« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Contencios administrativ
DezbateriCărţiProfesionişti

Achiziția publică a serviciilor. Regimul specific al contractelor de achiziție de servicii juridice
15.03.2021 | Cristina Alexandra BONCACIU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Cristina Alexandra Boncaciu

Cristina Alexandra Boncaciu

I. Aplicabilitatea/inaplicabilitatea legislației achizițiilor publice în raport de valoarea prag.

Conform dispozițiilor Directivei 2014/24/UE privind achizițiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE cât și conform prevederilor Legii 98/2016, tuturor serviciilor contractate de către o autoritate publică, li se aplică de principiu regimul specific achizițiilor publice, mai puțin unei liste exhaustive care beneficiază de un regim specific și unei liste tot exhaustive determinate de servicii excluse.

Serviciile juridice astfel cum sunt acestea reglementate de Legea 51/1995[1] sunt în marea majoritate exceptate de la incidența normelor legale care reglementează achizițiile publice. Conform art. 10 lit. d) din Directiva 2014/24 și a art. 29 alin. 1 lit. c) si d) respectiv alin. 3 din Legea 98/2016 sunt exceptate și nu li se aplică prevederile legale specifice achiziților publice, următoarelor categorii de servicii juridice:

a) asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat, în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de mediere ori al altei forme de soluţionare alternativă a disputelor desfăşurate în faţa unei instanţe sau altui organism naţional de arbitraj ori de mediere sau de soluţionare alternativă a disputelor în altă formă din România ori din alt stat sau în faţa unei instanţe internaţionale de arbitraj ori de mediere sau de soluţionare alternativă a disputelor în altă formă;

b) asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat în cadrul unor proceduri judiciare în faţa instanţelor de judecată sau a autorităţilor publice naţionale din România ori din alt stat sau în faţa instanţelor de judecată ori a instituţiilor internaţionale;

c) asistenţă şi consultanţă juridică acordată de un avocat, anticipat sau în vederea pregătirii oricăreia dintre procedurile prevăzute la lit. a) şi b) ori în cazul în care există indicii concrete şi o probabilitate ridicată ca speţa în legătură cu care sunt acordate asistenţa şi consultanţa juridică să facă obiectul unor astfel de proceduri;

d) servicii de certificare şi autentificare a documentelor care sunt prestate de notari publici potrivit dispoziţiilor legale;

e) servicii juridice furnizate de fiduciari sau administratori – sechestru ori alte servicii juridice furnizate de entităţi desemnate de o instanţă judecătorească naţională sau care sunt desemnaţi potrivit dispoziţiilor legale să îndeplinească sarcini specifice sub supravegherea şi controlul instanţelor judecătoreşti;

f) servicii prestate de executorii judecătoreşti.

Suplimentar față de această enumerare, art. 10 lit. d) din Directiva 2014/24/UE prevede ca fiind exceptate de la aplicare legislației achizițiilor publice inclusiv categoria de : (v) alte servicii juridice care au legătură, chiar şi ocazional, cu exercitarea autorităţii publice în statul membru în cauză”.

Ca o prima problematică legată de reglementare, observăm ca legiuitorul național nu a înțeles să transpună în legislația internă integral prevederea europeană – respectiv să includă în categoria serviciilor juridice excluse de la aplicarea legii achizițiilor publice și această categorie ultimă a: „oricăror alte servicii juridice” care pot avea doar și ocazional legătura cu exercitarea autorității publice. Astfel se poate desprinde o primă concluzie potrivit căreia achiziționarea de către o autoritate a serviciilor de asistență juridică – consultanță juridică permanentă sau ocazională necesare pentru o instituție publică, nu este exceptată de la incidența normelor de achiziție publică (chiar și sub valoarea prag). Apreciem că, în raport de art. 288 din TFUE Directiva 2014/24/UE norma juridică europeană rămâne obligatorie sistemului de drept intern din prisma scopului său și a rezultatului care trebuie atins.

Astfel, scopul legiuitorului european si efectul dorit a fost în mod evident acela de a exclude integral de la aplicabilitatea normelor de achiziție publică achiziția de servicii juridice atunci când valoarea acestora este mai mică de pragul de 750.000 de euro. (peste acest prag servicile juridice fiind încadrate de legiuitorul european în categoria de servicii sociale şi alte servicii specifice enumerate în anexa XIV a Directivei 2014/24/UE cărora li se aplică regulile de achiziție publică conform prevederile art. 111 din Directiva 2014/24/UE).[2]

Pe de altă parte, coroborând Anexa 2 la Legea 98/2016 cu art. 69 alin. 6 din aceiași lege, rezultă că, achiziția serviciilor juridice (inclusiv consultanța juridică permanentă sau ocazională specifică unui proiect anume) a căror valoare depășește pragul de 750.000 de euro (respectiv a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragul valoric de 3.376.500 lei prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. d) din Legea 98/2916) urmează a fi supusă legii achiziților publice, respectiv unei proceduri speciale prevazută de art. 111 din Legea 98/2016 coroborat cu art. 68 alin. 1 lit. h): procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice;

Observăm această procedură ca fiind o procedură proprie diferită de achiziția directă (ca procedură specifică legislației achizițiilor) în cadrul căreia totuși autoritatea contractantă importă anumite obligații specifice – respectiv având obligaţia respectării etapelor reglementate de art. 111:

a) de a-şi face cunoscută intenţia de a achiziţiona respectivele servicii fie prin publicarea unui anunţ de participare, fie prin intermediul unui anunţ de intenţie valabil în mod continuu;

b) de a publica un anunţ de atribuire a contractului.

Criteriile de atribuire utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru având ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, şi a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. d) sunt cel mai bun raport calitate-preţ sau cel mai bun raport calitate-cost, ţinându-se seama de criteriile de calitate şi de sustenabilitate ale serviciilor sociale și serviciilor specifice.

O reală provocare apreciem a fi în acest context stabilirea de către autoritatea contractantă a acestor criterii de calitate pentru a putea achiziționa un eventual serviciu juridic achiziționat.

Mai mult, în cazul serviciilor juridice neexceptate de aplicarea normelor privind achizițiile publice, autoritatea contractantă are și obligația respectării principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) 98/2016:

Nediscriminarea (de a stabilii reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii care doresc sa participe), tratamentul egal – (stabilirea și aplicarea criteriilor de selecție și a criteriilor pentru atribuirea contractelor astfel încât orice prestator de servicii să aibă șanse egale de a deveni contractant), recunoașterea reciprocă (ceea ce ar implica inclusiv acceptarea serviciilor oferite în mod licit pe piața Uniunii Europene de către o societate de avocatură dintr-un alt stat membru UE);

Transparența (respectiv punerea la dispoziția tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică); respectiv proporționalitatea, (respectiv asigurarea corelației între necesitatea autorității contractante, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite)- condiție pe care o apreciem a deveni una de esența achiziției de servicii juridice astfel cum vom detalia în continuare.

Pentru asigurarea transparenței și la nivel național a achizițiilor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragul valoric de 3.376.500 lei autoritatea contractantă va utiliza anunțul publicitar disponibil în SEAP, în secțiunea „Inițieri de proceduri de achiziție”/„Publicitate anunțuri”, precum și site-ul propriu dacă este cazul, și va indica în anunț inclusiv adresa Oficiului pentru publicații de la nivel european la care aceasta a efectuat demersurile de publicare, atașând totodată setul de documente aferente achiziției.

II. Aprobarea achiziției de servicii juridice în situația în care valoare serviciilor este sub pragul prevazut de art. 7 alin. (1) lit. d) din Legea 98/2016.

Cu toate că, de principiu achiziția unui serviciu juridic a cărui valoare este mai mică de valoarea prag este exceptată de la regulile specifice legislației achizțiilor, autoritatea are anumite restrângeri și condiții în care poate achiziționa serviciul. Distingem atât obligația de a fi respectate prevederile OUG 26/2012 respectiv observăm că, în funcție de existența/inexistența unui personal de specialitate în cadrul autorității/instituției pentru aprobarea contractării de servicii juridice, diferă și organul decident (care aprobă achiziția de servicii juridice și semnarea contractului de asistentă juridică).

a) Situația în care instituția publică are personal de specialitate juridică

Conform OUG 26/2012 regula este ca autoritățile şi instituțiile publice ale administraţiei publice locale care au în structura organizatorică personal propriu de specialitate juridică nu pot achiziționa servicii juridice de consultanță, de asistență şi/sau de reprezentare.

Totodată, prin excepție, OUG 26/2012 permite ca, în situaţii temeinic justificate, în care activitățile juridice de consultanță, de asistență şi/sau de reprezentare necesare nu se pot asigura de către personalul de specialitate juridică angajat în aceste entități, achiziționarea serviciilor de această natură să se realizeze cu aprobarea a) ordonatorilor principali de credite pentru autorităţile şi instituţiile publice ale administraţiei publice centrale sau a b)consiliilor locale, consiliilor judeţene sau Consiliului General al Municipiului Bucureşti, după caz, pentru autorităţile şi instituţiile publice ale administraţiei publice locale.

Singurul criteriu legal stipulat de art. 1 alin. 1 OUG 27/2012 pentru aprobarea achizitionării serviciilor juridice în această situație este ca serviciul juridic sa fie achiziționat dacă este „necesar” pentru autoritate. Apreciem că acest criteriu reprezintă o materializare a regulilor de cheltuire a banului public prevazute în sarcina autorității de Legea 273/2006 (art. 14 alin. 3 stipulează: “Nicio cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici nu poate fi angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există baza legală pentru respectiva  de a cheltui banul public eficient”).

OUG 26/2012 nu definește insă care sunt elementele în funcție de care se apreciază caracterul necesar al serviciului juridic.

Suplimentar, norma legală stipulează că serviciile juridice „necesare” pot fi aprobate pentru achiziție doar în „cazuri temeinic justificate” fără însă a exemplifica nici care sunt aceste “cazuri temeinic justificate”.

În acest sens o primă chestiune care se poate ridică este legataăde cine are obligația de a expune și a motiva existența cazului temeinic justificat, respectiv dacă această problematică este lăsată la libertatea de apreciere a organului care aprobă achiziția serviciului juridic sau argumentarea existenței unui atare caz temeinic justificat trebuie să fie inițial semnalizată de compartimentul de specialitate juridică și adus la cunoștința organului de decizie al autorității/instituției, urmând ca același compartiment să prezinte și un Referat de specialitate care să stea la baza adoptării deciziei de achiziție a serviciului juridic.

Apreciem că ipoteza corectă este cea de-a doua, astfel încât se impune într-o logică juridică ca respectivul compartiment juridic să întocmească un referat de specialitate în care să prezinte apariția cazului temeinic justificat. Acest Referat de specialitate poate sta la baza adoptării actului administrativ de aprobare a achiziției (ex. la adoptarea Hotărârii de Consiliu Local). Totodată, pentru ca actul administrativ să îndeplinească exigențele Legii 554/2004 privind motivarea actului administrativ (ca și o condiție de legalitate a actului), în cuprinsul acestuia apreciem că se impune a fi reluate argumentele expuse în Referatul de specialitate sau cel puțin să se facă mențiunea că acest referat este parte integrantă a actului administrativ (evitandu-se în acest fel riscul de a se solicita anularea în contencios administrativ a actului administrativ pentru lipsa de motivare în raport de condiția de legalitate prevăzută de art. 1 din OUG 27/2012 – existența cazului temeinic justificat).[3]

O altă chestiune juridică care poate să apară în legătură cu existența cazului temeinic justificat ce poate să susțină achiziția de servicii juridice este legată de măsura în care cazul temeinic justificat poate fi asociat cu un caz/situație excepțională/care nu este întâlnită de obicei sau cu cazul/situația care poate fi întâlnită ca regulă existând mai degrabă situații tipice, justificate obiectiv decât situații atipice/neobișnuite. În acest sens apreciem că, un caz temeinic justificat în sensul art. 1 din OUG 27/2012 poate fi și acela în care aparatul de specialitate este supra-încărcat, consilierul juridic este în concediu de boală prelungit, concediu de studii prelungit, concediu de odihnă și alte situații similare. Ca urmare, nu considerăm că autoritatea/instituția trebuie să justifice apariția/existența unui caz excepțional, neobișnuit, deosebit cu atât mai mult cu cât OUG 27/2012 nu impune o astfel de cerință.

În practica instanțelor de judecată s-a reținut că există un caz temeinic justificat în situațiile în care s-a aprobat achiziționarea de servicii juridice pentru consultanță juridică în legătură cu denunțarea unilaterală a unui contract de către agentul de furnizare a agentului termic în plin sezon, respectiv, atunci când a existat pe rolul instanțelor un litigiu privind o acțiune în constatarea rezilierii contractului de gestiune delegată de servicii în valoare de 13.000.000 euro.[4]

b) Situația în care instituția publică nu are personal de specialitate juridică

În cazul în care instituția nu are în structura organizatorică personal propriu de specialitate juridică, primarul sau președintele consiliului local poate împuternici un avocat care să reprezinte interesele unității administrativ-teritoriale, precum şi ale autorităţilor administraţiei publice locale respective, în justiție, fără aprobare prealabilă din partea consiliului local. Conform art. 62 alin (1) din Codul administrativ primarul reprezintă unitatea administrativ-teritorială în relațiile cu persoanele fizice sau juridice române ori străine, precum şi în justiție.  Astfel autoritatea contractantă (Municipiul, Comuna) prin primar va putea achiziționa serviciul și încheia direct contractul de asistență juridică, apreciem, pe baza unui Referat al acestuia în care să se justifice necesitatea serviciului.

III. Natura contractului de asistență juridică. Contract de achiziție publică vs. act administrativ.

Din analiza prevederilor art. 1 alin. 2 care definesc operațiunea economică de achiziție publică[5] coroborat cu art. 2 alin. 1 pct. 5[6] din Directiva 2014/24/UE cât și cu considerentele paragrafului 4 și 5[7] din Preambulul Directivei rezultă că, un contract de achiziție publică și/sau noțiunea de achiziție publică trebuie interpretată într-un sens larg fiind indiferent dacă serviciile sunt sau nu destinate unui scop public. Este considerat un contract de achiziție publică atât cel pe care autoritatea îl încheie pentru a duce la îndeplinire sarcinile privind satisfacerea unui interes general cât și cel care nu are legătură cu sarcinile respective ale autorității contractante indiferent de calificarea juridică acordată de un stat membru operațiunii respective.

De asemenea, în practica recentă a CJUE se reține că: “Noțiunea de „achiziție” este suficient de largă pentru a nu depinde de modalitățile acestei achiziții, esențialul fiind ca bunurile sau serviciile să fie obținute în final de autoritățile contractante. Or, bunurile și serviciile pot fi achiziționate în mod legal în diferite feluri.” (pct. 39 din Concluziile Avocatului General, dl. Michal Bobek, prezentate la 28 mai 2020, în Cauza C‑367/19, Tax‑Fin‑Lex d.o.o. împotriva Ministrstvo za notranje zadeve, cu participarea LEXPERA d.o.o)[8].

Din analiza comparativă a legislației europene cu cea a art. 3 alin. 1 lit. l)[9] din Legea 98/2016 observăm că legiuitorul român a adăugat definiției contractului de achizitie – caracterul de act administrativ asimilat, la care face referire si art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ. Optiunea legiuitorului român nu este una izolată, în dreptul francez contractul de achiziție publică fiind de asemenea considerat contract administrativ.[10]

Apreciem însă oportun ca în viitor, contractului de achiziție publică să i se recunoască mai degrabă caracterul de contract administrativ asimilat (iar nu generic de “act” administrativ). Fiind o categorie a actelor juridice, actul administrativ este acea manifestare de voinţă a unei persoane fizice sau juridice, prin care se crează, se modifică sau se sting raporturi juridice de drept administrativ mai degrabă în mod unilateral, fiind în esență un act unilateral și o formă principală prin care se asigură realizarea puterii executive. Organele administraţiei publice pentru realizarea sarcinilor pe care le au nu folosesc numai actele administrative, care au un caracter unilateral, ci şi contractele administrative care sunt acte juridice bilaterale[11]. Mai mult, ne punem problema cum un contract de asistență juridică în raport de prevederile legii profesiei de avocat ar putea deveni un “act administrativ” chiar și asimilat. Actul administrativ este reprezentat în achiziția serviciului – actul prin care autoritatea decide /aprobă achiziția astfel încât incheierea contractului în sine, ca etapă subsecventă se impune sa rămâna cel mult un contract administrativ iar nu un act administrativ (în masura în care se impune a încadra contractul de asistență juridică în una dintre cele două categorii).

În acest sens, în practica instanțelor nationale s-a pus problema competenței insțantelor de judecată învestite să judece o cerere de anulare în principal a actelor care au stat la baza aprobării achiziției unui serviciu juridic urmată de anularea și a contractului de asistență juridică semnat de autoritatea contractantă în sensul de a se decide dacă sunt competente să judece cererile instanțele care au competență în raport de Legea 101/2016. Astfel s-a pus problema dacă este vorba în esență de un contract de achiziție publică care atrage competența instanței prevazută de legea procedurală a achizițiilor publice, exceptarea servciilor juridice/contractelor juridice fiind doar de la procedura de atribuire specifică contractelor de achiziție iar nu și de la normele procedurale de contestare a achiziției în sine (indiferent de procedura aplicată) sau dacă competența aparține instantelor de contencios administrativ – în raport de calificarea contractului de achiziție drept un act administrativ asimilat.

Apreciem că, competența de soluționare a unor asemenea cereri aparține instantelor de contencios administrativ în raport de prevederile Legii 554/2004 astfel cum s-a pronuntat și Tribunalul București prin Decizia Civilă 353/2020.[12]

Pe de altă parte, se ridică problema unei analize mai atente în momentul în care autoritatea contractantă alege să supună procedura proprie de achiziție a serviciului juridic incidenței Legii 98/2016 alegând ca respectiva procedură proprie să fie totuși o procedură simplificată de achiziție publică sau indicând în mod expres că procedurii i se aplică prevederi din Legea 98/2016 (deși astfel cum apare precizat categoria de serviciu juridic care se dorește a fi achiziționat se încadrează în categoria celor exceptate de la incidența prevederilor Legii 98/2016).

Se poate în această ipoteză ridica intrebarea în ce măsură autoritatea publică poate „deroga” de la art. 29 din Legea 98/2014 respectiv dacă norma este una imperativă de la care autoritatea nu poate deroga. În acest sens, prin Decizia Civilă nr. 1121/2020[13] Tribunalul București a reținut că: (…) Așa cum rezultă din derularea procedurii interne de selecție, fila 189 ultima coloană, pârâta practic a transmis invitații de contractare către două case de avocatură cu care a lucrat în trecut. În concret, pârâta a trimis solicitări de oferte unor persoane determinate, o astfel de procedură neavând un caracter public caracteristic unei proceduri de achiziție publică.

Această modalitate de derulare a procedurii interne de selecție nu are nicio legatură cu Legea 98/2016, fiind evidentă neaplicarea acesteia. În esență simplul fapt de a fi o autoritate centrală și de a încheia un contract nu poate transforma actul juridic într-un contract de achiziție publică. Simplul fapt că pârâta arată că sunt aplicabile prevederile art. 7 alin. (2) din Legea 98/2016, fila 189 penultima coloană, nu înseamnă că sunt aplicabile, simpla voință a unei autorități nu poate modifica o lege.

Conform art. 7 alin. 2 autoritatea contractantă atribuie de achiziție publică/acordurile-cadru și organizează concursurile de soluții care privesc achiziții publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1) prin aplicarea unei proceduri simplificate, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (….) prevederile art. 7 alin.

(2) sunt aplicabile doar contractelor de achiziție publică.(…)  iar contractele privind serviciile juridice nu sunt contracte de achiziții publice din moment ce legea le exclude în mod clar, imperativ și expres.”

(…)  cât timp Legea 98/2016 exclude expres aplicabilitatea sa în privința contractelor de achiziție publică, nici Legea 101/2016 nu poate dicta competența instanței care judecă procesul având ca obiect anularea unui contract de servicii juridice, (…)  este evident faptul că dacă legea materială exclude în mod expres aplicabilitatea sa în privința unui act juridic (negotium juris), atunci nici legea procesuală nu-și găsește aplicabilitatea, întrucât aceasta din urmă acoperă doar materia reglementată de legea materială.”

Astfel, apreciem că nu trebuie făcută confuzia între contractele de achiziție publică care au o valoare mică, prin raportare la art. 7 alin. (1) din Legea 98/2016, unde se poate urma o procedură simplificată, însă tot contracte de achiziție publică rămân și contractele care sunt expres excluse din categoria contractelor de achiziție publică, cum sunt contractele de servicii juridice prevăzute de art. 29 alin. (3) care pot urma o „procedură simplificată” proprie a autorității care însa nu le transformă în achiziții publice.

Raționamentul se poate justifica și printr-o paralelă cu raționamentul aplicat unui contract civil. Dacă unui contract nu i se impune prin lege o formă autentică ad validitatem (e.g. un contract de vânzare a unui bun mobil pentru care nu există nicio altă formalitate impusă de legiuitor, fiindu-i pe deplin aplicabil principiul consensualismului), însă părtile se înțeleg să își constituie un înscris în formă autentică prin încheierea convenției în fața unui notar public, acest aspect nu va fi de natură să imprime o altă natură juridică acestui contract, el rămânând unul consensual în raport de art. 1241 NCC.

Același raționament poate fi aplicat și în măsura în care un contract de asistență juridică este încheiat de o autoritate contractantă ținând cont de toate principiile specifice legislației achizițiilor publice, natura sa juridică nu va fi schimbată, contractul neputând fi o achiziție publică respectiv un contract de achiziție publică, acesta rămânând un act/contract administrativ cel mult.

Apreciem că inclusiv art. 1 din OUG 26/2012 care reglementează expres posibilitatea autorităților publice să încheie contracte de asistență juridică nu face nicio vorbire de legislația achiziților publice, sintagma „în condițiile legii” referindu-se la Legea nr. 51/1995.

Calificarea contractului de asistență juridică drept un contract de achiziție publică poate prezenta relevanta și din prisma incidenței art. 11 ind. 1 din Legea 544/2004 privind liberul acces la informații de interes public (în baza cărora „Orice autoritate contractantă, astfel cum este definită prin lege, are obligația să pună la dispoziția persoanei fizice sau juridice interesate, în condițiile prevăzute la art. 7, contractele de achiziții publice„) analizate în raport de normele și principiile speciale ale dispozițiilor Legii nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat care instituie caracter confidențial pentru toate actele și lucrările care derivă din activitatea profesională a avocatului, în virtutea secretului profesional.

Apreciem că potrivit art. 11 ind. 1 din Legea nr. 544/2001 orice autoritate contractantă, astfel cum este definită prin lege, are obligația să pună la dispoziția persoanei fizice sau juridice interesate, în conditiile prevăzute la art. 7, contractele de achiziții publice. Ori aceste dispoziții nu sunt aplicabile contractelor de asistență juridică câtă vreme ele fac referire la noțiunile de autoritate contractantă, respectiv de contract de achiziție publică, noțiuni definite de Legea nr. 98/2016, or, Legea nr. 98/2016 exclude acest tip de contracte din domeniul său de aplicare conform art. 29 alin. 1 lit. d și alin. 3.

Pentru aceste argumente nu suntem de acord cu raționamentul contrar expus de Curtea de Apel Târgu Mureș în Decizia Civilă 611/22.10.2020 în care s-a reținut că art. 29 alin. 1 lit. d prevede că Legea nr. 98/2016 nu este aplicabilă doar pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acorduri-cadru de servicii având ca obiect oricare dintre serviciile juridice prevăzute la alin. 3, însă contractele de asistență juridică rămân contracte de achiziție publică (fiind exceptate nu de la acest caracter și doar de la procedura de atribuire): „faptul că aceste contracte de asistență și reprezentare a unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995 sunt exceptate de Legea nr. 98/2016 de la aplicarea procedurii de atribuire, nu le schimbă natura juridică de contracte de achiziții publice dacă sunt încheiate cu o autoritate contractantă, astfel cum este definită de lege, din contră, Legea nr. 98/2016 le califică, după cum s-a arătat mai sus, drept contracte de achiziții.”

Pe de altă parte suntem de acord însă că, conținutul unor contracte de asistență juridică încheiate de o autoritate contractantă cu un avocat pot fi făcute publice fără a fi încălcate principiile Legii 51/1995 câtă vreme acestea nu ar conține informații ce i-au fost încredințate avocatului cu titlu de secret profesional, respectiv informații confidențiale a căror dezvăluire ar aduce prejudicii clientului (inclusiv autoritate contractantă). Apreciem că aceste informații pot fi cele privind onorariul plătit și/sau modalitatea de plată a acestuia de vreme ce în esență sursa resurselor financiare pentru plata onorariului îl reprezintă bugetul public/banul public.

OUG nr. 26/2012 privind contractarea serviciilor de reprezentare judiciară prevede că achiziția trebuie dezbatută în mod public prin aprobarea de către Consiliul Local al UAT. Ca urmare astfel de informații nu pot avea caracter de confidențialitate câtă vreme se suportă din bugetul local.


[1] Art. 3
(1) Activitatea avocatului se realizează prin:
a) consultaţii şi cereri cu caracter juridic;
b) asistenţă şi reprezentare juridică în faţa instanţelor judecătoreşti, a organelor de urmărire penală, a autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale, a notarilor publici şi a executorilor judecătoreşti, a organelor administraţiei publice şi a instituţiilor, precum şi a altor persoane juridice, în condiţiile legii;
c) redactarea de acte juridice, atestarea identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor prezentate spre autentificare;
d) asistarea şi reprezentarea persoanelor fizice sau juridice interesate în faţa altor autorităţi publice cu posibilitatea atestării identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor încheiate;
e) apărarea şi reprezentarea cu mijloace juridice specifice a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice în raporturile acestora cu autorităţile publice, cu instituţiile şi cu orice persoană română sau străină;
f) activităţi de mediere;
g) activităţi fiduciare desfăşurate în condiţiile Codului civil;
h) stabilirea temporară a sediului pentru societăţi la sediul profesional al avocatului şi înregistrarea acestora, în numele şi pe seama clientului, a părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor societăţilor astfel înregistrate;
i) activităţile prevăzute la lit. g) şi h) se pot desfăşura în temeiul unui nou contract de asistenţă juridică;
j) activităţi de curatelă specială potrivit legii şi Statutului profesiei de avocat;
k) orice mijloace şi căi proprii exercitării dreptului de apărare, în condiţiile legii.
[2] Apreciem edificator susținerii acestui scop urmărit de legiuitorul european considerentele din preambului Directivei 2014/24/UE
(24) Ar trebui reamintit că serviciile de arbitraj şi de conciliere şi alte forme similare de soluţionare alternativă a litigiilor sunt furnizate, de obicei, de organisme sau de persoane asupra cărora se convine sau care sunt selectate într-un mod care nu poate fi supus normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice. Ar trebui să se clarifice că prezenta directivă nu se aplică contractelor de servicii pentru furnizarea acestor servicii, indiferent de denumirea acestora în cadrul legislaţiei naţionale.
(25) O anumită serie de servicii juridice sunt puse la dispoziţie de furnizori de servicii desemnaţi de o instanţă judecătorească dintr-un stat membru, presupun reprezentarea clienţilor în cadrul procedurilor judiciare de către avocaţi, trebuie să fie furnizate de către notari şi sunt legate de exercitarea autorităţii publice. Astfel de servicii juridice sunt furnizate de obicei de către organisme sau persoane fizice desemnate sau selectate într-un mod care nu poate fi reglementat de norme privind achiziţiile publice, cum ar fi, de exemplu, desemnarea procurorilor generali în anumite state membre. Prin urmare, respectivele servicii juridice ar trebui excluse din domeniul de aplicare al prezentei directive.
(116) În mod similar, anumite servicii juridice se referă doar la chestiuni care ţin exclusiv de dreptul intern şi, prin urmare, sunt furnizate numai de operatorii situaţi în statul membru în cauză şi au, în consecinţă, o dimensiune transfrontalieră limitată. Prin urmare, acestea ar trebui să fie reglementate de regimul moderat, începând de la pragul de 750 000 EUR. Contractele mari de servicii juridice care depăşesc pragul menţionat pot fi de interes pentru diverşi operatori economici, cum ar fi firmele internaţionale de avocatură, tot pe o bază transfrontalieră, în special în cazul în care includ chestiuni juridice care rezultă din sau au ca bază dreptul Uniunii sau dreptul internaţional sau care implică cel puţin două ţări”..
[3] Curtea de Apel Bucuresti, sectia a VIII-a contencios administrativ și fiscal, Decizia Civilă nr. 2973/10.09.2012, Dosar nr. 4291/87/2011, publicată pe www.roli.ro, a retinut ca o detaliere a motivelor este necesară și atunci când instituția emitentă dispune de o largă putere de apreciere întrucât motivarea conferă actului transparență, putându-se verifica în acest fel daca actul este corect fundamentat.
[4] Tribunalul Harghita prin Sentința civilă nr. 323/07.03.2018 consultata pe www.roli.ro la 11.10.2021
[5] La articolul 1 alineatul (2) din această directivă, legiuitorul Uniunii a precizat că „achiziția publică înseamnă achiziționarea, prin intermediul unui contract de achiziții publice […] de servicii de către una sau mai multe autorități contractante de la operatori economici aleși de aceste autorități contractante, indiferent dacă […] serviciile sunt destinate sau nu unui scop public
[6] Art. 2 alin. 1 pct. 5 din Directiva 2014/24/UE „contracte de achiziţii publice” înseamnă contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una sau mai multe autorităţi contractante şi care au ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau servicii;”
[7] Considerentul 4 din Preambului Directivei: Noțiunea de achiziție ar trebui interpretată în sens larg. Astfel de achiziții de […] servicii ar trebui să facă obiectul [acestei] directive, indiferent dacă sunt puse în aplicare prin achiziție, leasing sau alte forme contractuale”.
Considerentul (5) din Preambului Directivei: Ar trebui reamintit că prezenta directivă nu obligă sub nicio formă statele membre să contracteze sau să externalizeze furnizarea de servicii pe care doresc să le pună la dispoziţie ele însele sau să le organizeze prin alte mijloace decât prin contracte de achiziţii publice în sensul prezentei directive.
[8]Consultate pe site-ul Curia, aici la 12.01.2021
[9] Art. 3  din Legea 98/2016 12. l) contract de achiziţie publică – contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servic
[10] A Menemenis, Code des marches publics et autres contracts, Ed. A 9-a, comentată și adnotată, Ed. Dalloz, Paris, 2016 p. 2 și următoarele citat de Monica Amalia Ratiu, “Dreptul achizițiilor publice”, Vol. 1, Editia a II-a revizuită și adaugată, Ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2018, pag. 59
[11] “Drept administrativ”, Al. Negoiţă, ed. Silvy, Buc. 1998, p. 173, Alexandru Negoiţă menţionează că ,,contractele sunt acte juridice pe care le încheie organele administraţiei publice cu cei administraţi, acte care cuprind un acord de voinţă generator de drepturi şi obligaţii pentru părţile contractante.”
[12] Consultată pe site-ul www.rolii.ro la 11.01.2021
[13] Consultată pe site-ul www.rolii.ro la 11.01.2021


Avocat Cristina Alexandra Boncaciu

Cuvinte cheie: , , , ,
Secţiuni: Achiziții publice, Articole, C. administrativ, RNSJ, SELECTED TOP LEGAL, Studii, _CONTENT | Toate secţiunile
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD