« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Contencios administrativ
DezbateriCărţiProfesionişti

Recrutarea și raporturile de serviciu ale funcționarului public și raporturile de muncă ale personalului contractual în cadrul autorităților și instituțiilor publice
30.04.2021 | Matei MIDAN

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Matei Midan

Matei Midan

Prolegomene

Prezentul articol are drept scop realizarea unei imagini comparative între raporturile de serviciu dintre funcționarul public și autoritatea pentru care acesta lucrează, pe de-o parte, și raporturile de muncă dintre personalul contractual din cadrul autorităților și instituțiilor publice (în continuare, salariat) și angajator, pe de altă parte. Bineînțeles, această prezentare se va axa pe raporturile juridice desfășurate de cele două categorii de persoane în sectorul public.

Discuția se va baza pe o prezentare succintă a celor doi actori ce lucrează în numele statului în cadrul autorităților și instituțiilor publice, urmată de examinarea etapei de recrutare prin care trebuie să treacă acești candidați și selectarea celor apți de a îndeplini asemenea atribuții. În încheiere, vom face o comparație în ceea ce privește raportul juridic în care se regăsește funcționarul public față de unitatea în care își prestează activitatea, pe de-o parte, și pe cel al salariatului în același context, pe de altă parte, menținând prezentarea la informațiile de bază, fără a intra în detalierea activității acestora, a drepturilor și îndatoririlor lor sau a modificărilor, suspendării și încetării raporturilor juridice.

Funcționarul public a beneficiat de o atenție deosebită din partea legiuitorului de-a lungul timpului. Istoria acestei instituții sacramentale începe în anul 1923, după adoptarea celei mai democratice Constituții a României, în cursul regimului monarhic al Regelui Ferdinand, când în fruntea lumii politice se afla liberalul I. C. Brătianu. În același an a fost adoptat și primul statut al funcționarului public[1], ulterior fiind publicat și un regulament de punere în aplicare a acestui statut[2]. O parte dintre principiile elaborate în acest statut au fost preluate și de legislația postdecembristă[3].

Acest statut a avut o perioadă de ”viețuire” relativ scurtă, fiind abrogat rapid în perioada monarhismului totalitar prin adoptarea primului (și până în prezent a singurului) Cod al funcționarilor publici[4] în timpul regimului lui Carol al II-lea. În 1946 a fost adoptat un nou statut[5] care abroga Codul funcționarilor publici, acesta având o perioadă cu mult mai scurtă de valabilitate decât primul. Odată cu schimbarea totală a regimului, ideologia comunistă a venit cu o nouă viziune asupra poziției sociale pe care o ocupa funcționarul public, în cele trei legi fundamentale adoptate la acea vreme fiind complet schimbat rolul acestuia. Ridicat la rang constituțional, funcționarul public era văzut de către stat ca un ”om al muncii”, acesta fiind încadrat inclusiv în Codul Muncii valabil în anul 1950[6], fiind, într-un contrast total cu ideologia actuală, repartizat ca un muncitor în slujba statului, asemenea celorlalți. Codul stipula în textul art. 1 care sunt relațiile pe care le reglementează, iar în textul art. 2, menționându-i în mod expres pe funcționari, stabilește domeniul de aplicare, „pe de o parte angajaților – muncitorilor şi funcționarilor –, iar, pe de altă parte, organelor şi instituţiilor de Stat, întreprinderilor şi organizațiilor economice ale Statului, organizațiilor cooperatiste şi celor cu caracter obștesc, precum şi persoanelor fizice şi persoanelor juridice din sectorul particular, care folosesc munca salariată”.

România postdecembristă a adus un reviriment asupra statutului funcționarului public, primul act din acest domeniu fiind adoptat în 1991 sub forma unei hotărâri de Guvern[7] ce stabilea câteva linii directoare privind reformarea instituției funcționarului public. Constituția din 1991[8] stabilește pentru prima dată după perioada comunistă importanța statutului funcționarilor publici în noul stat român prin faptul că, în textul art. 72 alin. (3) lit. i), introduce între domeniile ce vor fi reglementate prin lege organică și statutul funcționarilor publici.

Această lege avea să fie adoptată opt ani mai târziu, sub forma Legii nr. 188/1999[9]. Atent redactat de către legiuitor, noul statut al funcționarului public pune încă o dată în valoare importanța acestui angajat al statului care îndeplinește prerogative de putere publică. Fără sprijinul funcționarilor publici la nivel central, dar mai ales la nivel local, aparatul administrativ al statului ar fi puternic afectat. Necesitatea existenței unui statut special al acestora, ridicat la nivel de lege organică, este incontestabil. În urma mai multor modificări succesive a legii-cadru și a unui amplu proces de redactare a unui nou act normativ, modern și compact, ce reunește în prezent toate instituțiile dreptului administrativ, a fost adoptat Codul Administrativ[10], lucru care a condus la abrogarea statutului funcționarilor publici.

Toată această prezentare a istoriei funcționarului public în România a fost realizată tocmai pentru a trasa clar linia ce îl desparte pe funcționar de salariatul din cadrul autorităților și instituțiilor publice. Această confuzie și similitudine între atribuțiile celor doi este cauzată, în primul rând, de obiectul lor de activitate, și anume prestarea muncii în numele statului. În al doilea rând, filtrarea statutului funcționarului public prin nu mai puțin de patru regimuri statale a lăsat o amprentă ireversibilă asupra modului în care acest personaj este perceput la nivelul societății românești. Confuzia amintită anterior este una normală și firească, date fiind considerentele. Asemănarea privind prestarea muncii lor nu ar trebui, însă, să conducă la concluzia fermă că funcționarul public și salariatul ce încheie un contract individual de muncă (prescurtat în continuare, CIM) au același statut.

Din contră, din câte se poate observa, atât doctrina, cât și legislația națională din ultimele două decenii au reușit să configureze portretele celor două persoane pe care le avem în vedere, stabilind cert faptul că acestea sunt recrutate, numite și își desfășoară activitatea (ce poate fi modificată, suspendată și încetată) bazându-se pe o serie de reglementări total diferite. Deasupra tuturor, nu trebuie să uităm că funcționarul public este cel care face colectivitatea, statul și administrația să funcționeze, așa cum spunea și domnul profesor Antonie Iorgovan, preluând din doctrina germană ideea că „ceea ce rămâne este administrația publică, președinții vin și pleacă, asemenea guvernelor și parlamentelor”. La nivelul administrației publice, locale sau centrale, trebuie sa existe un corp profesional care să asigure o adevărată continuitate. Aici intervine funcționarul public, un profesionist în adevăratul sens al cuvântului.

Tocmai de aceea, considerăm necesară o analiză comparativă dintre funcționarul public și salariatul ce lucrează în cadrul autorităților sau instituțiilor publice. Astfel, portretele celor doi, de la etapa recrutării la aceea a ocupării postului și a nașterii raporturilor lor juridice, vor fi analizate după cum urmează:
A. Noțiuni introductive – funcționarul public și salariatul
B. Etapa de recrutare, o scurtă radiografie psihologică a celor două tipuri de ”angajați” în serviciul statului
C. Numirea în funcție a funcționarului public în contrast cu încheierea CIM de către salariat
D. Activitatea funcționarului public și a salariatului în cadrul unei autorități sau instituții publice. Raportul de serviciu și raportul de muncă.
E. Concluzii

A. Noțiuni introductive – Cine este funcționarul public? Cine este salariatul?

Sediul materiei în Codul Administrativ:
– Partea a VI-a, Titlul II, Statutul funcționarilor publici
– Partea a VI-a, Titlul III, Personalul contractual din autoritățile și instituțiile publice

În conformitate cu cele mai recente dispoziții introduse odată cu intrarea în vigoare a Codului Administrativ, funcționarul public este persoana numită, în condițiile legii, într-o funcție publică. Anterior adoptării acestui cod, funcționarul public beneficia de o lege specială, statutul său fiind definitivat prin Legea 188/1999, în prezent abrogată. Funcția publică reprezintă ansamblul atribuţiilor şi responsabilităţilor, stabilite în temeiul legii, în scopul exercitării prerogativelor de putere publică de către autorităţile şi instituţiile publice. Aceasta poate fi clasificată după cum urmează[11]:

Funcţii publice de stat sunt funcţiile publice stabilite, potrivit legii, în cadrul:
– ministerelor
– organelor de specialitate ale administraţiei publice centrale (ex.: agenţii, autorităţi etc.)
– structurilor de specialitate ale Administraţiei Prezidenţiale (ex.: Cancelaria Ordinelor)
– structurilor de specialitate ale Parlamentului României
– autorităţilor publice autonome prevăzute în Constituţia României şi altor autorităţi administrative autonome, precum şi în cadrul structurilor autorităţii judecătoreşti

Funcţii publice teritoriale sunt funcţiile publice stabilite, potrivit legii, în cadrul:
– instituţiei prefectului
– serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor şi ale celorlalte organe ale administraţiei publice centrale din unităţile administrativ – teritoriale, precum şi instituţiilor publice din teritoriu, aflate în subordinea/coordonarea/sub autoritatea Guvernului, a ministerelor şi a celorlalte organe ale administraţiei publice centrale (ex.: direcţii, agenţii etc.)

Funcţii publice locale sunt funcţiile publice stabilite, potrivit legii, în cadrul:
– aparatului propriu al autorităţilor administraţiei publice locale şi al instituţiilor publice subordonate acestora (ex.: primării, consilii judeţene, servicii publice locale – taxe şi impozite, evidenţa persoanelor etc.)

Merită făcută o precizare privind această clasificare. Ea a fost introdusă prin Legea nr. 251/2006[12], inspirată din sistemul francez. Totuși, legiuitorul român a decis transpunerea acestei împărțiri tripartite în pofida tradiției sistemului românesc care consolidase deja natura autonomă și statală a autorităților publice. Chiar mai mult, o divizare atât de mare a unei instituții în categorii și subcategorii poate genera dificultăți în gestionarea ei.[13]

Apreciind la nivel teoretic clasificarea tripartită a funcției publice, putem observa aria concentrică și deosebit de largă pe care o ocupă funcționarul public în aparatul administrativ, arie ce constituie corpul funcționarilor publici. Așa cum prevede și Codul Administrativ la art. 372 ”Corpul funcționarilor publici este constituit din totalitatea funcționarilor publici care îndeplinesc activitățile prevăzute la art. 370 alin. (1) – (3) în cadrul autorităților și instituțiilor publice din administrația publică centrală și locală.”

În ceea ce privește condițiile de ocupare a unei funcții publice, acestea sunt dezvoltate în art. 465 alin. (1) al Codului Administrativ. Pentru a ocupa o funcție publică, persoana (fizică) trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) are cetățenia română și domiciliul în România; (referitor la prima condiție, este util să menționăm faptul că aceasta avea aceeași formulare inclusiv în vechea lege-cadru nr. 188/1999. Deși ar părea desuetă discuția în prezent, nu trebuie să nu recunoaștem inițiativa și concepția modernă a legiuitorului de la acea vreme care consacra, implicit, posibilitatea accederii într-o funcție publică și a persoanelor care au dublă cetățenie, una dintre ele fiind, desigur, cea română. Această situație a generat controverse în trecut, concepția legii organice contravenind reglementărilor legii fundamentale. Totuși, Curtea Constituțională a intervenit în acest sens, prin Decizia nr. 226/2001[14]. Legea de revizuire din 2003 a Constituției[15] a rezolvat în cele din urmă această problemă);

b) cunoaște limba română, scris și vorbit; (merită făcută precizarea; la nivel excelent, nu doar satisfăcător);

c) are vârsta de minimum 18 ani împliniți;

d) are capacitate deplină de exercițiu;

e) este apt din punct de vedere medical și psihologic să exercite o funcție publică. Atestarea stării de sănătate se face pe bază de examen medical de specialitate, de către medicul de familie, respectiv pe bază de evaluare psihologică organizată prin intermediul unităților specializate acreditate în condițiile legii;

f) îndeplinește condițiile de studii și vechime în specialitate prevăzute de lege pentru ocuparea funcției publice;

g) îndeplinește condițiile specifice, conform fișei postului, pentru ocuparea funcției publice;

h) nu a fost condamnată pentru săvârșirea unei infracțiuni contra umanității, contra statului sau contra autorității, infracțiuni de corupție sau de serviciu, infracțiuni care împiedică înfăptuirea justiției, infracțiuni de fals ori a unei infracțiuni săvârșite cu intenție care ar face-o incompatibilă cu exercitarea funcției publice, cu excepția situației în care a intervenit reabilitarea, amnistia post-condamnatorie sau dezincriminarea faptei;

i) nu le-a fost interzis dreptul de a ocupa o funcție publică sau de a exercita profesia ori activitatea în executarea căreia a săvârșit fapta, prin hotărâre judecătorească definitivă, în condițiile legii;

j) nu a fost destituită dintr-o funcție publică sau nu i-a încetat contractul individual de muncă pentru motive disciplinare în ultimii 3 ani;

k) nu a fost lucrător al Securității sau colaborator al acesteia, în condițiile prevăzute de legislația specifică.

Necesitatea instituirii unor condiții speciale de acces într-o funcție publică sunt incontestabile, realizate tocmai pentru recrutarea unor persoane apte, competente să facă față exigențelor impuse de o asemenea poziție socială.

Salariatul beneficiază, la rândul său, de o încadrare legislativă în Codul Muncii, la art. 13, care concretizează momentul dobândirii capacității de muncă. Conform acestui articol:

(1) Persoana fizică dobândeşte capacitate de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani.

(2) Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali, pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.

(3) Încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani este interzisă.

(4) Încadrarea în muncă a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească este interzisă.

(5) Încadrarea în muncă în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase se poate face după împlinirea vârstei de 18 ani; aceste locuri de muncă se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

De asemenea, în sectorul public se aplică Regulamentul-cadru privind stabilirea principiilor generale de ocupare a unui post vacant sau temporar-vacant corespunzător funcțiilor contractuale și a criteriilor de promovare în grade sau trepte profesionale imediat superioare a personalului contractual din sectorul bugetar plătit prin fonduri publice, aprobat prin H.G. nr. 286/2011, cu modificările și completările ulterioare[16].

Astfel, potrivit art. 3 din Regulament, poate participa la concursul pentru ocuparea unui post vacant sau temporar vacant persoana care îndeplinește următoarele condiții:

a) are cetăţenia română, cetăţenie a altor state membre ale Uniunii Europene sau a statelor aparţinând Spaţiului Economic European şi domiciliul în România;

b) cunoaşte limba română, scris şi vorbit;

c) are vârsta minimă reglementată de prevederile legale;

d) are capacitate deplină de exerciţiu;

e) are o stare de sănătate corespunzătoare postului pentru care candidează, atestată pe baza adeverinţei medicale eliberate de medicul de familie sau de unităţile sanitare abilitate;

f) îndeplineşte condiţiile de studii şi, după caz, de vechime sau alte condiţii specifice potrivit cerinţelor postului scos la concurs;

g) nu a fost condamnată definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni contra umanităţii, contra statului ori contra autorităţii, de serviciu sau în legătură cu serviciul, care împiedică înfăptuirea justiţiei, de fals ori a unor fapte de corupţie sau a unei infracţiuni săvârşite cu intenţie, care ar face-o incompatibilă cu exercitarea funcţiei, cu excepţia situaţiei în care a intervenit reabilitarea.

Acestea sunt condițiile generale pe care trebuie să le îndeplinească salariatul ce urmează să activeze în sectorul public. Codul Administrativ a venit în completare, conferind o secțiune specială categoriei de salariați despre care vorbim în prezenta analiză comparativă, și anume Partea a VI-a, Titlul III din Cod, cu denumirea marginală ”Personalul contractual din autoritățile și instituțiile publice”. Analizând art. 542, ce vorbește despre CIM (contract asupra căruia vom reveni la punctul C al analizei) pe care îl încheie acest salariat, observăm o asemănare între condițiile pe care trebuie să le îndeplinească salariatul din sectorul public, așa cum sunt ele prevăzute în H.G. nr. 286/2011, cu cerințele specifice ce îi sunt conferite salariatului care face parte din cadrul personalului contractual din autoritățile și instituțiile publice.

Codul Administrativ conturează și o formă aparte a CIM încheiat în conformitate cu dispozițiile Codului Muncii, subliniind clar imposibilitatea includerii unor clauze de confidențialitate sau de neconcurență, clauze care au un caracter pur facultativ și care pot fi negociate în mod normal de către părți la momentul încheierii contractului. Acestea sunt cerințele prevăzute de Cod:

a) persoana să aibă cetățenie română, cetățenie a altor state membre ale Uniunii Europene sau a statelor aparținând Spațiului Economic European și domiciliul în România;

b) persoana să cunoască limba română, scris și vorbit;

c) persoana să aibă capacitate deplină de exercițiu; (în lipsă de prevedere contrară, putem vorbi inclusiv de situația angajatului ce este minor emancipat, ce a împlinit cel puțin 16 ani sau situația minorului căsătorit în mod valabil, ce dobândește capacitate deplină de exercițiu, precum și situația persoanei fizice ce a dobândit capacitate deplină de exercițiu într-un alt stat unde vârsta majoratului este mai mică decât cea din România, i.e. 18 ani[17])

d) persoana să îndeplinească condițiile de studii necesare ocupării postului;

e) persoana să îndeplinească condițiile de vechime, respectiv de experiență necesare ocupării postului, după caz;

f) persoana să nu fi fost condamnată definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni contra securității naționale, contra autorității, infracțiuni de corupție sau de serviciu, infracțiuni de fals ori contra înfăptuirii justiției, cu excepția situației în care a intervenit reabilitarea;

g) persoana nu execută o pedeapsă complementară prin care i-a fost interzisă exercitarea dreptului de a ocupa funcția, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfășura activitatea de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii sau față de aceasta nu s-a luat măsura de siguranță a interzicerii ocupării unei funcții sau a exercitării unei profesii;

h) contractul să nu conțină clauze de confidențialitate sau, după caz, clauze de neconcurență.

Prin excepție de la cerința prevăzută la alin. (1) lit. a) pot fi angajați și cetățeni străini, cu respectarea regimului stabilit pentru aceștia prin legislația specifică și legislația muncii (din nou, o asemănare între acest salariat și funcționarul public). Obligațiile privind respectarea caracterului confidențial al informațiilor exceptate de la liberul acces la informațiile de interes public, precum și cele referitoare la respectarea regimului incompatibilităților nu pot fi interpretate drept clauze contractuale în sensul prevăzut la alin. (1) lit. h).

Rămân pe deplin valabile mențiunile făcute asupra condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească funcționarul public pentru a ocupa un asemenea post.

Putem sublinia o diferențiere în acest sens; capacitatea de muncă se dobândește la împlinirea vârstei de 16 ani, prin excepție aceasta putând fi exercitată și începând de la 15 ani, cu acordul părinților (dat anterior sau concomitent cu încheierea CIM). Funcționarul public prestează la rândul său o formă de muncă, însă legiuitorul a dorit să puncteze expres că pentru a fi funcționar public trebuie sa ai cel puțin 18 ani, nefiind admise situațiile excepționale prevăzute în dreptul muncii, preluate la rândul lor din dreptul civil[18].

Salariatul la care facem referire în prezentul articol este, cum am iterat anterior, personalul contractual din aparatul propriu al autorităților și instituțiilor publice, care desfășoară activități de secretariat, administrative, protocol, gospodărire, întreținere-reparații și de deservire, pază, precum și alte categorii de personal care nu exercită prerogative de putere publică, care, conform art. 382 din Codul Administrativ, se încadrează în categoria personalului bugetar căruia nu i se aplică prevederile privind funcționarii publici (i.e. cele prevăzute în Titlul II, Partea a VI-a din prezentul Cod).

Diferența specifică pe care trebuie să o reținem dintre funcționarul public și acest tip de salariat este aceea că funcționarul public desfășoară prerogative de putere publică, acestea fiind cele care dau identitate funcției sale, în timp ce salariatul, deși lucrează în numele statului, se supune regulilor generale instituite de legislația muncii.

Înainte de a continua analiza comparativă, trebuie punctată obligația ambelor subiecte în discuție de a demonstra, înainte ca acestea să fie angajate, că sunt apte din punct de vedere medical (implicit, și psihologic) să presteze activitățile specifice postului pe care îl vor ocupa. Atât funcționarul public, cât și salariatul trebuie să prezinte un certificat medical ce confirmă capacitatea acestora de a activa în domeniu. Acest aspect este menționat pentru salariat la art. 27 alin. (1) din Codul Muncii, care prevede expres că ”o persoană poate fi angajată în muncă numai în baza unui certificat medical, care constată faptul că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci.” Tocmai datorită formulării generale oferită de legislația muncii (i. e. ”o persoană poate fi angajată în muncă”) ne aflăm în plin drept să afirmăm faptul că aceste dispoziții sunt aplicabile și în situația funcționarului public, care, vom vedea, deși nu încheie un CIM cu unitatea în cadrul căreia va activa, ci mai degrabă un contract administrativ, complex, ce reunește și elemente ale unui CIM standard, el având obligația de a dovedi în fața angajatorului că este capabil de a-și asuma o funcție deosebit de importantă în aparatul administrativ.

Continuând raționamentul din Codul Muncii, nerespectarea acestor prevederi atrage nulitatea contractului. În reglementarea anterioară era prevăzut expressis verbis că ”în situația în care salariatul prezintă certificatul medical după momentul încheierii contractului individual de muncă, iar din cuprinsul certificatului rezultă că cel în cauză este apt de muncă, contractul astfel încheiat rămâne valabil.”

În ciuda faptului că această prevedere a fost abrogată, apreciem că și în prezent nulitatea poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condițiilor prevăzute de lege, în baza art. 57 alin. (3) Codul Muncii[19]. Examenul medical este realizat de către medicul de medicină a muncii potrivit Legii nr. 418/2004[20], precum și al H.G. nr. 355/2007[21]. Nu în ultimul rând, art. 28 Codul Muncii[22] prevede obligativitatea prezentării unui certificat medical și în alte situații exprese.

B. Etapa de recrutare, o radiografie psihologică a celor două tipuri de angajați în serviciul statului

Resursele umane sunt piatra unghiulară a progresului serviciului public, în mileniul trei. Tocmai de aceea recrutarea persoanelor menite să fie numite într-o funcție publică trebuie să țină seama atât  de necesitatea respectării principiilor care stau la baza exercitării funcției publice, cât și anumite condiții ce țin de persoană însăși.[23]

Recrutarea este acea etapă esențială a procesului de angajare (altfel spus, etapa anterioară angajării) în care angajatorul, în cazul nostru, statul, prezintă societății apte de a munci posturile vacante pentru a fi încadrați în aparatul administrativ. Într-o asemenea etapă putem observa în zilele noastre că circulă din ce în ce mai des noțiunea de candidat ideal, acea persoană care ”bifează” toate cerințele angajatorului și care îi surclasează pe toți cei care ar concura împotriva sa. Legiuitorul pare că a dorit să creeze profilul candidatului ideal pentru a deveni un funcționar public, conturând o serie de condiții clare în acest sens, așa cum am amintit mai sus. În cazul în care în urma recrutării sunt aleși viitori angajați ce nu vor performa pe posturile în care au fost încadrați, vorbim despre o procedură defectuoasă realizată de angajator și de necesitatea refacerii acesteia.

Modalitățile de ocupare a unei funcții publice sunt promovarea, transferul, redirecționarea și recrutarea, precum și alte modalități prevăzute expres de Codul Administrativ.

De asemenea, putem observa o asemănare între modul de ocupare a posturilor în administrația publică, ce se realizează prin concurs. Desigur, concursul reprezintă o competiție în care concurează cel puțin doi candidați. Cerințele implicite de ocupare a postului (fie aceea de funcționar public, fie aceea de salariat) sunt prezentate clar și limitativ de angajator (i.e. statul, prin autoritățile administrației publice centrale sau locale) în momentul în care respectivul post este scos la concurs. Aceste cerințe pot viza, pe lângă cele imperative ce trebuie îndeplinite pentru a ocupa o funcție publică, și anumite competențe specializate ale individului într-un anumit domeniu, cum ar fi; studii suplimentare finalizate în domeniul pentru care postul vacant a fost scos la concurs, experiență anterioară în acel domeniu, vechime în muncă, ocuparea unei funcții similare în trecut, cunoașterea unei anumite limbi străine, promovarea unui examen impus de angajator etc.

Concursul constă, de regulă, în mai multe etape ce trebuie parcurse, acestea fiind, la rândul lor, prezentate în prealabil de către angajator. Acesta presupune: un număr de locuri precis determinate, un juriu independent față de candidați, un clasament al candidaților declarați admiși, în ordinea rezultatelor obținute,precum și obligația pentru autoritatea care o organizat concursul de a respecta clasamentul[24]. Până la momentul evaluării finale a candidaților, candidaturile acestora (i.e. dosarele depuse) sunt verificate de către o comisie specială formată de către angajator pentru a se asigura îndeplinirea tuturor condițiilor de valabilitate pentru ocuparea postului.

Concursul este termenul larg folosit în etapa recrutării. În situația în care pentru un post se înscrie un singur candidat sau, dacă în urma perioadei de depunere a candidaturilor, o parte dintre acestea sunt retrase sau nu întrunesc condițiile de valabilitate pentru a fi admise, acest termen este înlocuit cu cel de examen.

Până în acest punct observăm o asemănare între procesul de recrutare al funcționarului public și cel al angajatorului. Principiile care guvernează concursul (sau, cum mai este el denumit, job hunting) sunt cele ale competiției deschise și transparente, punându-se un accent deosebit pe competențele și abilitățile individuale. Nu putem nega faptul că etapa de recrutare este imperioasă pentru ambele categorii de personal. Aceasta reprezintă întocmai momentul în care angajatorul are putere deplină de a stabili cine va exercita funcția publică sau va fi încadrată în sfera personalului bugetar ce nu desfășoară prerogative de putere publică. Astfel, aici intervine acea radiografie psihologică pe care trebuie să o facă angajatorul în momentul selecției viitorilor angajați ai administrației publice.

Referitor la radiografia candidatului – funcționar public. Accesul la funcția publică respectă în toate statele Uniunii Europene două principii complementare a căror importanță variază pentru fiecare țară, în funcție de evoluția istorică și cultura juridică proprie fiecărei țări: principiul egalității și principiul meritului[25]. Principiul accesului egal la funcția publică a fost unul dintre principiile amplu promovate cu ocazia Revoluției franceze. În unele țări occidentale, o importanță mai mare se acordă recrutării după merit, ce își are originea mai degrabă din sfera politicului decât a domeniului juridic, și anume acordarea funcției după merit (merit system), concretizat în secolul al XIX-lea în Marea Britanie.

Aplicarea principiului egalității și meritului conduce la stabilirea de reguli mai mult sau mai puțin stricte, destinate să garanteze candidații și administrația contra arbitrarilor sau erorilor de apreciere ale șefului de serviciu. Dacă prin noțiunea de funcție publică înțelegem o profesie, în virtutea căreia persoana care o ocupă are un drept la carieră, atunci vom distinge două categorii de condiții, și anume; condiții generale, necesare pentru ocuparea oricărei funcții publice și condiții specifice, necesare pentru ocuparea anumitor categorii de funcții din administrație[26].

În ceea ce privește radiografia candidatului – salariat, este evident că și acestuia i se vor aplica aceleași principii (cu excepția principiului accesului egal la funcția publică), angajatorul urmărind recrutarea personalului contractual care să aibă competențe și abilități asemănătoare funcționarului public, transpuse în practica administrativă. Angajatorul va avea în vedere la momentul scoaterii la concurs a posturilor vacante pentru personalul bugetar selectarea numărului necesar de angajați ce vor lucra pe lângă și în sprijinul funcționarului public, îndeplinind atribuții specifice postului lor.

Conform art. 29 din Codul Muncii:

(1) Contractul individual de muncă se încheie după verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale şi personale ale persoanei care solicită angajarea.

(2) Modalităţile în care urmează să se realizeze verificarea prevăzută la alin. (1) sunt stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil, în statutul de personal – profesional sau disciplinar – şi în regulamentul intern, în măsura în care legea nu dispune altfel.

(3) Informaţiile cerute, sub orice formă, de către angajator persoanei care solicită angajarea cu ocazia verificării prealabile a aptitudinilor nu pot avea un alt scop decât acela de a aprecia capacitatea de a ocupa postul respectiv, precum şi aptitudinile profesionale.

(4) Angajatorul poate cere informaţii în legătură cu persoana care solicită angajarea de la foştii săi angajatori, dar numai cu privire la activităţile îndeplinite şi la durata angajării şi numai cu încunoştinţarea prealabilă a celui în cauză.

În ceea ce privește unitățile de stat (i.e. autoritățile sau instituțiile publice), pentru încadrarea în muncă salariații trebuie să îndeplinească condițiile de studii și vechime[27]. Putem observa că și legiuitorul Codului Muncii subliniază necesitatea verificării prealabile a capacităților și aptitudinilor viitorului angajat. Codul Muncii prevede expres la art. 30 alin. (1) faptul că ”încadrarea salariaților la instituțiile și autoritățile publice și la alte unități bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz[28].”

În contextul actual, trebuie menționat și faptul că solicitarea din partea angajatorului atât față de candidatul pentru postul de funcționar public, cât și pentru aceea de salariat încadrat în personalul bugetar de date cu caracter personal se realizează cu maximă strictețe și respectând reglementările în vigoare[29], acestea urmând a fi individualizate, operațiune ce reprezintă, în realitate, o prelucrare a datelor cu caracter personal[30].

Nu trebuie să uităm faptul că angajatorul are obligația de a permite accesul persoanelor cu dizabilități în câmpul muncii, atât în sectorul public, cât și în sectorul privat. Pentru funcționarul public, legiuitorul a prevăzut expres acest lucru în actualul Cod Administrativ, la art. 472, iar pentru salariat există o lege specială, Legea nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, republicată[31], dispozițiile acestui act normativ în ceea ce privește modalitatea de prestare a muncii și relația dintre angajat și angajator fiind, desigur, aplicabile și față de funcționar.

Cu toate riscurile și dezavantajele sale, se arată în doctrina românească, metoda concursului tinde să se generalizeze în majoritatea statelor contemporane. Dacă este aplicată cu obiectivitate și corectitudine, ea constituie cea mai indicată metodă de selecție a personalului administrației publice, întrucât poate asigura un personal calificat, competent, capabil să obțină rezultate superioare în activitate[32].

În concluzie, metoda concursului prezintă și anumite neajunsuri ca orice altă metodă de evaluare, atât în cazul selecției funcționarilor publici, cât și al salariaților încadrați în personalul bugetar. Există un grad de impredictibilitate privind decizia finală pe care o va lua angajatorul, deoarece în cursul alegerii acelui candidat ideal pot apărea și aprecieri subiective. Chiar și așa, trebuie să nu uităm că vorbim de posturi ce vor fi ocupate de persoane ce vor lucra, fiecare în maniera sa, în numele statului. Astfel, angajatorul, la rândul său, la nivel psihologic, va trebui să facă alegerea corectă în urma evaluării tuturor candidaților și a parcurgerii tuturor etapelor necesare încadrării pe post, proces de pe urma căruia va selecta persoana aptă să reprezinte interesele statului, fie în raporturi administrative, fie în raporturi de subordonare față de funcționarul public.

C. Numirea în funcție a funcționarului public în contrast cu încheierea CIM de către salariat

Pe lângă faptul că funcționarul public desfășoară prerogative de putere publică așa cum am iterat anterior, aspect ce îl diferențiază în totalitate de salariatul din cadrul autorității sau instituției publice, trebuie să analizăm și modalitatea în care aceste categorii de angajați încheie raporturi de serviciu cu angajatorul lor comun.

În cazul funcționarului public, acesta este numit în funcție. Conform art. 473 din Codul Administrativ, numirea în funcții publice se face de către conducătorul autorității sau instituției publice sau, după caz, de persoana care are competența legală de numire în condițiile unor acte normative specifice, prin act administrativ emis în termenele și în condițiile legii, pe baza rezultatelor concursului.

Sintetic, numirea în funcție reprezinta acel act juridic unilateral emis de o autoritate publică, la respectarea căruia persoana fizică se obligă prin jurământ, prin care i se conferă acesteia calitatea de funcționar public[33]. Din această definiție rezultă următoarele trăsături[34] ale actului de numire într-o funcție publică:

a) Este un act juridic, o manifestare de voință făcută cu scopul de a da naștere, a modifica sau a stinge drepturi și obligații;

Statutul de funcționar public se dobândește din momentul numirii și se exercită din momentul depunerii jurământului[35].

b) Voința juridică pe care o exprimă actul juridic are caracter unilateral, fiind necesară acceptarea din partea funcționarului public;

c) Actul de numire are un caracter formal, fiind obligatorie forma scrisă a actului de numire;

d) Acest act administrativ trebuie să conțină clauze obligatorii de lege, printre care amintim: temeiul legal al numirii, numele și denumirea funcției publice ocupate, data de la care urmează să se exercite funcția publică, drepturile salariale, precum și locul de desfășurare a muncii;

e) Actul de numire în funcție are un caracter personal, intuitu personae, venind din partea funcționarului public învestit;

f) Organul emitent al acestui act este o autoritate publică.

Refuzul depunerii jurământului se consemnează în scris și atrage revocarea actului administrativ de numire în funcție. După intrarea în corpul funcționarilor publici, fiecăruia dintre aceștia i se întocmește un dosar profesional[36].

Inclusiv la nivel jurisprudențial, s-a menținut teza conform căreia funcționarul numit în funcție nu încheie un contract per se individual de muncă, ci un contract complex, de natură administrativă, ce îmbină atât elemente tipice unui CIM, cât și elemente proprii ce țin de realizarea atribuțiilor și sarcinilor sale în cadrul autorității sau instituției publice[37].

În cazul salariatului, acesta este angajat pe baza unui CIM (sau a unui contract colectiv de muncă, prescurtat de acum CCM). CIM[38] este definit la art. 10 din Codul Muncii ca fiind contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu. Textul a fost considerat încă de la adoptarea Codului Muncii ca fiind oarecum deficitar, evidențiind, în fapt, o voință unilaterală din partea salariatului[39]. Doctrina românească a intervenit de-a lungul timpului cu scopul de a oferi definiții mai detaliate ale acestui contract[40]. Pornind de la definiția oferită de legiuitor, observăm următoarele trăsături ale CIM:

a) Este un act juridic, o manifestare de voință făcută cu scopul de a da naștere, a modifica sau a stinge drepturi și obligații;

b) Voința juridică pe care o exprimă actul juridic are caracter bilateral, fiind necesar acordul ambelor părții la momentul încheierii acestuia, acestea asumându-și drepturi și obligații corelative;

c) Are un caracter formal, fiind obligatorie forma scrisă a CIM, reținută în prezent ca o cerință ad probationem[41], iar nu ad validitatem[42];

d) CIM are un dublu caracter intuitu personae[43];

e) Acest act se încheie între un salariat care este întotdeauna o persoană fizică și un angajator care este, de regulă, o persoană juridică și, prin excepție, o persoană fizică.

Înainte de a încheia acest punct al analizei comparative, este necesar să analizăm care sunt verificările ulterioare pe care le va face angajatorul în urma încadrării pe post a noilor angajați. În cazul funcționarului public debutant, acesta este supus unei perioade de stagiu. Conform art. 374 din Codul Administrativ:

(1) Perioada de stagiu are ca obiect verificarea aptitudinilor profesionale în îndeplinirea atribuțiilor și responsabilităților unei funcții publice, formarea practică a funcționarilor publici debutanți, precum și cunoașterea de către aceștia a specificului administrației publice și a exigențelor acesteia.

(2) Durata perioadei de stagiu este de un an.

În vechea reglementare privind statutul funcționarilor publici, durata perioadei de stagiu varia în funcție de clasa în care se regăsea postul pe care îl ocupa funcționarul[44]; pentru funcționarii din clasa I, aceasta dura 12 luni, pentru cei din clasa a II-a, 8 luni, iar pentru cei din clasa a III-a, 6 luni. În prezent, durata de stagiu este de un an pentru toate categoriile de funcționari.

Rolul perioadei de stagiu care se regăsește și în sistemul european al funcției publice este aceea de a demonstra dacă funcționarul stagiar are cunostiințele și abilitățile necesare. De aceea, pe perioada derulării stagiului, atât în sistemul național, cât și în sistemul european, funcționarul stagiar are un îndrumător care îl coordonează și îl evaluează, astfel încât, la finalul perioadei de stagiu să existe una din următoarele situații:

(1) Să fie numit în funcția publică de execuție în primul grad profesional – asistent, în funcțiile prevăzute la art. 392 din Codul Administrativ[45], devenind, astfel funcționar public definitiv

(2) Să fie eliberat din funcția publică atunci când a obținut la evaluarea activității calificativul necorespunzător

Perioada de stagiu prin care trece funcționarul public nu trebuie confundată cu stagiul prin care trece o anumită categorie de salariați, și anume absolvenții instituțiilor de învățământ superior, pentru care primele 6 luni după debutul în profesie se consideră perioadă de stagiu[46]. Fac excepție acele profesii în care stagiatura este reglementată prin legi speciale. La sfârșitul perioadei de stagiu a salariaților, angajatorul eliberează obligatoriu o adeverință, care este vizată de inspectoratul teritorial de muncă în a cărui rază de competență acesta își are sediul. Ca în cazul funcționarului aflat în perioada de stagiu, și salariatul stagiar este coordonat și supervizat de un mentor.

În cazul salariatului, acesta poate fi supus unei perioade de probă, care, conform art. 31 alin. (1) din Codul Muncii, poate fi de cel mult 90 de zile pentru funcțiile de execuție și de cel mult 120 de zile pentru funcțiile de conducere. Pe durata perioadei de probă, contractul este afectat de o condiție rezolutorie[47], iar la îndeplinirea acesteia, el încetează de drept. Firește, efectele încetării contractului de muncă se vor produce numai pentru viitor, în temeiul art. 1407 alin. (2) din Codul Civil.

D. Activitatea funcționarului public și a salariatului în cadrul unei autorități sau instituții publice. Raportul de serviciu și raportul de muncă.

Ultima parte a analizei comparative se va axa pe definirea raporturilor juridice care se nasc intre funcționarul public, pe de-o parte, precum și cele ale salariatului din cadrul personalului contractual, pe de altă parte, și autoritatea sau instituția publică în care aceștia lucrează.

În cazul funcționarului public, acesta își desfășoară activitatea în temeiul unui raport de funcție publică sau de serviciu. Cum am iterat anterior, acest raport este stabilit pe cale unilaterală, prin voința autorității care învestește. Natura unilaterală a raportului juridic astfel creat exclude ideea de ”negociere” sau ”punere de acord” a viitorului funcționar cu autoritatea respectivă. Așa cum se menționează și în art. 374 alin. (1) din Codul Administrativ, raporturile de serviciu se nasc și se exercită pe baza actului administrativ de numire, emis în condițiile legii, pe perioadă nedeterminată sau determinată.

Raportul de serviciu poate fi definit ca fiind acel complex de relații sociale, legal determinate, stabilite între persoana fizică, titulară a funcției publice, autoritatea publică din structura căreia face parte funcția publică respectivă și subiectele de drept în legătură cu care se realizează competența respectivei autorități publice[48]. Funcția publică poate fi definită ca situația juridică legal determinată a persoanei fizice învestite cu prerogative în realizarea competenței unei autorități publice, în regim de putere publică, având ca scop realizarea în mod continuu a unui interes public[49].

În cadrul raportului de serviciu, funcționarul public exercită prerogative de putere publică. Întocmai ca în reglementarea anterioară, legiuitorul Codului Administrativ a decis să nu se oprească doar la specificarea acestei atribuții principale a funcționarului, ci și să numească, specific, care sunt activitățile cu caracter general care implică exercitarea prerogativelor de putere publică la art. 370 (poziționarea acestui art. în Partea a VI-a, Titlul II, dedicată statului funcționarului public este realizată tocmai cu scopul de a menține această instituție în sfera puterilor pe care le deține funcționarul în cadrul aparatului administrativ). Acestea sunt următoarele:

a) elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora;

b) elaborarea propunerilor de politici publice și strategii, a programelor, a studiilor, analizelor și statisticilor necesare fundamentării și implementării politicilor publice, precum și a actelor necesare executării legilor, în vederea realizării competenței autorității sau instituției publice;

c) autorizarea, inspecția, controlul și auditul public;

d) gestionarea resurselor umane și a fondurilor publice;

e) reprezentarea intereselor autorității sau instituției publice în raporturile acesteia cu persoane fizice sau juridice de drept public sau privat, din țară și din străinătate, în limita competențelor stabilite de conducătorul autorității sau instituției publice, precum și reprezentarea în justiție a autorității sau instituției publice în cadrul căreia își desfășoară activitatea;

f) realizarea de activități în conformitate cu strategiile din domeniul societății informaționale, cu excepția situației în care acestea vizează monitorizarea și întreținerea echipamentelor informatice.

Importanța funcționarului public pentru statul de drept care se edifică acum în România rezultă și din faptul că, în calitate de instrument prin care administrația își realizează atribuțiile, prerogativele de putere publică, funcționarul public este și cel care, după aderare României la Uniunea Europeană, are misiunea și contribuie esențial la transpunerea în practică a valorilor Uniunii Europene, la garantarea drepturilor fundamentale ale cetățenilor, între care se găsesc dreptul la o bună administrare și dreptul la o bună guvernare[50].

Noțiunea de ”funcționar public european” circulă de mult timp în legislația internațională reglementată de către Uniunea Europeană. Necesitatea apropierii instituției funcționarului public român cu cea a funcționarului european a fost incontestabilă, devenind chiar o obligație din partea legiuitorului român să transpună drepturile și obligațiile funcționarului de la nivel european și în legislația internă. Elaborarea și promulgarea, la 12 ani de la aderarea României la Uniunea Europeană ce a avut loc pe 1 ianuarie 2007, a unui Cod Administrativ modern, ce a pus accent, printre altele, și pe actualizarea statutului funcționarului public nu poate fi decât aplaudată și apreciată.

În ceea ce privește situația salariatului, reluând ce am prezentat la începutul acestei analize, noi ne referim la salariatul ce formează corpul personalului contractual al autorităților și instituțiilor publice, mai exact, la personalul contractul cu funcții de execuție și de conducere.

Salariatul încheie cu angajatorul un raport de muncă, născut din contractul negociat de aceștia (cu limitele prezentate la punctul A). Putem defini raportul de muncă drept relația socială reglementată prin norme de drept (i.e. Codul Muncii și alte legi speciale) ce se naște între o persoană fizică, pe de o parte și, de regulă, o persoana juridică (prin excepție, o persoană fizică), pe de altă parte, ca urmare a prestării unei munci determinate de către prima persoană în folosul celeilalte, care se obligă, la rândul ei, să o remunereze și să-i asigure condițiile necesare realizării muncii respective.

Totuși, la nivel doctrinar, noțiunea de ”raport de muncă” a fost amplu dezbătută asupra cărei persoane i se atribuie. Se susține faptul că raportul de muncă se află în strânsă legătură cu lucrătorul în sens larg, în timp ce contractul de muncă îl are în vizor strict pe salariat.

Spre deosebire de uniformitatea de care a beneficiat funcționarul public atât la nivelul legislației europene, cât și interne, din nefericire, conceptele de salariat și de lucrător au fost ambiguizate. Este de notorietate pentru cercetătorii dreptului unional că noțiunea de lucrător a fost plăsmuită și apoi „polisată” […], devenind un concept propriu dreptului social European, astfel cum este definit prin elementele sale constitutive, impunându-se, așadar, judecătorului național, „constrâns” a accepta definiția unională în detrimentul oricărei alte caracterizări juridice din dreptul intern[51].

În esență, elementele definitorii pentru un raport de muncă, atribut al calității (condiției) juridice de lucrător, sunt următoarele:

– prestarea muncii o perioadă de timp în favoarea unei persoane și sub conducerea (coordonarea) acesteia în schimbul unei remunerații/elementul de subordonare;

– prestația trebuie să fie reală și efectivă, iar aprecierea conținutului acesteia, precum și a condițiilor de realizare ilustrează o viziune de sorginte liberală – de tip permisiv, ce „expandează” la ipoteze din ce în ce mai variate și mai puțin frecvente, calificarea de prestații ca element al condiției juridice de lucrător.

Pentru a îngloba acest concept, putem susține că raportul de muncă, în sensul său larg, nu este susceptibil de pluralitate de subiecte, putând exista numai între două persoane. Ceea ce caracterizează în mod esențial raportul juridic de muncă este relația de subordonare între subiecte, adică subiectul care prestează munca – salariatul – este subordonat celuilalt subiect – angajatorul[52].

Continuând examinarea Codului Administrativ, art. 541 edifică rolul și atribuțiile personalului contractual de execuție și de conducere. Rolul său este de realizare a activităților direct rezultate din exercitarea atribuțiilor autorităților și instituțiilor publice și care nu implică exercitarea de prerogative de putere publică (ce revin funcționarului public din cadrul autorității sau instituției publice respective).

Practic, salariatul la care ne referim vine în sprijinul funcționarului public, ajutând la îndeplinirea, în fapt, a tuturor activităților ce reprezintă prerogative de putere publică, fără a interveni peste deciziile pe care le va lua funcționarul.

E. Concluzii

Pentru a conchide analiza făcută în cadrul acestui articol, trebuie să ne întoarcem la primele paragrafe redactate. Discuția s-a axat pe examinarea celor doi actori principali care lucrează în cadrul unei unități[53] în numele statului, acești doi actori fiind funcționarul public, respectiv, salariatul care ocupă funcții de conducere sau de execuție și care formează personalul contractual ce nu exercită prerogative de putere publică.

Dorința a fost aceea de a aduce o prezentare cât se poate de generală asupra acestor categorii de persoane, neintrând în detalii suplimentare, cum ar fi situația înalților funcționari publici sau a salariaților care lucrează în cadrul cabinetelor demnitarilor și aleșilor locali și în cadrul cancelariei prefectului. De asemenea, limitele propuse în ceea ce privește examinarea raporturilor juridice ce se nasc față de angajator pentru funcționar și salariat au fost trasate strict asupra definițiilor generale ale celor două instituții, raportul de serviciu și raportul de muncă, aducând în atenție o serie de definiții doctrinare elaborate în acest sens.

Este esențial să reținem faptul că funcționarul public, în exercitarea funcției sale, realizează o serie de activități specifice, definitorii statutului său în aparatul administrativ. Funcționarii publici reprezintă cea mai importantă categorie de personal datorită poziției lor în administrație. Funcția publică a fost ridicată la nivel constituțional încă din perioada interbelică, legiuitorul înțelegând importanța fundamentală pe care o are funcționarul în societate. Fără ajutorul său continuu, cele trei puteri ale statului s-ar afla într-un dezechilibru constant. Tocmai de aceea, dintotdeauna cerințele impuse pentru a accede într-o funcție publică au fost ridicate, fiind concepute pentru a fi selectați cei mai buni indivizi ce vor controla și vor pune în executare la nivel central, regional și local (în cele din urmă, în mod autonom), actele normative elaborate și promulgate.

Nevoia unui corp contractual specializat care să îl sprijine pe funcționar în îndeplinirea acestei misiuni a fost inevitabilă. În acest sens, legiuitorul a conturat acest compartiment format din salariați care lucrează, deasupra tuturor, pentru stat.


[1] Legea pentru Statutul funcționarilor publici, adoptată de Senat în ședința din 30 mai 1923 și de Adunarea deputaților în ședința din 8 iunie anul 1923, a fost promulgată de Regele Ferdinand la data de 15 iunie 1923 şi publicată în Monitorul Oficial.
[2] Decretul nr. 5.506 din 23 noiembrie 1923 privind aprobarea Regulamentului pentru aplicarea Legii privind Statutul funcționarilor publici.
[3] O analiză istorică asupra statutului funcției publice a fost realizată de către Irina ALEXE, în ”Funcția publică  în România centenară”, articol disponibil pe JURIDICE.ro https://www.juridice.ro/622428/functia-publica-in-romania-centenara.html, consultat la 13.11.2020
[4] Codul funcționarilor publici (Carol al II-lea) a fost aprobat prin Decretul-Lege nr. 1904 din 7 iunie 1940 și a fost publicat în M. Of. nr. 181/8 iunie 1940.
[5] Decretul-lege nr. 746/1946 pentru Statutul funcționarilor publici din 20 septembrie 1946 a fost publicat în M. Of. nr. 220/22 septembrie 1946.
[6] Legea nr. 3/1950 privind Codul muncii a fost publicată în M. Of. nr. 50/8 iunie 1950.
[7] Hotărârea Guvernului nr. 661/1991 privind unele măsuri pentru asigurarea prestigiului social al funcționarilor publici a fost publicată în M. Of. nr. 205 din 8 octombrie 1991. Deși căzută în desuetudine după apariția Constituției din 1991 și a noilor reglementări în materie, hotărârea a fost abrogată în mod expres abia 13 ani mai târziu, prin Hotărârea Guvernului nr. 233/2004 privind declararea ca abrogate a unor acte normative, publicată în M. Of. nr. 191 din 4 martie 2004.
[8] Constituția României din 1991 a fost publicată în M. Of. nr. 233/21 noiembrie 1991 și republicată, după revizuirea din anul 2003, în M. Of. nr. 776/31 octombrie 2003.
[9] LEGEA nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, publicată în M. Of. Nr. 365/2007 (ultima modificare înainte de a fi abrogată legea-cadru a fost făcută în data de 17.01.2019)
[10] ORDONANȚA DE URGENȚĂ nr. 57/2019 privind Codul Administrativ, publicată în M. Of. nr. 555/2019
[11] Disponibil aici, consultat la 13.11.2020
[12] LEGEA nr. 251/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, publicată în M. Of. nr. 574/2006
[13] Verginia VEDINAȘ, Drept administrativ. Ediția a X-a. Revăzută și actualizată, Universul Juridic, București, 2017, p. 295
[14] Publicată în M. Of. Nr. 605/2001
[15] LEGEA nr. 429/2003 de revizuire a Constituției României, publicată în M. Of. nr. 758/2003
[16] Publicată în M. Of. nr. 221/2011
[17] Aceasta este, într-adevăr, o chestiune de Drept Internațional Privat, însă, în lipsa unei stipulații contrare din partea legiuitorului român, nu putem să nu admitem situația în care un cetățean străin aflat într-o asemenea ipostază, ce dorește să ocupe o astfel de funcție nu ar putea să o și obțină, atâta timp cât aceasta are cetățenie a altor state membre ale UE sau a statelor aparținând SEE și domiciliul în România, precum și celelalte condiții impuse de legiuitor. Pe cât de puțin probabilă ar fi această situație, ea nu este neapărat imposibilă, dacă ar fi să ne referim la ocuparea funcțiilor de execuție. În acest caz devin pe deplin incidente dispozițiile art. 2575 din Codul Civil ce statuează următoarele:
Art. 2575: Dobândirea majoratului
Schimbarea legii naţionale a persoanei nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii.
Cum argumentează și doctrina, în acest caz ne aflăm în situația unor drepturi câștigate ale persoanei fizice, ce nu îi pot fi revocate de statul român, aflându-ne în fața unui conflict mobil de legi (solutia mitior lex).
Vârsta majoratului civil (sau legal, cum mai este el denumit, i.e. momentul dobândirii capacității depline de exercitițiu) este o instituție stabilită la nivel statal, aceasta putând varia de la caz la caz. În România (precum și în majoritatea țărilor europene), vârsta majoratului este cea de 18 ani. În schimb, în Iran, Yemen, Myanmar și Indonezia, vârsta majoratului este de 15 ani, în țări precum Suedia, Finlanda, Danemarca (în toate țările nordice vârsta a fost ulterior ridicată la 18 ani), Scoția, Vietnam, Cuba, Turkmenistan și Uzbekistan, 16 ani, în Coreea de Nord, Timor-Leste, Malta (vârsta a fost ridicată, ulterior, la 18 ani) și Tadjikistan, 17 ani, în Coreea de Sud și Algeria, 19 ani, în țări precum Taiwan (până în 2023), Noua Zeelandă (până pe 30 ianuarie 2021), Thailanda și Japonia (până pe 31 martie 2022), 20 de ani, iar în țări precum S.U.A. (cu excepția statelor Alabama și Nebraska, unde vârsta majoratului a fost coborâtă la 19 ani), Irlanda (vârsta a fost coborâtă în cele din urmă la 18 ani), Kuweit, Gabon, Ciad, Puerto Rico, Singapore si Swaziland, această vârstă este ridicată la 21 de ani.
Țările bolduite sunt țări membre U.E.
Putem observa că, în prezent, toate statele europene par a fi adoptat o dogmă generală, prin care vârsta majoratului este aceea de 18 ani. Singurul stat care nu a renunțat la ideologia proprie față de această instituție a rămas Scoția.
[18] A se vedea supra, nr. 17
[19] Alexandru ATHANASIU, Ana-Maria VLĂSCEANU, Dreptul muncii. Note de curs, C. H. Beck, București, 2017, p. 38
[20] LEGEA nr. 418/2004 privind statutul profesional specific al medicului de medicină a muncii, publicată în M. Of. nr. 998/2004
[21] H.G. nr. 355/2007 privind supravegherea sănătății lucrătorilor, cu modificările și compeltările ulterioare, publicată în M. Of. nr. 332/2007
[22] Conform art. 28 Codul Muncii:
Certificatul medical este obligatoriu şi în următoarele situaţii:
a) la reînceperea activităţii după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali, şi de un an, în celelalte situaţii;
b) în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate, dacă se schimbă condiţiile de muncă; – această situație reprezintă un bun exemplu în analiza prezentului articol, funcționarul public, asemenea salariatului, putând fi detașat de către angajator, fiind respectate condițiile generale prevăzute de Codul Muncii în materia modificării contractului de muncă.
c) la începerea misiunii, în cazul salariaţilor încadraţi cu contract de muncă temporară;
d) în cazul ucenicilor, practicanţilor, elevilor şi studenţilor, în situaţia în care urmează să fie instruiţi pe meserii şi profesii, precum şi în situaţia schimbării meseriei pe parcursul instruirii;
e) periodic, în cazul celor care lucrează în condiţii de expunere la factori nocivi profesionali,potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii;
f) periodic, în cazul celor care desfăşoară activităţi cu risc de transmitere a unor boli şi care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalaţiile de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivităţi de copii, în unităţi sanitare, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii;
g) periodic, în cazul celor care lucrează în unităţi fără factori de risc, prin examene medicale diferenţiate în funcţie de vârstă, sex şi stare de sănătate, potrivit reglementărilor din contractele colective de muncă.
[23] Teodor MREJERU, Elena ILIE, ”Condițiile pentru numirea în funcție și răspunderea juridică a funcționarilor publici, Juridica, All Beck, nr. 2, 2000, p. 58
[24] Dana APOSTOL TOFAN, Drept Administrativ, Volumul I, Ediția 2, C.H. Beck, București, 2008, p. 336
[25] Joseph W. ZILLER, Administrations comparées. Les systèmes politico-administratifs de l’Europe des Douz, Dormat Droit Public, Paris, 1993, p. 380 și urm.
[26] Antonie IORGOVAN, Tratat de drept administrativ, All Beck, București, 2005, p. 599
[27] Vlad BARBU, Dreptul muncii. Curs universitar, Național, București, 2003, p. 108
[28] ”Concursul, respectiv, examenul, nu este necesar în cazul trecerii salariatului, cu acordul lui, într-o funcție sau post echivalent sub aspectul pregătirii profesionale.”, Ion Traian ȘTEFĂNESCU, Tratat de dreptul muncii, Lumina Lex, București, 2003, p. 357
[29] REGULAMENTUL (UE) 2016/679 al Parlamentului European și al Consiliului din 27 aprilie 2016 privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și privind libera circulație a acestor date și de abrogare a Directivei 95/46/CE (în continuare, Regulamentul GDPR), implementat în legislația națională prin promulgarea legii nr. 190/2018 privind implementarea Regulamentului GDPR, publicată în M. Of. nr. 651/2018
[30] Ovidiu ȚINCA, ”Protecția datelor cu caracter personal în raportul de muncă”, Revista română de Dreptul muncii, nr. 1, 2004, p. 34, opinie valabilă inclusic în prezent, odată cu adoptarea Regulamentului GDPR
[31] Publicată în M. Of. nr. 1/2008
[32] Dumitru BREZOIANU, Drept administrativ român, All Beck, București, 2004, p. 548
[33] Verginia VEDINAȘ, Drept administrativ. Ediția a X-a. Revăzută și actualizată, Universul Juridic, București, 2017, p. 295
[34] Idem, p. 295-296
[35] Această soluție se regăsește și în legea fundamentală, în unele dintre textele acesteia din care putem exemplifica chiar art. 54 alin. (2), intitulat ”Fidelitatea față de țară”, care prevede că ”Cetăţenii cărora le sunt încredinţate funcţii publice, precum şi militarii, răspund de îndeplinirea cu credinţă a obligaţiilor ce le revin şi, în acest scop, vor depune jurământul cerut de lege.” Jurământul este cel care îi departajează pe funcționari de salariați. Merită să menționăm că toate autoritățile administrației publice locale se validează de către autoritatea judecătorească în conformitate cu noul Cod Administrativ. În trecut, conform Legii nr. 215/2001 a administrației publice locale, în prezent abrogată, se prevedea această validare doar pentru primari și președinții Consiliilor Județene (așa-zisa ceremonie de numire). Această schimbare este una binevenită, creându-se astfel o egalitate între toți aleșii locali.
[36] Dana APOSTOL TOFAN, Drept Administrativ, Volumul I, Ediția 2, C.H. Beck, București, 2008, p. 339
[37]Funcționarul public nu încheie cu autoritatea publică un contract individual de muncă în accepțiunea legislației muncii, ci numirea sa în funcția publică se face în realizarea unui contract de drept public sau de drept administrativ, în cadrul căruia libertatea contractuală a părților este suplinită în cea mai mare parte de către legiuitor. În consecință, nu se poate aplica funcționarului public în totalitate regimul juridic al salariaților decurgând din prevederile Legii nr.53/2003 – Codul Muncii”, Sentinta nr.2363 din 19.11.2008 stata în dosarul nr.13546/95/2008 al Tribunalului Gorj, diponibilă pe portaljust.ro, consultat la 13.11.2020
[38] Curtea Constituțională a intervenit destul de recent în materia importanței CIM, aducând la nivel jurisprudențial o prezentare detaliată a scopului și motivării încheierii unui astfel de contract, prin Decizia nr. 539/2015, publicată în M. Of. nr. 725/2015. Considerăm oportună menționarea punctelor 14 – 18 din această hotrărâre, după cum urmează:
14. Cu privire la această obligație ce revine angajatorului, Curtea Constituțională a reținut, în jurisprudența sa, prin Decizia nr. 418 din 3 mai 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 346 din 22 mai 2007, Decizia nr. 1109 din 8 septembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 678 din 9 octombrie 2009, ori Decizia nr. 224 din 9 mai 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 370 din 21 iunie 2013, că „desfășurarea raporturilor juridice de muncă în condițiile reglementate, în deplină cunoștință a drepturilor și îndatoririlor părților, siguranța și stabilitatea acestor raporturi prezintă interes general pentru întreaga societate, iar, în particular, atât pentru angajatori, cât și pentru salariați. Un rol deosebit de important pentru asigurarea acestor cerințe îl reprezintă contractul individual de muncă.
15. Contractul individual de muncă este convenția prin care se materializează voința angajatorului și a viitorului salariat de a stabili un raport juridic de muncă. În această convenție, negociată și liber consimțită, sunt prevăzute, în limitele stabilite de legislație și de contractele colective de muncă, toate elementele necesare pentru cunoașterea condițiilor de desfășurare și de încetare a raportului de muncă, drepturile, obligațiile și răspunderile ambelor părți.
16. Întrucât contractul individual de muncă reprezintă cea mai concludentă dovadă a ceea ce au convenit părțile, documentul pe baza căruia se poate verifica în ce măsură și-a îndeplinit obligațiile oricare dintre părți, ce drepturi poate revendica și ce răspunderi are, inclusiv în cadrul soluționării unor eventuale litigii, încheierea lui, chiar înainte de începerea raporturilor de muncă și în formă scrisă, este în interesul ambelor părți.
17. Răspunderea pentru încheierea contractului individual de muncă revine în mod firesc angajatorului. Existența contractului previne comportamentul abuziv al angajatorului, dar și atitudinea incorectă a salariatului în îndeplinirea sarcinilor pentru care s-a angajat. Încadrarea în muncă doar cu forme legale, pe baza unor contracte individuale de muncă, asigură atât cunoașterea, cât și exercitarea obligațiilor legale ce le revin celor care folosesc forță de muncă salarială.”
18. De asemenea, prin Decizia nr. 383 din 23 martie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 281 din 21 aprilie 2011, Curtea a statuat că „încheierea în formă scrisă a contractului de muncă este justificată de combaterea unor practici ale angajatorilor prin care […] se sustrăgeau de la plata impozitelor și taxelor datorate bugetului de stat sau bugetului asigurărilor sociale de stat datorate prin efectul încheierii contractului de muncă. O atare conduită se reflecta negativ și în planul protecției sociale a angajatului care nu beneficia de stagiu de cotizare pentru perioadele lucrate neînregistrate de către angajator la autoritățile competente și nici de asigurare de sănătate sau socială”. Cu același prilej, Curtea a arătat că „ceea ce se desfășoară împotriva legii nu poate fi acceptat nici în domeniul raporturilor de muncă, unde, pe lângă angajat și angajator, un rol precumpănitor, dar conex, îl are statul prin prisma acordării în viitor a pensiei sau a altor forme de ajutor social, precum și a asistenței medicale.”
[39] Alexandru ȚICLEA, Andrei POPESCU, Mărioara ȚICHINDELEAN, Constantin TUFAN, Ovidiu ȚINCA, Dreptul muncii, Rosetti, București, 2004, p. 321
[40] Doamna prof. univ. dr. Sanda Ghimpu a oferit o definiție a CIM ce merită menționată, aceasta fiind următoarea: ”Înțelegerea încheiată în scris, între o persoană fizică pe de o parte și, de regulă, o unitate, pe de altă parte, prin care prima se obligă a presta munca prevăzută în contract – îndeplinind atribuțiile ce-i revin, cu respectarea disciplinei și legalității, în cadrul unității, care, corelativ se obligă să-i asigure persoanei încadrate – condiții corespunzătoare pentru buna desfășurare a activității, deplina protecție și securitate a muncii și să o retribuie în raport cu munca prestată potrivit legii și clauzelor contractului.”, în Sanda GHIMPU, Ion Traian ȘTEFĂNESCU, Șerban BELIGRĂDEANU, Gheorghe MOHANU, Dreptul muncii, tratat, vol. I, Științifică și Enciclopedică, București, 1978, p. 166
[41] Conform unei Hotărâri Prealabile oferite de ICCJ, și anume H.P. nr. 37/2016, publicat în M. Of. nr. 114/2017, se subliniază faptul că ”în ipoteza neîndeplinirii de către părți a obligației de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă, persoana fizică care a prestat muncă pentru și sub autoritatea celeilalte părți are deschisă calea acțiunii în constatarea raportului de muncă și a efectelor acestuia și în situația în care respectivul raport de muncă a încetat anterior sesizării instanței.”
[42] Conform art. 16 Codul Muncii:
(1) Contractul individual de muncă se încheie în baza consimţământului părţilor, în formă scrisă, în limba română, cel târziu în ziua anterioară începerii activităţii de către salariat. Obligaţia de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului.
(2) Anterior începerii activităţii, contractul individual de muncă se înregistrează în registrul general de evidenţă a salariaţilor, care se transmite inspectoratului teritorial de muncă cel târziu în ziua anterioară începerii activităţii.
(3) Angajatorul este obligat ca, anterior începerii activităţii, să înmâneze salariatului un exemplar din contractul individual de muncă.
(4) Angajatorul este obligat să păstreze la locul de muncă o copie a contractului individual de muncă pentru salariații care prestează activitate în acel loc. […]
[43] ”Contractul individual de muncă este un contract intuitu personae. Acest caracter există atât în momentul încheierii, cât și la momentul executării lui. La momentul încheierii contractului această trăsătură rezultă din existența condițiilor speciale privitoare la verificarea pregătirii profesionale și a sănătății viitorului salariat. […] Pe tărâmul executării contractului, trăsătura intuitu personae este legată de inadmisibilitatea transmiterii către terți a drepturilor și obligațiilor izvorâte din contract, precum și din inadmisibilitatea exercitării și, respectiv, executării lor prin reprezentant.”, Alexandru ATHANASIU, Luminița DIMA, ”Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al Muncii, Partea I”, Pandectele române, nr. 2, 2003, p. 253
[44] Pentru o prezentare detaliată a clasificării funcționarilor publici, a se vedea Verginia VEDINAȘ, Drept administrativ. Ediția a X-a. Revăzută și actualizată, Universul Juridic, București, 2017, p. 292 – 295
[45] Art. 392 din Codul Administrativ, cu denumirea marginală ”Funcționarii publici de execuție”, prevede următoarele:
(1) Sunt funcționari publici de execuție din clasa I persoanele numite în următoarele funcții publice generale: consilier, consilier juridic, auditor, expert, inspector, consilier achiziții publice, precum și în funcțiile publice specifice asimilate acestora.
(2) Sunt funcționari publici de execuție din clasa a II-a persoanele numite în funcția publică generală de referent de specialitate, precum și în funcțiile publice specifice asimilate acesteia.
(3) Sunt funcționari publici de execuție din clasa a III-a persoanele numite în funcția publică generală de referent, precum și în funcțiile publice specifice asimilate acesteia.
[46] LEGEA nr. 335/2013 privind efectuarea stagiului pentru absolvenții de învățământ superior, cu modificările și completările ulterioare, publicată în M. Of. nr. 776/2013
[47] ”Din perspectiva naturii juridice, perioada de probă constituie o condiție rezolutorie care afectează existența contractului individual de muncă. Astfel, dacă salariatul nu corespunde postului, condiția se consideră îndeplinită, iar contractul de muncă se desființează. Însă, întrucât contractul de muncă este un contract cu executare succesivă, și luând în considerare și dispozițiile art. 57 și art. 31 alin. final din Codul Muncii, rezultă că desființare nu va afecta efectele deja produse ale contractului, care rămân câștigate părților”, Magda VOLONCIU, ”Un nou regim în cazul încetării contractului de muncă în perioada de probă?”, Curierul judiciar, nr. 7-8/2005, p. 98
[48] Verginia VEDINAȘ, Drept administrativ. Ediția a X-a. Revăzută și actualizată, Universul Juridic, București, 2017, p. 295, p. 292
[49] Idem, p. 290
[50] Verginia VEDINAȘ, ”Considerații asupra proiectului de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici”, RDP, nr. 2, 2006, p. 68
[51] Alexandru ATHANASIU, ”Opinii ale specialiștilor cu privire la ”alte raporturi de muncă” decât cele care izvorăsc din contractul individual de muncă”, articol disponibil pe JURIDICE.ro https://www.juridice.ro/647687/opinia-specialistilor-sursele-izvoarele-nationale-ale-altor-raporturi-de-munca.html, consultat la 13.11.2020
[52] Alexandru ȚICLEA, Andrei POPESCU, Mărioara ȚICHINDELEAN, Constantin TUFAN, Ovidiu ȚINCA, Dreptul muncii, Rosetti, București, 2004, p. 11 – 12
[53] Așa cum definea Sanda GHIMPU autoritatea sau instituția de stat (în prezent, folosim termenul ”publică”), a se vedea supra, nr. 38


Matei Midan
Student – Facultatea de Drept a Universității din București

Cuvinte cheie: , , ,
Secţiuni: Articole, C. administrativ, Dreptul muncii, RNSJ, SELECTED TOP LEGAL, Studii | Toate secţiunile
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD