Secţiuni » Articole » Opinii
OpiniiPovestim cărţiImaginarul dreptului
Condiţii de publicare

Despre acceptarea paradoxurilor din drept. Constructing the Complexity of the Law: Towards a Dialectic Theory, de François Ost & Michel van de Kerchove
13.04.2021 | Oana-Maria ȘTEFĂNESCU

JURIDICE - In Law We Trust
Oana-Maria Ștefănescu

Oana-Maria Ștefănescu

Cititorilor care au accesat recenzia în ciuda titlului care anunță o nouă teorie despre drept, de parcă cele existente nu ne-ar fi de ajuns, le propun să reflecteze asupra ideii principale de la care pornesc cei doi autori belgieni: Dreptul nu mai este doar complicat, în același sens în care mecanismele de ceasornic din secolul al XVIII-lea erau complicate; mai degrabă, dreptul este complex.[1] Care este diferența? În vreme ce acțiunile unui mecanism automat sunt întotdeauna previzibile, deoarece se bazează pe repetarea aceluiași cod de secvențe simple, cele ale unui organism complex sunt mult mai puțin previzibile, el presupunând o multitudine de coduri interacționale și diferite tipuri de logică, rețele liniare, dar și recursive, relații cauzale multiple și circulare.[2]

Pornind de la această observație, suntem confruntați cu o realitate incomodă – în spatele construcțiilor doctrinare și ale instituțiilor juridice cu care operăm există o mulțime de paradoxuri.

Care sunt acestea și de ce ne-ar interesa?

Articolul abordează mai multe categorii de paradoxuri, atât generale, de tipul celor ce stau la baza arhitecturii statului de drept, cât și paradoxuri specifice pentru anumite ramuri de drept, precum dreptul civil ori penal. Merită amintite cu titlu de exemplu:

• Paradoxul că legile trebuie să concilieze drepturi, interese, și valori ce sunt deopotrivă individuale și pluraliste, nicidecum omogene;

• Paradoxul că legitimitatea unui act normativ depinde în egală măsură atât de adoptarea sa cât și de posibilitatea de a fi contestat;

• Paradoxul că actorii dintr-un proces judiciar sunt atât parteneri cât și oponenți; etc.[3]

Gândirea juridică tradițională a încercat, într-un mod dogmatic, să acopere aceste bizarerii, trasând limite clare între interiorul și exteriorul cadrului juridic (legal și extra-legal), și impunând diferite ierarhii (supra-legal, legal, infra-legal) și cronologii (pre-legal, legal și post-legal).[4] Spre deosebire de acest tip de gândire, însă, perspectiva dialectică propusă de către autori relevă un drept care continuă să se autoregleze, prin faptul că este întotdeauna atât el însuși, dar și altul decât el însuși.[5] Cel mai evident exemplu îl consitutie interpretarea juridică, ce este mai mult decât o simplă decodare a textului de lege; ea este un proces tranformator, care presupune deconstruire și reconstruire înțelesului stabilit prin acesta.[6] În vreme ce textul este obiectiv, interpretul, fie el judecător, avocat, sau profesor, este subiectiv.  Așadar, departe de a fi un simplu manifest împotriva ideologiilor existente, acestă teorie ne oferă oportunitatea de a ne elibera de constrângerile dictate de variile “isme” (i.e. pozitivism, pluralism, cosmopolitanism, etc.) pe care le studiem încă de pe băncile facultății și care ne influențează felul în care înțelegem să ne practicăm profesia.[7] Spre exemplu, de câte ori am luat în considerare invocarea unor precedente judiciare externe sistemului propriu de drept, ca autorități persuasive? De ce nu ar fi aceasta o posibilitate validă? În cea mai mare parte, argumentele împotriva unei asemenea practici au mai mult de-a face cu limitele percepute ca fiind impuse de către accepțiunea dominantă decât cu cele ale dreptului. 

Cum sunt ascunse aceste paradoxuri?

Prin dihotomii.

Majoritatea sistemelor de drept contemporane se organizează în jurul unor opoziții: caracter subiectiv vs obiectiv; prescriptiv vs descriptiv, obligativ vs persuasiv, etc. Autorii nu contestă rostul acestora, ci natura lor antinomică, în măsura în care aceasta nu lasă loc unei altei variante, unei căi de mijloc. Același lucru se impută și retoricii juridice, caracterizată drept “bipolară” (adică, rigidă și exclusivistă, ce nu concepe idei de tipul “drept pozitiv natural”).[8]

De ce ascundem paradoxurile din drept?

Există un soi de rezistență în a accepta faptul că dreptul este fluid, iar sistemele de drept permeabile. Gunther Teubner, spre exemplu, spunea:

“While legal philosophy tells us we are free to “accept resolutely paradoxes”, their contradictions, ambivalences and infinite oscillations, and that we are free to play with them according to “dialectics without synthesis”, legal sociology asks us again to listen carefully to what society, history and culture whisper into our ears. They do not at all tolerate a playful paradoxification of law; they force us to understand it as a provocation for action. The provocation is unambiguous. Draw a distinction! Build new frames! Unfold the paradox! De-tautologize the tautologies! Asymmetrize the symmetries! Identify the eigenvalues in recursive processes! It is the iron law of social self-reproduction that forces people to build new frames if the old ones are breaking.”[9]

Dacă tot ce ce asociem cu dreptul – de la doctrină până la legi și instituții – este plin de paradoxuri, asta ar înseamna că sistemul de drept nu este nicidecum o structură stabilă, unitară și previzibilă. Pentru cei mai mulți dintre noi, asta trezește anxietăți și sugerează haos. Dar mai este o problemă, și dacă acceptăm paradoxurile, ce facem cu ele? Cum le abordăm?

TOP 3 CITATE:

“It takes on something of a paradox as soon as we realise that the law does not have complete control over the code of legality and illegality which it nonetheless administers (what, then, is the source of legality?), that it has no direct access to the facts that it nonetheless controls, that its boundaries, leaky and reversible, are both internal and external, that the rules which it sets up to reduce conflict and influence behaviour are themselves the subject of permanent conflict, that the actors in the judicial drama are both partners and opponents, that knowledge of the law implies a position both inside and outside of it, and that law’s legitimacy depends both on the consensus in its favour and on the possibility of dissension to which it accommodates itself.”[10]

“At this point the following question arises: what if the truth were to reside precisely in the tension between the two poles, in their conflictual interdependence and the way in which they fit together – as if, by means of their very opposition, they were both trying to express something of the complexity of a reality that cannot be reduced to the one or the other?”[11]

“In a sense backing up the fiction, turning it against itself (in the form of a fiction of a fiction), it reveals its essential performativity: both the impossibility of expressing the (natural) fact and the ability to produce the (legal) fact. Such is the paradox of legal language, which, as it expresses its incongruence with regard to the facts, endows itself with a certain power over them.”[12]

CE MI-A PLĂCUT:

Autorii reușesc, într-o lucrare relativ scurtă, să scoată la lumină o realitate pe cât de simplă, pe atât de greu de acceptat: aceea că dreptul nu este îngrădit, ci există dincolo de granițele stabilite – ele însele aflate în continuă schimbare. Ei nu se limitează la a spune că în afara cadrului normativ propriu al unui sistem juridic mai exista și reguli supra-naționale, cu care acesta trebuie să interacționez; mai degrabă, dreptul este un organism viu, ori un soi de joc în care totul este relativ.

CE NU MI-A PLĂCUT: 

Fiecare joc trebuie să urmeze un set de reguli care, în cazul acesta, nu sunt foarte bine definite. Centrul tezei – ontologia, metodologia, și etica dialectică – necesită câteva citiri pentru a putea fi înțeleasă și nici atunci nu este foarte clar cum ar trebui aplicată. Sfatul meu este să rămânem cu esența și să nu ne pierdem (încă) în detalii: abordarea dialectică invită polii opuși la dialog.


[1] François Ost & Michel van de Kerchove, Constructing the Complexity of the Law: Towards a Dialectic Theory în L. J. Wintgens (ed.), The Law in Philosophical Perspectives, pp. 147-171, 1999, p. 147.
[2] Ibidem.
[3] Idem, p. 148.
[4] Idem, p. 164.
[5] Ibidem. Într-o manieră oarecum similară, Bourdieu vorbea despre “autonomia relativă a dreptului.”
[6] Idem, p. 162.
[7] Heinz von Foerster a refuzat să fie asociat cu constructivismul, considerând că fiecare “-ism” are caracter exclusivist, descurajând opiniile și variantele care se află în afara coordonatelor proprii. Vezi Heinz von Foerster & Bernhard Poerksen, Understanding Systems: Conversations on Epistemology and Ethics, Carl-Auer-Systeme Verlag, 2004.
[8] François Ost & Michel van de Kerchove, p. 151.
[9] Gunther Teubner, Breaking Frames: Economic Globalisation and the Emergence of lex mercatoria, European Journal of Social Theory 5, pp. 199-217, 2002, p. 15: „În timp ce filozofia juridică ne spune că suntem liberi să „acceptăm paradoxuri cu hotărâre”, contradicțiile, ambivalențele și oscilațiile infinite ale acestora și că suntem liberi să ne jucăm cu ele conform „dialecticii fără sinteză”, sociologia juridică ne cere din nou să ascultăm cu atenție la ce societatea, istoria și cultura ne șoptesc în urechi. Ei nu tolerează deloc o paradoxificare ludică a dreptului; ei ne obligă să o înțelegem ca pe o provocare la acțiune. Provocarea este fără echivoc. Trasați o distincție! Construiți cadre noi! Expuneți paradoxul! De-tautologizați tautologiile! Creați asimetrii! Identificați valorile proprii din procesele recursive! Legea de fier a autoreproducerii sociale este cea care îi obligă pe oameni să construiască noi cadre dacă cele vechi se destramă.”
[10] François Ost & Michel van de Kerchove, p.148: „Devine un fel de paradox de îndată ce ne dăm seama că legea nu are un control complet asupra codului de legalitate și nelegalitate pe care totuși îl administrează (care este, deci, sursa legalității?), că nu are acces direct la faptele pe care totuși le controlează, că limitele sale, permeabile și reversibile, sunt atât interne, cât și externe, că regulile pe care le stabilește pentru a reduce conflictul și a influența comportamentul sunt ele însele subiectul unui conflict permanent, că actorii din drama judiciară sunt atât parteneri, cât și oponenți, că a cunoaște legea implică o poziție atât în ​​interiorul, cât și în afara acesteia, iar legitimitatea legii depinde atât de consensul în favoarea sa, cât și de posibilitatea de disensiune.”
[11] Idem, p. 149: „În acest moment apare următoarea întrebare: dacă adevărul ar rezida tocmai în tensiunea dintre cei doi poli, în interdependența lor conflictuală și în modul în care se potrivesc – ca și cum, prin însăși opoziția lor, amândoi ar încerca să exprie ceva din complexitatea unei realități care nu poate fi redusă doar la unul sau la altul?”
[12] Idem, p. 161: „Într-un sens ce susține ficțiunea, întorcând-o împotriva sa (sub forma unei ficțiuni a unei ficțiuni), își dezvăluie perfomativitatea esențială: atât imposibilitatea de a exprima faptul (natural), cât și capacitatea de a produce faptul (juridic). Acesta este paradoxul limbajului juridic, care, în vreme ce își exprimă incongruența în raport cu faptele, se înzestrează cu o anumită putere asupra lor.”


Drd. Oana-Maria Ștefănescu

Secţiuni: Opinii, Povestim cărți, Selected | Toate secţiunile

Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti
SERVICII JURIDICE.RO