății în investigația respectivă – din contră, orice astfel de corespondență avocat-client ar trebui să fie acoperită de privilegiu, neputând fi, astfel, ridicată de inspectori în cadrul inspecțiilor inopinate.

În mod surprinzător, procedural, în cadrul inspecției inopinate, inspectorii Consiliul Concurenței vor stabili dacă o comunicare este privilegiată la fața locului, după ce o vor citi – fiind o dispoziție contrară aceleiași hotărâri Orde van Vlaamse Balies.

Nu în ultimul rând, actuala redactare a Ordonanței de urgență nu acordă o modalitate de atac împotriva Consiliului Concurenței în cazul în care inspectorii ridică informații privilegiate – la fel de surprinzător, președintele Consiliului Concurenței se va pronunța cu privire la caracterul privilegiat al comunicării doar dacă inspectorii și avocații nu pot ajunge la o concluzie definitivă cu privire la acest aspect în timpul inspecției inopinate, decizia președintelui fiind, totuși, supusă controlului judiciar.

Aceste ultime două prevederi necesită o modificare urgentă pentru a garanta dreptul la apărare al companiilor, pentru a alinia Legea concurenței la cea mai recentă jurisprudență a instanțelor UE și, de fapt, la Directiva ECN+.

În acest sens, este de menționat că Baroul București, prin decanul Aurel Ciobanu, a solicitat deja Avocatului Poporului sesizarea Curții Constituționale cu privire la modalitatea de desfășurare a inspecțiilor inopinate, privind schimbările care încalcă în mod grav dreptul la respectarea vieții private și a secretului corespondenței atât al avocaților cât și al clienților acestora, persoane fizice și/sau juridice, afectând în mod decisiv modalitatea de administrare a justiției în România.


[1] A se vedea Cauza C‑694/20 Orde van Vlaamse Balies, IG, Belgian Association of Tax Lawyers, CD, JU v Vlaamse Regering, disponibilă aici: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0694.


Avocat Adrian Șter, Partner 360Competition

Citeşte mai mult despre , , , , ! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.
Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn LinkedIn JURIDICE.ro WhatsApp WhatsApp Channel JURIDICE Threads Threads JURIDICE Google News Google News JURIDICE

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.

 
Homepage J JURIDICE   Cariere   Evenimente   Dezbateri   Profesionişti   Lawyers Week   Video
 
Drepturile omului
Energie
Fiscalitate
Fuziuni & Achiziţii
Gambling
Health & Pharma
Infrastructură
Insolvenţă
Malpraxis medical
Media & publicitate
Mediere
Piaţa de capital
Procedură civilă
Procedură penală
Proprietate intelectuală
Protecţia animalelor
Protecţia consumatorilor
Protecţia mediului
Sustenabilitate
Recuperare creanţe
Sustenabilitate
Telecom
Transporturi
Drept maritim
Parteneri ⁞ 
Specialişti
Arii de practică
Business ⁞ 
Litigation ⁞ 
Protective
Achiziţii publice
Afaceri transfrontaliere
Arbitraj
Asigurări
Banking
Concurenţă
Construcţii
Contencios administrativ
Contravenţii
Corporate
Cyberlaw
Cybersecurity
Data protection
Drept civil
Drept comercial
Drept constituţional
Drept penal
Dreptul penal al afacerilor
Dreptul familiei
Dreptul muncii
Dreptul Uniunii Europene
Dreptul sportului
Articole
Essentials
Interviuri
Opinii
Revista de note şi studii juridice ISSN
Note de studiu ⁞ 
Studii
Revista revistelor
Autori ⁞ 
Publicare articole
Jurisprudenţă
Curtea Europeană a Drepturilor Omului
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Curtea Constituţională a României
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Dezlegarea unor chestiuni de drept
Recurs în interesul legii
Jurisprudenţă curentă ÎCCJ
Curţi de apel
Tribunale
Judecătorii
Legislaţie
Proiecte legislative
Monitorul Oficial al României
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Flux noutăţi
Selected
Comunicate
Avocaţi
Executori
Notari
Sistemul judiciar
Studenţi
RSS ⁞ 
Publicare comunicate
Proiecte speciale
Cărţi
Condoleanţe
Covid-19 Legal React
Creepy cases
Life
Poezii
Povestim cărţi
Poveşti juridice
Războiul din Ucraina
Wisdom stories
Women in Law

Servicii J JURIDICE   Membership   Catalog   Recrutare   Talent Search   Comunicare   Documentare   Evenimente   Website   Logo   Foto   Video   Partnership