« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Prevederi comune care se aplică întreprinzătorilor aflați în dificultate financiară în cadrul procedurilor de prevenirea insolvenței
21.04.2021 | Stan TÎRNOVEANU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Stan Tîrnoveanu

Stan Tîrnoveanu

Directiva (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie și de modificare a directivei (UE) 2017/1132[1] și-a propus să creeze un cadru reglementat pentru debitori în vederea luării măsurilor necesare pentru prevenirea stării de insolvență.

În această prezentare a elementelor comune aplicabile debitorilor aflați în stare de dificultate, ne vom apleca cu precădere asupra unor instituții comune celor două proceduri propuse de proiectul de transpunere a directivei[2], respectiv acordul de restructurare și concordatul preventiv și nu vom analiza cauzele care au generat necesitatea acestei reglementari din perspectivă unională, respectiv asupra nevoii de a transpune directiva mai ales în această perioadă în care masurile de siguranță sanitară au afectat serios desfășurarea activităților economice.

1. În primul rând ar trebui să știm cine poate apela la procedura de prevenire a stării de insolvență, astfel că trebuie să pornim de la definirea stării de dificultate astfel cum este reglementată prin art. 5 pct. 262 (care se propune a fi introdus la art. 5 din Legea nr. 85/2014), ca „starea debitorului generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității care da naștere unei amenințări reale și grave la adresa de capacității prezente sau viitoare a debitorului de a își plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate”, instituție care este și trebuie să fie diferită de starea de insolvență instalată așa cum aceasta a fost definită de art. 5 punctul 29 în forma modificată prin Proiect.

Directiva 2019/1023 la considerentul 28 atenționează expres că în procesul de transpunere statele membre „ar trebui să poată extinde domeniul de aplicare al cadrelor de restructurare preventivă prevăzute de prezenta directiva la situații în care debitorii se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară, cu condiția ca aceste dificultăți să dea naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare de a își plăti datoriile la scadentă (...)”.[3]

Pentru a exista o buna înțelegere a instituției este de avut în vedere ca această stare de dificultate nu ar trebui să se suprapună pe starea de insolvență instalată, adică atunci când există obligația legală de a solicita deschiderea procedurii insolvenței în condițiile art. 66 din Legea 85/2014, deci când cererea trebuie depusa la instanță în termen de 30 de zile de la data apariției stării de insolvență. Art. 66. alin. 3 în noua formulare introdusă prin Proiect conciliază procedurile de prevenire a insolvenței cu apariția stării de insolvență pe perioada negocierilor.

În nici un caz efectele suspensive posibile ale concordatului nu ar trebui să se suprapună pe perioada în care întreprinzătorul are un comportament al debitorului aflat în stare de insolvență instalată, cu neîndepliniri substanțiale ale obligațiilor debitorului fata de salariați.[4] Amintim că art. 25 alin. 3 în forma modificată prin Proiect prevede că suspendarea de drept a executărilor silite pe o perioadă de 4 luni de la data deschiderii procedurii de concordat, nu funcționează în cazul creanțelor salariale. Astfel, executarea creanțelor salariale va putea fi suspendată „de judecătorul-sindic la cererea debitorului, cu condiția ca planul de restructurare să prevadă plata creanțelor salariale cel puțin în cuantumul în care ar fi acoperite în procedura de executare silită.”

Starea de dificultate trebuie să fie generată de evenimente care se află în amonte de starea de insolvență, fiind specifică procedurii de prevenire a instalării stării de insolventă și care generează o stare de amenințare reală și serioasă la adresa capacității viitoare a debitorului.

Considerentul 22 din directivă enunță instrumente de avertizare timpurie care odată puse în funcție va face cu mult mai ușoară exercitarea dreptului de a se sesiza și de a dovedi starea de dificultate, va facilita accesul la procedurile de prevenire a insolvenței. În privința instrumentelor de avertizare timpurie România a ales sa prelungească punerea în aplicare și a acestora cu un an, perioadă necesară pentru crearea cadrului instituțional și logistic.

Prezumțiile relative privind starea de dificultate reglementate de art. 6 alin 2 din Proiectul de act normativ nu fac obiectul prezentării de față, acestea comportând analize economice din perspectiva dovedirii unei amenințări reale și grave la capacitatea viitoare de plată a datoriilor la scadență.

2. Incapacitatea de a apela la procedura preventivă a insolvenței a întreprinzătorilor care sunt în stare de dificultate, este generată de condamnarea definitivă a debitorilor pentru anumite infracțiuni în ultimii 3 ani anteriori cererii de confirmare.

Excluderea de la accesarea procedurilor de insolventa privește întreprinzătorii care au fost condamnați în cei 3 ani anteriori cererii de confirmare a acordului/concordatului, pentru infracțiunile reglementate de: Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, cu modificările şi completările ulterioare; Legea nr.227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare; Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, cu modificările și completările ulterioare.

Noutatea cu care vine Proiectul de act normativ o reprezintă o mai atentă structurare a sferei faptelor care generează incapacitatea din perspectiva tehnicii legislative și mai ales crearea lipsirii de efecte juridice a incapacității, dacă debitorii au luat măsuri necesare de refacere corectă și completă a evidenței contabile, art. 6 alin. 6 în forma modificată prin Proiectul legislativ reglementând acest lucru.

Esențial este ca toți creditorii sa aibă acces la informațiile esențiale pentru a își exprima votul în procedură, acest acces fiind și în favoarea creditorilor care evită să aibă un debitor în stare de insolvență în perioada următoare.

Posibil să existe discuții cu privire la această soluție legislativa nouă însă trebuie sa înțelegem viziunea unională cu privire le evitarea efectelor negative ale insolventei, respectiv de acces la procedurile de prevenire, această noutate fiind determinată de prevederile art. 4 alin. 2 din directivă[5] care stipulează acest drept al întreprinzătorilor aflați în dificultate de a putea apela la cadrele de restructurare preventivă.

3. Sfera persoanelor care pot apela la procedura de prevenire a insolvenței este extinsă la toți profesioniștii cu mici limitări generate de activitatea specifică (întreprinzătorilor din învățământ și cercetare științifică), fără a mai exista reglementari discriminatorii exprese în ceea ce privește profesiile liberale, finalmente și aceștia putând beneficia de șansa de redresare și descărcare de obligații, așa cum este menționat expres la art. 1 și 2 în forma prevăzută prin Proiectul legislativ. Apelarea la procedurile de prevenire a insolvenței nu va trebui să afecteze drepturile de practică a unei profesii liberale, reglementările profesionale fiind cele care stabilesc regulile de comportament și de bună practică care conduc la excluderea din profesie, iar acestea nu trebuie să aibă ca fundament apelarea la procedura de prevenire a insolvenței, elemente de natură pur civilă, patrimonială.

Mai mult decât atât, propunerea legislativă pornește de la considerentele directivei care recomandă ca în situația în care profesionistul are datorii personale și datorii profesionale, procedura insolvenței, inclusiv cea privind prevenirea insolvenței trebuie să permită desfășurarea unei singure proceduri de descărcare de datorie, atunci când datoriile personale nu pot fi rezonabil separate de datoriile profesionale. Se propune respectarea principiilor reglementate de codul civil cu privire la diviziunea de patrimonii reglementată de art. 2324 alin (3) și (4) C.civ., astfel că este evident că propunerea legislativa pornește de la echitatea reglementării codului civil, respectiv de la realitatea că ar fi puțin probabil să se poate deroga de la prevederile codului fără o justificare rezonabilă.

4. Organele care aplică procedura și participanții la procedură.

În primul rând trebuie făcută separația între organele care aplică procedura și participanții la procedură în calitate de părți care își exercită drepturile atât individual cât și colectiv.

Propunerea legislativă are în vedere instanțele judecătorești prin tradiționala instituție a judecătorului sindic și aproape la fel de tradiționala instituție a administratorilor restructurării / administratorilor concordatari ca și asociați ai justiției. În ceea ce privește caracterul hotărârilor pronunțate de judecătorul sindic se menține caracterul executoriu al hotărârilor judecătorului sindic, iar în ceea ce privește posibilitatea suspendării în momentul exercitării apelului în cadrul procedurilor preventive, aceasta nu este reglementată deci nu va putea fi solicitată.

Logica trimiterii la calitatea de practicieni în insolvență pentru practicienii din cadrul procedurilor preventive a reprezentat-o tradiția legislativă în reglementările anterioare privind procedurile de prevenire a insolventei, reglementarea legala a profesiei, deci exercitarea anterioară a acestor atribuții în cadrul mandatului ad-hoc si concordatului preventiv conform celor menționate la art. 13; 17 și respectiv 19 din Legea 85/2014.[6]

Conform recomandărilor directivei[7] atunci când se poate dispune și suspendarea executărilor silite individuale și pentru a da un sprijin în redactarea planului de restructurare și negociere debitorului, dar și pentru a asigura protejarea intereselor participanților la procedură, trebuie avută în vedere  instituția practicianului în restructurare.

Propunerea pentru această instituție este similară atât prevederilor din procedurile de prevenire reglementate anterior cât și art. 40 din actuala redactare a legii insolventei, care este firesc îmbrățișată și de  art. 7 în forma modificată prin Proiectul de act normativ , iar aceasta are aceiași logică a mixtului de atribuții de suport pentru debitor în negociere și posibila redactare a planului de restructurare cu protecția intereselor părților, participanți la procedură.

Soluția aleasă are în vedere și faptul că ambele proceduri preventive au și o componentă mai mică sau mai mare judiciară, astfel: acordul de restructurare ca procedură minimal judiciară în care atribuțiile administratorului restructurării sunt reglementate de art. 151 alin. 3 (prevăzut a fi introdus în Legea nr. 85/2014 prin Proiect), respectiv concordatul preventiv o procedură preventivă mai pronunțat judiciară în care atribuțiile administratorului concordatar prevăzute la art. 19 (în forma modificată propusă prin Proiect), sunt în deplină concordanță cu cerința considerentului 31 din directivă privind asistența debitorului dacă este cazul și protejarea intereselor părților în perioada procedurii preventive.

Mixtul de atribuții de sprijin al debitorului (dacă este necesar[8]) cu atribuții de protejarea intereselor participanților la procedura[9], este conciliat cu principiul primordial stabilit pentru procedurile de prevenire, menținerea controlului afacerii de către debitor prin organele acestuia, astfel ca niciodată practicienii nu vor prelua controlul facerii debitorului în procedurile preventive.

Experiența altor state în ceea ce privește extinderea sferei asociaților justiției la alte profesii liberale în ceea ce privește îndeplinirea atribuțiilor enunțate la art. 151 și 19 mai sus menționate, ne arată ca aceasta nu este o soluție viabilă uneori ajungând la practici dezavuate deontologic.[10]

5. Calea de atac, apelul, este reglementată de principiu la art. 9 (în forma modificată propusă prin Proiect) și este relativ similară reglementarii anterioare, instanța de apel fiind curtea de apel.

Prevederile anterioare ale concordatului nu erau suficient de clare, fără a menționa expres dreptul de ataca cu apel confirmarea concordatului, iar cu privire la acțiunea în anulare a omologării concordatului, deși părea că există și dreptul de a depune aceasta acțiune se putea exercita direct în fata judecătorului sindic[11], au existat discuții serioase asupra motivelor de a putea solicita anularea/constarea nulității.

Prevederea de maximă noutate cu care vine art. 9 alin. 2 (în forma propusă prin Proiect) este aceea că dacă se contestă tratamentul corect și echitabil al creditorului care a contestat acest lucru, instanța de apel va putea admite apelul, va putea chiar să mențină confirmarea dispunând despăgubiri în favoarea creditorului care a exercitat calea de atac, respectiv sa dispună obligarea la modificarea acordului/ planului de restructurare în ceea ce privește sumele care se cuvin creditorului cu respectarea tratamentului corect și echitabil. Este evident că intruziunea instanței de apel este exclusiv pe legalitate, tratamentul echitabil al creditorului și nu pe oportunitate în ceea ce privește propunerile de restructurare.

Bineînțeles că rămâne și posibilitatea ca instanța de apel sa admită apelul și să infirme confirmarea sau omologarea acordului de restructurare/concordat.

La art. 16 alin. 4 din directivă se prevede ca instanța de control judiciar poate să mențină confirmarea sau dacă nu a fost confirmat să confirme planul deși va obliga la modificarea acord/plan de restructurare, propunerea legislativa alegând ca acest lucru sa fie posibil cu condiția ca drepturile celorlalți participanți  care au acceptat propunerile de restructurare să nu fie afectate.

Erorile cu privire la tratamentul echitabil pot apărea fie datorită unei erori tehnice de calcul în privința creanței și tratamentului sau chiar din cauza unor erori ale evaluării posibilităților de îndestulare în etapa imediat următoare posibilă pentru debitor, etapă care poate fi chiar și falimentul.

Această cale de atac trebuie diferențiată de posibilitatea de a ataca actul instanței de aprobare a producerii efectelor juridice specifice procedurilor preventive a acordului/ concordatului, dacă chiar votul a fost deturnat ca urmare a vicierii acordurilor colective prin adăugarea de creanțe inexistente sau netrecerea în tabel a unor creanțe reale, care s-au dovedit a fi decizorii în aprobarea propunerilor de restructurare.[12] Un mecanism similar este reglementat de art. 291 (propus a fi introdus în Legea nr. 85/2014 prin Proiect) în privința concordatului, soluția fiind infirmarea concordatului pentru că a fost viciată voința colectivă a creditorilor astfel că cerințele legale nu au fost îndeplinite cu privire la realizarea acordului de voința colectivă.

Această soluție de infirmare a acordului colectiv pe motiv de viciere a votului nu înseamnă că atunci restructurarea, în sine, are elemente de nelegalitate intrinsecă nu se poate face o critică privind nelegalitatea internă a acesteia.


[1] Directiva (UE)2017/1132 privind restructurarea și insolvența publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 172 din 26 iunie 2019.
[2] Proiect de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă
[3] Considerentul (28) prevede că ”Statele membre ar trebui să poată extinde domeniul de aplicare al cadrelor de restructurare preventivă prevăzute de prezenta directivă la situaţii în care debitorii se confruntă cu dificultăţi de altă natură decât financiară, cu condiţia ca aceste dificultăţi să dea naştere unei ameninţări reale şi grave la adresa capacităţii prezente sau viitoare a unui debitor de a-şi plăti datoriile la scadenţă. Perioada relevantă pentru stabilirea unei astfel de ameninţări se poate raporta la o perioadă de câteva luni, sau chiar mai mult, pentru a ţine cont de cazurile în care debitorul se confruntă cu dificultăţi de altă natură decât financiară care ameninţă situaţia activităţii sale ca întreprindere în activitate şi, pe termen mediu, lichiditatea sa. Un exemplu de acest fel ar putea fi cazul în care debitorul a pierdut un contract de importanţă crucială pentru el.”
[4] Considerentul 33 prevede ”Pentru a facilita şi a accelera derularea procedurilor, statele membre ar trebui să poată stabili, pe baza unor prezumţii juris tantum, prezenţa unor motive de refuz a suspendării, în cazul în care, de exemplu, debitorul are conduita tipică a unui debitor aflat în imposibilitatea de a-şi achita datoriile la scadenţă, cum ar fi o neîndeplinire substanţială a obligaţiilor faţă de lucrători sau de agenţii fiscale ori de securitate socială, sau în cazul în care debitorul sau personalul responsabil pentru gestionarea curentă a întreprinderii a săvârşit o infracţiune financiară care dă motive să se creadă că o majoritate a creditorilor nu va susţine începerea negocierilor.
[5] Articolul 4 alin. 2 din directivă: „(2) Statele membre pot prevedea ca debitorilor care au fost condamnați pentru încălcări grave ale obligațiilor contabile sau de ținere a evidențelor contabile în temeiul dreptului intern să li se permită accesul la un cadru de restructurare preventivă numai după ce respectivii debitori au luat măsuri adecvate pentru remedierea aspectelor care au dus la condamnare, astfel încât creditorilor să li se furnizeze informațiile necesare pentru a le permite să ia o decizie în cursul negocierilor de restructurare.”
[6] Legea 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi mandatului ad-hoc prevedea aceleași organe care participa la procedurile preventive , competentele practicienilor fiind definite la art. 7 si 16
[7] Considerentul 31
[8] Cu titlul de exemplu în privința acordului de restructurare atribuția de la art. 15 1alin 3 lit. b) elaborează sau asista debitorul in elaborarea acordului de restructurare  si respectiv lit. d) negociază sau asista debitorul in negocierea acordului de restructurare și face demersuri în vederea soluționării amiabile a oricărei dispute între debitori și creditor, versus celelalte atribuții în vederea protejării intereselor creditorilor de la lit. a) verificarea existenței stării de dificultate a debitorului; c) asigurarea efectuării testului creditorului privat; e) se asigură că acordul de restructurare respectă condițiile de legalitate; f) monitorizează implementarea acordului de restructurare etc.
[9] O situație similară este reglementă de art. 19 și în cadrul procedurii concordatului preventiv în care două atribuții sunt ca principiu de a sprijini dacă este cazul debitorul (cele de la litera b) si c) sunt de a sprijini debitorul în elaborarea planului și în negociere) versus celelalte atribuții de la art. 19 lit. a); d)-m) care sunt în a asigura protecția intereselor părților și a fi interfața care asigura informațiile necesare creditorilor în vederea luării deciziilor adecvate;
[10] O soluție extinsă de asociați ai justiției participanți ca și organe ale procedurii a fost aleasă de Grecia, referințele nefiind neapărat pozitive;
[11] Art. 34 prevedea „Creditorii care au votat împotriva concordatului preventiv pot cere anularea acestuia, în termen de 15 zile de la data omologării acestuia.(2) Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul de a cere constatarea nulităţii se prescrie în termen de 6 luni de la data omologării concordatului.(3) Judecătorul-sindic, la cererea reclamantului, poate dispune, pe cale de ordonanță președințială, suspendarea concordatului preventiv”.
[12] A se vedea prevederile art. 15 În cazul în care, ulterior confirmării acordului, se constată, în urma unei contestații introduse împotriva unei creanțe afectate de acord de unul dintre creditorii care nu a participat la vot sau care a votat împotrivă, că: votul a fost viciat prin introducerea în acord a unei creanțe inexistente sau într-un cuantum diferit față de întinderea sa reală și votul neviciat ar fi condus la neaprobarea planului sau adoptarea unei hotărâri de respingere a cererii de confirmare acordului, judecătorul sindic, admițând contestația, va infirma acordul de restructurare”.


Stan Tirnoveanu, Senior Partner ZAMFIRESCU RACOȚI VASILE & PARTNERS
Membru al echipei de experți

Cuvinte cheie: , ,
Secţiuni/categorii: Articole, Insolvență, RNSJ, SELECTED TOP LEGAL, Studii

Pentru toate secţiunile JURIDICE.ro click aici
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD