« Flux noutăţi
Selected Top LegalVideo
JurisprudenţăCEDOCJUECCRÎCCJJurisprudenţa curentă ÎCCJDezlegarea unor chestiuni de dreptRILCurţi de apelTribunaleJudecătorii
Noutăţi legislativeProiecte legislativeMOF - Monitorul Oficial al RomânieiJOUE - Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Opinii
4 comentarii

Ipotezele de lucru şi sindromul prezumţiilor. Despre metodologia expertizelor contabile realizate la nivelul urmăririi penale
12.04.2021 | Daniel UDRESCU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Daniel Silviu UDRESCU

Daniel Udrescu

În multe dosare penale în care am avut calitatea de expert parte, am avut de combătut o metodologie bazată pe schema următoare:

Explicaţiile schemei le găsiţi aici:

Obiectiv tip 1, să se precizeze:

1.1. în legătură cu fiecare dintre societățile X si Y si Z[1], data înființării și obiectul principal de activitate, datele persoanelor care au îndeplinit calitatea de asociat și respectiv administrator, sau persoanele împuternicite să acționeze în numele fiecărei societăți, conturile deținute, unitățile bancare, data deschiderii conturilor bancare și persoanele împuternicite să efectueze tranzacții pe acestea, precum și dacă fiecare societate a beneficiat de servicii de internet banking.

1.2. dacă, în perioada 01.01.2011-31.12.2015, societățile în cauză au avut angajați și dacă au achitat în conturile bugetului general consolidat TVA și impozit pe profit.

Obiectiv tip 2, să se stabilească:

2.1. dacă între societatea X și societatea Y și/sau între societatea Y și societatea Z au fost derulate relații comerciale (în acest sens urmărindu-se identificarea perioadei derulării relațiilor comerciale, natura acestora (achiziții/livrări de bunuri/servicii), valoarea, dacă achizițiile de bunuri/servicii au avut la bază un contract, dacă facturile fiscale emise respectă prevederile legale cu privire la modul de întocmire).

2.2. dacă societatea X a înregistrat în evidența contabilă și/sau a declarat organelor fiscale achiziții de bunuri/servicii de la societatea Y, si dacă societatea Y a înregistrat contabil și/sau declarat fiscal achiziții de bunuri și/sau servicii de la societatea Z (după caz).

Obiectiv tip 3, să se stabilească:

3.1. dacă livrările corelative către fiecare dintre societățile X, au fost înregistrate contabil și/sau declarate fiscal de fiecare dintre societățile Y.

3.2. dacă livrările corelative către fiecare dintre societățile Y, au fost înregistrate contabil si/sau declarate fiscal de fiecare din societățile Z.

Obiectiv tip 4, să se stabilească:

4.1. dacă facturile de achiziții înregistrate contabil și/sau declarate fiscal de fiecare dintre societățile X/Y  de la societățile Y/Z, au fost plătite de beneficiarul X/Y, urmând a se stabili data și cuantumul plăților, modalitatea de plată și temeiul/justificarea plăților efectuate de fiecare dintre societățile X/Y.

4.2. pentru plățile identificate la pct. 4.1. și destinația ulterioară a sumelor încasate de societățile Y si/sau Z, după caz (urmând a se determina dacă aceste sume au fost retrase în numerar).

Obiectiv tip 5, pentru ipoteza de lucru în care achizițiile înregistrate contabil și/sau declarate fiscal de către X de la Y sau Z, au fost realizate, în fapt, de la persoane fizice, să se stabilească prejudiciul adus bugetului general consolidat de către X și din ce se compune acesta.

Niciuna din justificările prezentate de experţii desemnaţi în preambulul raportului de expertiză, cu privire la prezumtiva incapacitate profesională a experților de a stabili realitatea economică (o scuză pentru a nu li se atrage răspunderea pentru mărturie mincinoasă sau denaturarea adevărului), nu se justifică, de vreme ce experții sunt în măsură să determine caracterul real/fictiv al operațiunilor supuse expertizei, evident NU din perspectivă faptică/factuală (acesta fiind domeniul de competență al organelor de cercetare penală), ci din perspectivă economică (contabilă și/sau fiscală), întrucât expertiza este un control ulterior producerii faptelor și circumstanțelor analizate, adică un control post-factum, analiza fiind bazată exclusiv pe documente.

Rolul schemei şi strategiei Ministerului Public şi al experţilor de casă (inclusiv în calitate de consilieri) este să ducă în eroare instanţa prin crearea unei înţelegeri eronate, amplificată de experţii desemnaţi (de casă) prin achiesarea la ipotezele de lucru stabilite de beneficiarul expertizei – Ministerul Public, ce se află în conflict cu realitatea contabilă/fiscală numită situaţie de fapt.

Definiţie pentru Experţi de casă ai parchetelor – acei experţi care lucrează aproape exclusiv cu Ministerul Public, ale căror venituri de la Ministerul Public exced 25% din veniturile anuale, procent folosit în contabilitate şi audit pentru determinarea dependenţei financiare. Pentru dependenţa financiară a experţilor nu există o prevedere clară, cum nu există o prevedere clară cum se face numirea lor de către parchete. În albastru sunt extrase din lucrările experţilor de casă:

Sintetizând cele mai sus expuse, înțelegerea expertizei financiar-contabile și fiscale pornește de la împrejurările și circumstanțele în care a luat naștere cauza și se desfășoară în scopul evaluării contabile și fiscale a documentelor aflate la dosarul cauzei, pentru a răspunde la întrebările/obiectivele stabilite de organele de urmărire penală.

Expertiza prin care se stabilesc obiective de către organul de urmărire penală este una judiciară, dar este sub controlul Ministerului Public, unde există grave încălcări de drepturi şi libertăţi, cu mult diferită de cea solicitată de un judecător.

Competenţa de modificare a bazei de impunere

Respectarea verificării îndeplinirii condițiilor de formă și fond din perspectiva TVA este confirmată de Metodologia de control privind TVA comunicată de Direcția Generală Coordonare Inspecție Fiscală sub nr. 426/25.03.2017 (demersuri pe care trebuie să le aplice). Aplicarea practică de către experții de casă desemnați de Ministerul Public a metodologiei de lucru și tehnicilor de elaborare a răspunsurilor la obiectivele stabilite de Ministerul Public ce privesc partea reprezentată, care a condus la stabilirea unor sume de bani calificate drept „prejudicii”, cu caracter „estimativ”, aferente unor situații ipotetice, prin limitări ale investigațiilor, autoimpuse sau metodologii stabilite de beneficiarul expertizei și distorsionarea interpretării legislației CIVILE naționale și a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), aplicabile situaţiei de fapt – sunt aspecte ce intră în coliziune cu normativul CIVIL, legal incident.

În cazul impozitului pe profit (preluare din cauză C-255/02 HALIFAX și alții, pct. 94- 97) se aplică ART. 11 – Prevederi speciale pentru aplicarea Codului fiscal alin (1) respectiv „autoritățile fiscale pot să nu ia în considerare o tranzacție care nu are un scop economic, ajustând efectele fiscale ale acesteia, sau pot reîncadra forma unei tranzacții/activități pentru a reflecta conținutul economic al tranzacției/activității. Organul fiscal este obligat să motiveze în fapt decizia de impunere emisă ca urmare a neluării în considerare a unei tranzacții sau, după caz, ca urmare a reîncadrării formei unei tranzacții, prin indicarea elementelor relevante în legătură cu scopul și conținutul tranzacției ce face obiectul neluării în considerare/reîncadrării, precum și a tuturor mijloacelor de probă avute în vedere pentru aceasta.

(12) În cazul în care se constată că există un abuz de drept, tranzacțiile implicate în astfel de practici abuzive trebuie redefinite, astfel încât să se restabilească Situația care ar fi prevalat în lipsa tranzacțiilor ce au constituit abuzul. Organele fiscale competente au dreptul de a anula TVA dedusă în legătură cu fiecare tranzacție ori de câte ori se constată că dreptul de deducere a fost exercitat în mod abuziv.

Este clar ca lumina zilei că „autoritățile fiscale” REÎNCADREAZĂ TRANZACŢII, nu Ministerul Public, prin rechizitoriu, prin specialişti, prin experţi contabili sau prin organele de poliţie.

Pentru a invoca abuzul de drept, trebuie să fie îndeplinite cumulativ două condiții:

a) tranzacțiile în cauză, în pofida aplicării formale a condițiilor prevăzute de dispozițiile legale, au drept rezultat garantarea unor avantaje fiscale care ar contraveni scopului acelor dispoziții legale;

b) trebuie dovedit, în mod obiectiv, faptul că scopul esențial al operațiunilor în cauză este de a se obține un avantaj fiscal.

La nivelul expertizei solicitate de Ministerul Public sunt mai multe faze cu impact pentru judecătorul de drepturi şi libertăţi:

Cererea de reformulare a unor obiective

De exemplu, avocaţii au de formulat observații la ordonanța prin care s-au stabilit obiectivele expertizei şi solicită reformularea și completarea expertizei cu noi obiective, pentru lămurirea corectă și completă a situației de fapt (raportată la propriile acțiuni sau inacțiuni ale societății BENEFICIAR și nu la comportamentul furnizorului), ca de exemplu Înlocuirea termenului „prejudiciu” cu „obligații fiscale”. La obiectiv se regăsesc formulări ce solicită experților să stabilească: „prejudiciul cauzat bugetului de stat de către Beneficiar”, solicitare care excede competențelor unui expert contabil și/sau fiscal, care este ținut de normele profesionale să nu emită nicio opinie care să poată fi calificată drept încadrare a unei fapte/operațiune/eveniment analizat.

Din punct de vedere contabil văd lucrurile din perspectiva art. 19 alin. (5) din CPP, care arată că „Repararea prejudiciului material şi moral se face potrivit dispoziţiilor legii civile.”

În legislația CIVILĂ fiscală, taxele, impozitele și contribuțiile sociale datorate de un contribuabil, inclusiv cele stabilite cu titlu suplimentar de către organele fiscale și/sau experții fiscali sunt definite generic: obligații fiscale. Legea evaziunii fiscale preia termeni definiți de legislația fiscală, inclusiv în ceea ce privește „obligațiile fiscale”, care se regăsesc definite la art. 2 din Legea nr. 241/2005:

e) obligaţii fiscale – obligaţiile prevăzute de Codul fiscal şi de Codul de procedură fiscală;”

În acest context legal menționat și pentru a evita situația în care utilizarea termenului „prejudiciu” de către experți să fie considerată o calificare în sensul art. 9, alin. 2 din Legea nr. 241/2005 s-a propus evitarea acestui termen și înlocuirea cu sintagma „obligații fiscale” care are același înțeles în materie fiscală și penală.

Dar LEGEA CIVILĂ se face potrivit Codului de procedură fiscală şi atunci se face de către autoritatea delegată de LEGE, ANAF:

Art. 93 (2) CPF Creanțele fiscale se stabilesc astfel:

a) prin declarație de impunere, în condițiile art. 95 alin. (4) și art. 102 alin. (2);

b) prin decizie de impunere emisă de organul fiscal, în celelalte cazuri.

ART. 95 Decizia de impunere

(1) Decizia de impunere se emite de organul fiscal competent.

2) Organul fiscal emite decizie de impunere ori de câte ori acesta stabilește sau modifică baza de impozitare ca urmare a unei verificări documentare, a unei inspecții fiscale ori a unei verificări a situației fiscale personale, efectuate în condițiile legii.

Deci dispoziţiile legii civile spun că avem un CPF prin care ANAF efectuează inspecţie fiscală şi emite decizie de impunere. Legea civilă nu spune nimic de Ministerul Public.

În cazul altor autorităţi ale statului, tot prin LEGE CIVILĂ, Curtea de Conturi este delegată să stabilească, prin audit, atât contextul contabil cât şi obligaţiile fiscale. Legea civilă nu prevede că Procurorul are această autoritate. Curtea de Conturi delimitează clar şi legea trimite la răspunderi diferite între Consiliul Local și Primar. Dispoziţiile LEGII CIVILE pun în sarcina Consiliului Local prin hotărâri faza de contractare. Înalta Curte de Casație și Justiție în Decizia nr. 12/2015 arată că, din interpretarea dispozițiilor expuse, rezultă că, în condițiile Legii nr. 215/2001 și ale Legii nr. 554/2004, unitatea administrativ-teritorială, prin autoritatea sa executivă, respectiv primarul, nu are dreptul de a ataca în fața instanței de contencios administrativ hotărârile adoptate de autoritatea sa deliberativă, respectiv consiliul local.

Motivele pentru care se respinge dreptul de deducere pentru cheltuieli și TVA aferentă acestora, nu trebuie prezumate, ci demonstrate în mod obiectiv. Rolul expertizei contabile-fiscale este acela de a verifica corectitudinea constată de organul fiscal sau de declaraţia fiscală a BENEFICIARULUI a stării de fapt fiscală, de a încadra legal și stabili cu caracter de certitudine eventualele obligații fiscale suplimentar datorate de un contribuabil, prin valorificarea mijloacelor de probă legal administrate (facturi, chitanţe, registre, declaraţii) și nu pe bază de prezumții sau suspiciuni rezonabile.

Demonstrația trebuie efectuată în mod obiectiv, în concret, punctual, neputând fi, nici prezumată, nici dedusă de organele judiciare în urma unor aprecieri generale, fără a fi particularizate în raport de situația de fapt existentă în dosar.

Conducerea pe piste false pentru judecătorul cititor al expertizei

Ministerul Public investighează FAPTA. Expertiza contabilă NU investighează FAPTA. Evaziunea fiscală reprezintă sustragerea prin orice mijloace de la impunerea sau de la plata impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor sociale de stat şi bugetelor fondurilor speciale de către contribuabili, persoanele fizice şi persoanele juridice române sau străine, activitatea Parchetului fiind destructurarea de reţele infracţionale specializate în săvârşirea de infracţiuni de înşelăciune, fals şi uz de fals, asociate evaziunii. Să mă explic: prin intermediul societăţilor implicate pot fi transferate sume de bani către persoanele vizate din circuitul infracţional, banii astfel obţinuţi fiind reintroduşi în circuitul ilicit prin transferuri bancare şi contracte comerciale fictive, adică infracţiuni de fals în documente. Aceasta este fapta. Tranzacţiile identificate ca false, nu au ataşate dovezile. Ori dacă prin circuitul economic documentele circulă corect, fapta nu este la beneficiar, ci la cel care nu declară sau se sustrage de la plată. Ca să fie la beneficiar, prin infracţiunea de fals, documentele se introduc în circuit. Deci fapta este un fals, uz de fals sau înşelăciune, diferit de înregistrarea contabilă. Rolul ANAF este să determine aceste situaţii, prin inspecţie fiscală, rolul parchetului să dovedească existenţa falsului, uzului de fals sau înşelăciunea. Ori parchetul se concentrează pe BENEFICIAR, când de fapt fapta în sine este efectuată de peştişorul administrator sau reprezentant al furnizorului furnizorului.

Această infracţiune se întâlneşte sub diferite forme, precum ţinerea unor registre contabile nereale,  distrugerea voită a unor documente care pot ajuta la aflarea adevărului privind operaţiunile derulate,  întocmirea de acte de plată fictive ori întocmirea de declaraţii de impunere false. Ilegalităţile comise în materie de achiziţii publice se referă la procedurile de atribuire a contractelor finanţate din banii publici şi la executarea acestor contracte.

Spălarea banilor este activitatea prin care se ascunde provenienţa reală a veniturilor obţinute din activităţi ilicite.

Expertiza contabilă şi/sau fiscală se referă, de regulă, la conformitatea cu legile civile, unde expertul contabil are competență, respectiv Codul Civil, Codul de Procedură Civilă, Legea Contabilităţii, Legea Insolvenţei, Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, Legea Contenciosului. Expertizele criminalistice constau în activităţi de cercetare ştiinţifică a mijloacelor materiale de probă, în scopul identificării legăturii cauzale cu fapta. Contabilitatea criminalistică, în literatura de specialitate, reprezintă o combinație de contabilitate și tehnici de investigație. Expertiza criminalistică face parte din categoria expertizelor judiciare, reprezentând un mijloc de probă, un procedeu probator valoros, prin care, pe baza unei cercetări fundamentate pe date şi metode ştiinţifice, expertul furnizează organului judiciar concluzii motivate ştiinţific cu privire la fapte pentru a căror lămurire sunt necesare cunoştinţe specializate. Conform unei alte abordări, expertiza este o activitate de cercetare a unor împrejurări necesare stabilirii adevărului obiectiv în cauza supusă soluţionării de către un expert, activitate desfăşurată la cererea organului judiciar în situaţia în care acesta nu poate singur să lămurească respectiva împrejurare de fapt.

Din formularea actuală a obiectivului de tip 5 s-ar înțelege că rolul experților este acela de simpli socotitori a unor influențe fiscale, calificate din inițiativa organelor penale drept „prejudicii”, care deja au fost poziționate în sarcina BENEFICIARULUI, pe considerente care nu sunt transparente experților, analiza acestora fiind limitată prin obiectiv numai la achiziții, nu și la destinația dată acestor achiziții, singura de natură a lămuri caracterul real sau nu al acestora (ceea ce reprezintă analiză de fond). Este analizată o cheltuială, care în mod normal trebuie asociată unui venit al BENEFICIARULUI, cel puţin pentru o analiză tip contabilitate criminalistică. În practică pe rolul instanţelor am observat societăţi cu venituri enorme, ale căror cheltuieli au fost „reclasificate” ca nedeductibile fiscal, echivalentul unei aberaţii. Dar să explic ce este contabilitatea criminalistică:

Contabilitatea criminalistică utilizează abilități de contabilitate, audit și investigație pentru a efectua o examinare a finanțelor unei persoane fizice sau a unei companii. Contabilitatea criminalistică oferă o analiză contabilă adecvată pentru a fi utilizată în procedurile judiciare. Contabilii criminalistici sunt instruiți să privească dincolo de cifre și să se ocupe de realitatea de afaceri a unei situații. Contabilitatea criminalistică este frecvent utilizată în cazurile de fraudă și delapidare pentru a explica natura unei infracțiuni financiare în instanță.

• Contabilitatea criminalistică este o combinație de contabilitate și tehnici de investigație utilizate pentru a descoperi infracțiuni financiare.

• Una dintre funcțiile cheie ale contabilității criminalistice este de a explica instanțelor natura unei infracțiuni financiare.

• Contabilitatea criminalistică presupune utilizarea fondurilor de urmărire, identificarea activelor, recuperarea activelor și verificări de due diligence.

• Contabilitatea criminalistică este utilizată de industria asigurărilor pentru a stabili daunele cauzate de daune.

Judecătorul de drepturi şi libertăţi trebuie să analizeze procedura Ministerului Public cu privire la propuneri de noi obiective

Aşa cum sunt formulate în schemă în cadrul obiectivelor de tip 2-3 se solicită o analiză a operațiunilor derulate pe segmentele comerciale Furnizor – Beneficiar, pentru ca apoi în Obiectivul de tip 4 se verifică operațiunile derulate de Furnizor în relația cu furnizorii acestuia, cu determinarea modalității de plată a contravalorii achizițiilor de bunuri, pe cele două segmente comerciale. Cu alte cuvinte, în centrul analizei, nu se regăseşte CLIENTUL AVOCATULUI – Beneficiarul, ci se regăsește FURNIZORUL, pentru care se solicită analiza achizițiilor din amonte în relația cu furnizori nominalizați prin obiectiv și modalitatea de plată a acestora, precum și livrările din aval în relația cu un singur client, BENEFIARUL, și modalitatea de încasare a contravalorii acestora – aspecte de natură să contureze o parte a activității derulate de societatea Furnizoare, dar care, în nici un caz nu poate produce efecte asupra activității Beneficiarului.

Judecătorul poate prezuma Obiectivele ca descriind o stare reală, dar starea reală nu este la BENEFICIARUL învinuit, ci la furnizorii furnizorului, drept pentru care ERONAT se aplică învinuiri nedovedite ce contrazic jurisprudenţa europeană, formulate de un organ necompetent să modifice baza impozabilă, ci doar competent să stabilească dacă există fapte de natură penală. Prin refuzul unor obiective de bun simţ în cadrul expertizei solicitate de Ministerul Public, focusul de la furnizorii furnizorului este adus în prin plan şi fără prezentare de probe, doar pe ipoteze, este atribuit BENEFICIARULUI.

Jurisprudenţă care condamnă practicile Ministerului Public

CJUE, afacerea CF, C-430/19, hotărârea din 04.06.2020. În privinţa TVA-ului deductibil, deținerea unui facturi fiscale este suficientă pentru a considera orice operațiune comercială derulată cu un furnizor cu un comportament fiscal presupus inadecvat este reală și pentru înlăturarea oricăror acuzații de fraudă fiscală care provin din partea organelor fiscale/organelor de parchet. Practic, această decizie obligatorie a CJUE trebuie să se reflecte atât în latura fiscală, cât și în cea penală. Ori cea mai mare diferenţă între România şi restul Comunităţii Europene este tocmai inversarea răspunderii, în sensul în care beneficiarul, pentru că are bani, este cel vânat. Astfel, orice acuzație de evaziune fiscală bazată pe comportamentul fiscal al furnizorului trebuie să fie clasată/achitată atât timp cât există o factură fiscală. În ceea ce privește latura fiscală, obligațiile fiscale trebuie anulate atât timp cât există factura fiscală, în situația în care decizia de impunere nu este anulată anterior pentru lipsa dreptului de acces la dosarul administrativ. În concluzie, apreciem că suntem în prezența unei hotărâri CJUE care trebuie să determine o aplicare corectă în dosare de prezumtivă fraudă fiscală Punctul 45.

Parchetul nu are competenţă să stabilească creanţe şi să modifice starea de fapt fiscală, ANAF fiind singura autoritate delegată de lege, dar prin inducere de argumente false, experţii de casă citează:

• „În măsura în care, organele judiciare, prin metode și procedee specifice, respectiv prin instrumentarea altor mijloace de probă.”

• „Expertiza, din perspectiva legislației contabile și fiscale aplicabile perioadei, nu este în măsură să aprecieze dacă au la baza operațiuni reale.”

Cauza C-430/19 dată împotriva ROMÂNIEI, arată clar că instanţa CJUE impune administrației fiscale naționale – ANAF în cazul nostru, prezentarea de dovezi. Ori în cazul infracţiunilor analizate de Ministerul Public din România, NU administrația fiscală națională competentă – ANAF – a efectuat determinarea stării de fapt, NICI parchetul, NICI experţii desemnaţi, ci se prezintă SUPOZIŢII, strict interzise de Norma CECCAR 3514.1, precum şi cum se poate vedea în acest sens şi Cauza CJUE C-277/14 punctul 53.

În considerentele Deciziei nr. 258/2016 a Curții Constituționale sunt menționate documentele prin care se stabilește prejudiciul cauzat bugetului de stat în cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală, având ca punct de plecare actele de control întocmite de organele fiscale, urmate de un raport de constatare fiscală/ și expertiza contabilă/fiscală punctul 26 „În ceea ce priveşte prejudiciul ce interesează în soluţionarea laturii penale a procesului în cazul săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală, Curtea apreciază că, în general, acesta este constatat de către organele fiscale prin actele de control pe care le întocmesc, iar, ulterior, acesta este stabilit prin raportul de constatare fiscală sau raportul de expertiză contabilă/fiscală.

Obiectivul de tip 5 construit pe Obiectivul de tip 4, impune o situație premisă, respectiv o situație ipotetică/ipoteză de lucru stabilită expres de beneficiarul expertizei (procurorul de caz) prin faptul că societățile furnizoare nu ar fi adevărații furnizori, ipoteze „care rezultă din materialul probator”, de regulă nedisponibil însă, expertizei. Or, prin răspunsul dat de experţii de casă ai Ministerului Public, se încalcă expres Norma CECCAR 3514.1, dar şi prevederile europene din Cauza C-277/14, că Dispozițiile celei de A șasea directive, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale, precum cea în discuție în litigiul principal, prin care nu i se recunoaște unei persoane impozabile dreptul de deducere a taxei pe valoarea adăugată datorate sau achitate pentru bunuri care i-au fost livrate pentru motivele că factura a fost emisă de un operator care trebuie considerat, având în vedere criteriile prevăzute de această reglementare, drept un operator inexistent și … fără a se solicita din partea persoanei impozabile verificări a căror sarcină nu îi revine, că această persoană impozabilă știa sau ar fi trebuit să știe că livrarea menționată era implicată într-o fraudă privind taxa pe valoarea adăugată, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere.”

Respingerea cererii de modificare și/sau completare a obiectivelor expertizei

Respingerea cererii de modificare și/sau completare a obiectivelor expertizei de către Ministerul Public îngrădește dreptul la apărare, pe de o parte, pentru că partea este liberă să se apere așa cum dorește, câtă vreme respectă exigențele impuse de legalitatea procesului penal, iar, mai apoi, pentru ca organul de urmărire penală este obligat să strângă și să administreze probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului, demersul fiind identic cu cel al organelor fiscale.

Cu privirea la respingerea propunerilor de obiective sau reformularea acestora, parchetul are obişnuinţa să arate respingerea în bloc a observațiilor cu privire la obiectivele propuse de organele de cercetare, cu motivarea invariabilă a lipsei pertinenței sau utilității, ce ar trebui să ridice pentru judecătorul de drepturi şi libertăţi serioase semne de întrebare privind respectarea dreptului la apărare:

Partea este liberă să se apere așa cum dorește, câtă vreme respectă exigențele impuse de legalitatea procesului penal, iar, mai apoi, pentru că organul de urmărire penală este obligat să strângă și să administreze probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului, conform art. 5 alin. (2) și art. 100 alin. (1) din Codul de procedură penală.

• Analiza logică a situației descrise mai sus conduce la concluzia că organul de urmărire penală, dator să administreze probe în favoarea persoanei acuzate, respinge obiectivele propuse de parte pentru expertiză, cu motivarea că nu servesc apărării, pentru că numai așa s-ar putea înțelege inutilitatea probei, în contextul dat. Aceasta echivalează cu cenzurarea apărării și cu încălcarea dreptului la un proces echitabil al oricărei persoane aflate într-un raport de conflict de drept penal.

• Sigur că se pot imagina motive diverse pentru care ar putea fi respinse propunerile părților, cum ar fi solicitările de pronunțare ultra vires de către experți, dar nu acestea sunt criticabile, ci considerentele reprezentând veritabile încălcări ale dreptului la apărare.”

Exercitarea dreptului la apărare cu prilejul stabilirii obiectivelor expertizei nu reprezintă o etapa formală, ci ocazia de a propune obiective care să aibă vocația de a susține punctul de vedere al persoanei acuzate/să demonstreze realitatea economică, cu respectarea prevederilor legale ce reglementează domeniul fiscal/contabil – acesta fiind și motivul pentru care s-a recurs la experți din domenii de competență diferită de cea a organelor penale (specializările „contabilitate” și „fiscalitate”), care în demersul lor trebuie să respecte exigențele legislației contabile și fiscale aplicabile situației de fapt analizate, în caz contrar se îngrădește dreptul contribuabilului la o apărare efectivă – aspect reglementat de procedura fiscală.

PENAL-CIVIL, CIVIL-FISCAL, noţiuni ce majorităţii sunt vagi. Pentru claritate, un aspect extrem de relevant pe latura civilă a dosarului penal este faptul că expertiza se efectuează conform LEGILOR CIVILE, adică şi Ministerul Public şi partea responsabilă civil/partea vătămată şi inculpatul au drepturi egale la efectuarea unei expertize ce este judiciară dacă o efectuează Ministerul Public şi extrajudiciară dacă o efectuează inculpatul.  Critica de mai sus trebuie privită comparativ cu dosarele în care instanţa desemnează un expert şi Ministerul Public îşi angajează consilier expert parte. Deci între cele două expertize care ambele sunt judiciare, există o mare diferenţă. Considerăm că în raport cu principiul rolului judecătorului în aflarea adevărului (art. 22 din C. pr. civ.), expertiza extrajudiciară trebuie să aibă aceeași forță probantă ca și expertiza judiciară, dacă nu există impedimente ori alte forme de neprimire argumentate în fapt și în drept.

Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 130/2008, a statuat că dispozițiile procedurale conferă expertizelor extrajudiciare valoare probantă egală cu a expertizelor judiciare, cu condiția efectuării acestora de către experți autorizați de Ministerul Justiției:

„Curtea observă că, potrivit Codului de procedură civilă, în mod similar, expertiza judiciară se efectuează de către experți aflați pe lista întocmită și comunicată instanțelor de către biroul local de expertiză, cuprinzând persoanele înscrise în evidența celor autorizate, potrivit legii, să efectueze expertize judiciare. Ca atare, textul de lege criticat, stabilind valoare probantă egală expertizelor extrajudiciare efectuate de către experți autorizați de Ministerul Justiției cu cea a expertizelor ordonate de către instanța de judecată, nu înlătură discutarea, în contradictoriu, a conținutului raportului de expertiză extrajudiciară potrivit regulilor de drept comun prevăzute de art. 201-214 din Codul de procedură civilă. Astfel, partea căreia îi este opusă o expertiză extrajudiciară poate să formuleze obiecțiuni și, de asemenea, poate să solicite efectuarea unei contraexpertize pentru a combate raportul de expertiză extrajudiciară.”

Drept pentru care am analizat modul în care experţii de casă ai parchetelor pleacă de la nişte adevăruri consacrate şi trimit metodologia, prin proceduri militare de învăluire, în negura jumătăţilor de adevăr sau mai rău în denaturarea adevărului, în baza unor strategii mai mult militare, pentru a-şi crea un avantaj, pe care însă judecătorul, considerând egalitatea armelor, trebuie să-l reducă la un DUEL.

Concluzie

Un avocat excepţional face o sesizare împotriva cursului urmăririi penale şi foloseşte argumentarea pe care o prezentasem de 8 ani pe JURIDICE.ro. Ce spune? Avocatul a solicitat titlurile de creanţă ce au stat la baza constituirii de parte civilă a ANAF. Or, până la acestă decizie, instanţele penale nu au ţinut cont de inexistenţa acestor titluri de creanţă. În Dosarul 30055/3/2019/a1.1 pe rolul Tribunalului Bucureşti un avocat vizionar a forţat ANAF să efectueze un audit, iar conform Raportului de Control Intern ANAF nr. 2464/24.07.2018, cu privire la inexistenţa titlurilor de creanţă în baza cărora ANAF s-a constituit parte civilă în dosare penale, în temeiul art 20 alin (2) CPP nou, constituirea ca parte civilă presupune o manifestare de voinţă, ce se concretizează într-o declaraţie scrisă NUMAI DUPĂ CE A PARCURS ETAPELE DESCRISE DE PROCEDURA FISCALĂ SPECIFICĂ DE INSPECŢIE FISCALĂ. Altfel spus ANAF este OBLIGATĂ să calculeze creanţa fiscală şi să emită decizia de impunere conform prevederilor art. 110 alin. 3 din OG 92/2003. Pentru a putea fi solicitată reparaţia, prejudiciul trebuie să fie cert (presupune existenţa sigură şi posibilitatea evaluării în prezent), direct, personal să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim.


[1] Prin societatea X înțelegem beneficiarul în lanţ fără a fi beneficiar final, prin societatea Y înțelegem societățile furnizor direct al beneficiarului, și prin societatea Z înțelegem societățile furnizoare ale furnizorului


Expert contabil Daniel Udrescu

Cuvinte cheie: , , , , ,
Secţiuni/categorii: Fiscalitate, Opinii, SELECTED TOP LEGAL, _CONTENT

Pentru toate secţiunile JURIDICE.ro click aici
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Au fost scrise până acum 4 de comentarii cu privire la articolul “Ipotezele de lucru şi sindromul prezumţiilor. Despre metodologia expertizelor contabile realizate la nivelul urmăririi penale”

  1. Comentariu exceptional primit de la o colega: Cred ca trebuie sa observi ca lupta mea este cu armele corecte/ știință de carte si nu cu închipuiri! As califica activitatea beneficiarilor de expertize închipuite si a experților lor ca o confirmare a absentei infracțiunilor cercetate, de vreme ce trebuie sa recurgem la imaginație in locul probelor. Tocmai am discutat cu un client căruia i-am spus ca vestea buna este ca nu sunt probe de evaziune, vestea rea e ca s-au calculat prejudicii pe ipoteze, aceasta fiind soluția care acoperă impotenta de a proba o evaziune!

  2. Ioan BUCSA spune:

    Raportat la concluzia formulată întreb cum ar putea fi emis un titlu de creanţă temeinic dacă de ex. (clasic) ar trebui avute în vedere mai multe tranzacţii (suspicionate ca fictive) în legătură cu care a fost sesizat organul de urmărire penală existând indicii ale săvârşirii unor infracţiuni de evaziune fiscală; deci există indicii/suspiciuni nu certitudini, iar în legătură cu acestea doar organele de urmărire penală pot uza de mijloace probatorii care să determine dacă există şi probe. Iar dacă s-ar emite titlu de creanţă fiscală (iar nu doar proces verbal) ce ar mai face instanţa penală pe latură civilă, că există deja un titlu!? Ar trebui să cenzureze titlul de creanţă ca şi o instanţă de contencios administrativ!?

    • Intrebare
      Raportat la concluzia formulată întreb cum ar putea fi emis un titlu de creanţă temeinic dacă de ex. (clasic) ar trebui avute în vedere mai multe tranzacţii (suspicionate ca fictive) în legătură cu care a fost sesizat organul de urmărire penală existând indicii ale săvârşirii unor infracţiuni de evaziune fiscală;
      deci există indicii/suspiciuni nu certitudini, iar în legătură cu acestea doar organele de urmărire penală pot uza de mijloace probatorii care să determine dacă există şi probe. Iar dacă s-ar emite titlu de creanţă fiscală (iar nu doar proces verbal) ce ar mai face instanţa penală pe latură civilă, că există deja un titlu!? Ar trebui să cenzureze titlul de creanţă ca şi o instanţă de contencios administrativ!?
      Raspuns
      Dl Av Costaş a exemplificat perfect „starea de fapt” a întrebării:
      Ce se întâmplă în România? – Nu există o definiție legală a evaziunii fiscale în cuprinsul Legii nr. 241/2005, ceea ce face posibil ca:
      – În lipsa unei terminologii unitare, convertite într-o normă juridică clară și previzibilă, se apelează la limbajul comun.
      – În limbajul comun (ex. mass-media, cetățeni cu pregătire elementară sau medie), întocmai cum despre “corupți” se afirmă constant că “fură” (deși infracțiunile de corupție și infracțiunea de furt sunt diferite), tot așa se afirmă că orice neîndeplinire a unei obligații fiscale este a priori ilicită și este calificată generic drept “evaziune fiscală”. Dacă se apreciază, liber, că valoarea prejudiciului e mare sau dacă persoana căreia i se impută fapta este o persoană publică, se vorbește despre “fraudă fiscală”.
      – În lipsa unei pregătiri de specialitate, în practica Parchetelor și Poliției (pe baza sesizărilor organelor fiscale), orice faptă poate fi “evaziune fiscală”.
      Ce se întâmplă în lumea (fiscală) civilizată?
      În condițiile în care există o multitudine de comportamente fiscale și o așa-numită thin red line între ceea ce este interzis și ceea ce este permis (tolerat), abordarea nu mai poate fi simplistă:
      Ex. Italia – doctrina face distincție între patru tipuri majore de comportamente fiscale, dintre care doar faptele din prima categorie sunt sancționabile penal:
      a) evaziunea fiscală (= încălcarea directă și deschisă a normelor legale, în scopul sustragerii de la impunere/obținerii unor credite fiscale nelegale)
      b) eludarea fiscală (= comportamente legale care, deși nu încalcă legea, nu pot fi valid justificate economic; urmăresc obținerea unor reduceri de impozite)
      c) abuzul de drept fiscal (= utilizarea distorsionată a unor instrumente juridice adecvate pentru a obține o reducere a impozitelor)
      d) insolvența fiscală (= sustragerea de la executarea silită)
      Art. 10 din Legea nr. 241/2005, forma inițială: În cazul săvârşirii unei infracţiuni de evaziune fiscală prevăzute de prezenta lege, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, până la primul termen de judecată, învinuitul ori inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 100.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se poate aplica pedeapsa cu amendă. Dacă prejudiciul cauzat şi recuperat în aceleaşi condiţii este de până la 50.000 euro, în echivalentul monedei naţionale, se aplică o sancţiune administrativă, care se înregistrează în cazierul judiciar.

      întocmai după cum contribuabilii încearcă să iasă din sfera de atracție a legii fiscale, fiscul încearcă să îi aducă pe aceștia în câmpul de atracție a legii fiscale; obiectivul fundamental este deci RECUPERAREA PREJUDICIULUI
      La interferența dintre procedura fiscală, procedura penală și procedura insolvenței, se pune următoarea întrebare: există unul sau mai multe prejudicii în cauzele așa-zise de evaziune fiscală?

      ANAF, Direcția Generală de Integritate, raport A_DGI nr. 2464/21.11.2018:
      – Constituirea ca parte civilă în cadrul procesului penal trebuie făcută în baza unui act care să stabilească în mod cert existența prejudiciului și a întinderii acestuia;
      – Singurele acte prin care se stabilește în mod cert existența acestui prejudiciu fiscal sunt decizia de impunere și raportul de inspecție fiscală, iar procedura de emitere sau de modificare a acestora este cea prevăzută în Codul de procedură fiscală;
      – Singura autoritate competentă, potrivit legii fiscale, să emită titlu pentru creanța fiscală este ANAF.
      În opinia noastră, există un singur prejudiciu material fiscal.
      ● În lipsa determinării unui prejudiciu de către fisc, conform procedurii fiscale, nu se poate angaja răspunderea penală (situația este identică cu ipoteza în care s-a stabilit într-o procedură că nu există prejudiciu).
      ● În cazul stingerii prejudiciului într-o procedură (penală, fiscală, insolvență), prejudiciul nu mai poate fi urmărit/recuperat într-o altă procedură.
      ● Conform principiului ne bis in idem, dacă s-a stabilit într-una dintre procedurile aflate în curs că nu există prejudiciu, iar starea de fapt este aceeași, procedurile paralele nu mai pot continua.
      ANAF are competenţă de reincadrare a unor tranzacţii. Codul de procedură fiscală stabileşte procedura ce rezultă din inspecţie fiscală, urmată de suspendare dacă există indicii de infracţiuni, dar pentru care se efctuează reluarea inspecţiei fiscale cu emitere act, urmată de obligativitatea constituirii ca parte civilă în procesul penal, în baza actului administrativ, conform art. 277 Cod procedură fiscală. Dreptul de a ataca decizia de impunere, în condiţiile art 281 alin 2, se face la instanța de contencios administrativ competentă. Se judecă, nu de către judecătorul de penal, ci de cel care este specialist în contencios.
      Indiciile de infracţiuni sunt documentele fictive, falsul prin emitere de facturi şi uzul de fals prin tranzacţionare.
      1. În momentul in care furnizorul furnizorului declară că nu a emis o factură, factura emisă furnizorului este un fals ce trebuie ca atare urmărit penal. În cadrul inspecţiei fiscale se obţine la furnizorul furnizorului o notă explicativă cu care ANAF anulează facturile ce au fost falsificate şi se ajustează baza impozabilă.
      2. Daca marfa este aceiaşi de la furnizor la beneficiar, rezulta că şi tranzactia de la furnizor la beneficiar a folosit o marfa fictivă şi există infracţiunea de uz de fals la furnizor. Cine este beneficiarul şi a falsificat? Persoana poate fi un angajat sau administratorul FURNIZORULUI. Raspunderea este a angajatului dacă administratorul nu a ştiut. Către cine şi cum s-a efectuat plata, cine a beneficiat sunt elemente ale infracţiunii.
      3. Dacă ANAF în inspecţie fiscală şi control încrucişat observă această situaţie de fapt impune suplimentar. Daca beneficiarul achita creantă în urma inspecţiei fiscale, nu există prejudiciu.

      Poate exista o infractiune la cel ce a recepţionat marfa şi a întocmit documente false, fără ca beneficiarul să aibă cunoştinţă(nu a ştiut de infracţiune – conivenţa şi coluziunea personalului angajat) sau să fi ştiut de infracţiune şi atunci a comis şi el o infracţiune. Aici discutăm de rolul administratorului, dar într-o firmă mare, există delegări de responsabilităţi conform legii societăţilor comerciale.

      • Ioan BUCSA spune:

        Din ce aţi spus d-voastră sunt de acord că ar mai trebui îmbunătăţită legislaţia penală privind evaziunea fiscală, detaliată, eventual inspirată din alte legislaţii.

        Cât despre acel Raport DGI(INTEGRITATE!!! pff) nu ştiu să aibă mare valoare juridică şi cred că a fost comandat la presiunea vreunui grup puternic de lobby, se poartă în zilele noastre… a se vedea şi noile dispoziţii penale privind iertarea de pedeapsă dacă achiţi obligaţiile fiscale constatate.

        Dar de principiu, consider că atunci când e vorba de fapte penale răspunderea se mută din planul civil/fiscal în plan penal, astfel că tragerea la răspundere se mută din civil(adică din procedura fiscală) în penal cu toate consecinţele sale, inclusiv pe latură civilă. Art. 277 alin. 4 C.pr.fisc. invocat (Hotărârea definitivă a instanţei penale prin care se soluţionează acţiunea civilă este opozabilă organelor de soluţionare competente, cu privire la sumele pentru care statul s-a constituit parte civilă) este tocmai în acest sens şi nu împotrivă. Subliniez încă o dată… Ce creanţă certă să se constate un titlu de creanţă fiscal de constituire parte civilă dacă faptele generatoare de obligaţii fiscale sunt supuse cercetării penale!? Mai mult de atât, în cursul cercetărilor penale se pot constata fapte în plus de sustragere de la plata dărilor-ce să facă organul, să-i ceară fiscului să mai emită o decizie de impunere şi tot aşa!? Ce să facă organul sau instanţa penală cu decizia de impunere emisă, să o cenzureze la fel ca o instanţă de contencios!? Eu vă înţeleg frustrarea că un penalist(inclusiv expertul de „casă”) nu va înţelege în acelaşi fel mecanismele contenciosului fiscal ca un civilist… dar de asta sunteţi d-voastră, experţii, să-i lămuriţi şi să faceţi lobby să îmbunătăţiţi legislaţia. SUCCES-uri!

        PS. Vă înţeleg şi mai mult acum frustarea în contextul dispoziţiilor privind achitarea cu 20% în plus a obligatiilor fiscale pentru a fi iertat de păcate-de ce să constate organul de urmărire penală toate obligaţiile fiscale şi nu doar pe cele frauduloase ca să achiţi pentru mai puţin 20% şi eventual să te încadrezi şi în pragurile legale!!?

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD