« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 

Importanța calificării contractelor publice. Studiu de doctrină și jurisprudență
05.05.2021 | Răzvan-Ștefan BUNCIU, Luka PEROVIĆ

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Răzvan-Ștefan Bunciu

Răzvan-Ștefan Bunciu

Luka Perović

Luka Perović

Rezumat
Acest studiu își propune abordarea problematicii calificării contractelor publice prin prisma doctrinei și jurisprudenței. Calificarea defectuoasă a contractelor prezintă un risc ridicat în privința gestionării banului public. Directivele UE în materie stabilesc criteriile pentru calificarea contractelor de achiziție publică și de concesiune. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene oferă o interpretare clară acolo unde actele normative sunt echivoce, însă problema constă în modul în care instanțele naționale înțeleg să aplice aceste decizii.

I. Aspecte introductive

Statul, ca entitate morală, are misiunea de a satisface interesul public. În doctrină, este reținut că autoritățile publice lato sensu pot face rost de bunurile, lucrările și serviciile în vederea satisfacerii scopului lor economic, politic și social, prin intermediul mai multor căi: prin producerea, executarea sau prestarea acestora folosindu-se de resursele deja existente, prin exproprierea pentru utilitate publică, cât și prin achizițiile pe care le realizează[1], printre altele.

Doctrina națională și europeană tratează în mod exhaustiv problematica contractelor prin care se achiziționează bunuri și servicii și se realizează lucrări. În acest sens se reține că aceste „achiziții” trebuie privite dintr-o perspectivă extinsă, prin care să fie incluse toate tranzacțiile cu caracter oneros dintre entitățile private și cele publice, având drept scop procurarea de bunuri, lucrări sau servicii necesare consumului de către entitățile publice sau publicul larg[2].

În această perspectivă extinsă, sunt incluse contractele de achiziție publică de lucrări, produse sau servicii și contractele de concesiune de lucrări sau de servicii. Analizând dispozițiile legale în materie, se constată că, la nivel european, contractele de achiziție publică sunt reglementate de Directiva 2014/24/UE[3] a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice, iar contractele de concesiune, de Directiva 2014/23/UE[4] a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune. La nivel național, Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice transpune Decizia 2014/24/UE și Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii transpune Directiva 2014/23/UE.

Deși au primit o reglementare legală și sunt amplu analizate în doctrină, în practică am identificat probleme cu privire la calificarea contractelor publice care au ca obiect realizarea de lucrări sau prestări de servicii. Prezenta lucrare își propune să analizeze punctual distincția dintre cele două tipuri de contracte și problemele întâlnite în practică cu privire la calificarea contractelor supuse analizei comparate, acestea prezentând importante similitudini și diferențieri.

Legislația UE în materia achizițiilor publice și a concesiunilor de lucrări sau de servicii are un rol primordial în asigurarea pieței comune și în stabilirea unei bune guvernări. În viziunea Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE), sectorul achizițiilor publice este „un pilon crucial al guvernării strategice și a livrării de servicii pentru guverne”[5]. Practicile juste ale procedurilor de atribuire de contracte sunt menite să procure autorităților publice mijloacele necesare a deservi interesele societății. În aparență, un scop secundar al prevederilor în materie ar fi diminuarea cheltuielilor publice, însă acesta trebuie privit în interiorul unui raport de tip calitate-preț. În Legea 98/2016, la art. 187 al. (3), sunt specificate criteriile pentru a determina cea mai avantajoasă ofertă: a) prețul cel mai scăzut; b) costul cel mai scăzut; c) cel mai bun raport calitate-preț; d) cel mai bun raport calitate-cost.

În doctrină se identifică în procedurile de atribuire următoarele obiective pe care autoritățile contractante și le asumă prin demararea lor[6]: (i) obținerea de bunuri, servicii și lucrări necesare în cantitățile potrivite; (ii) prevenirea fenomenului corupției prin stabilirea unor proceduri obiective de atribuire a contractelor; (iii) utilizarea eficientă a resurselor financiare; (iv) creșterea încrederii partenerilor privați față de autoritățile publice prin organizarea de proceduri de atribuire transparente; (v) deservirea interesului public prin procurarea de bunuri, lucrări sau servicii necesare; (vi) selectarea acelor bunuri, lucrări sau servicii care sunt cele mai potrivite pentru nevoile statului.

Obiectivele precizate anterior, împreună cu prevederile legale transpuse la nivel național, vin și întregesc această imagine: în cazul contractelor de concesiune de servicii sau de lucrări și în cazul contractelor de achiziție publică, obținerea bunurilor, lucrărilor și serviciilor necesare satisfacerii interesului public este însoțită de un mozaic format dintr-un preț avantajos, livrarea celor dorite la o calitate adecvată și o cantitate suficientă.

Astfel, putem constata incipient că ambele tipuri de contracte sunt reglementate din rațiuni similare și prezintă trăsături comune.

II. Definirea contractelor

A. Contractul de achiziție publică

Izvorul formal principal este constituit de Legea nr. 98/2016 de transpunere a Directivei 2014/24/UE. În aceasta regăsim următoarea definiție a contractului de achiziție publică:

Art. 3 pct. l): Contractul de achiziție publică – contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una ori mai multe autorități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”; iar în funcție de obiect identificăm contractul de achiziție publică de lucrări, contractul de achiziție publică de produse, contractul de achiziție publică de servicii.

Din definiția în cauză și din alte reglementări cu privire la contractul de achiziție publică, precizăm următoarele caracteristici definitorii ale acestuia:

1. Este un contract numit;

2. Contractul de achiziție publică este calificat drept contract asimilat actului administrativ[7], este un contract oneros;

3. Este un contract solemn, forma cerută de legiuitor este cea ad validitatem, după parcurgerea formalităților legale reglementate sub forma procedurilor de atribuire care condiționează valabilitatea contractului[8];

4. Părțile sunt reprezentate de operatorul economic și autoritatea contractantă;

5. Obiectul contractului este determinat, reprezentat de execuția de lucrări, furnizarea de produse, respectiv prestarea de servicii.

B. Contractul de concesiune de servicii și contractul de concesiune de lucrări

Izvorul formal principal este constituit de Legea nr. 100/2016 de transpunere a Directivei 2014/23/UE. În aceasta regăsim următoarea definiție a celor două contracte:

Art. 5 lit. g): Contractul de concesiune de lucrări – contract cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe entități contractante încredințează executarea de lucrări unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestația pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de o plată”; respectiv „Art. 5 lit. h): Contractul de concesiune de servicii – contract cu titlu oneros, asimilat potrivit legii actului administrativ, încheiat în scris, prin care una sau mai multe autorități/entități contractante încredințează prestarea și gestionarea de servicii, altele decât executarea de lucrări prevăzută la lit. g), unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestația pentru servicii este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoțit de o plată”.

Analizând definiția legală și alte reglementări se constată următoarele aspecte:

1. Concesiunile sunt contracte numite;

2. Concesiunea de lucrări și concesiunea de servicii sunt calificate drept contracte asimilate actului administrativ și sunt contracte cu titlu oneros. Contraprestația pentru lucrări poate fi reprezentată de „dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor care fac obiectul contractului” fără sau împreună cu o plată, respectiv „dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului” fără sau împreună cu o plată;

3. Sunt contracte solemne, forma cerută de legiuitor este cea ad validitatem;

4. Părțile sunt reprezentate de operatorul economic și autoritatea contractantă;

5. Obiectul contractului este determinat, reprezentat de executarea unei lucrări, respectiv prestarea și gestionarea de servicii;

III. Delimitări conceptuale între contractele publice

Punând în paralel cele două tipuri de contracte și caracteristicile lor definitorii, regăsim puncte comune și puncte care le diferențiază. În paragrafele următoare vom adresa în detaliu acele aspecte fundamentale pe care le găsim relevante.

A. Asemănări

i. Noțiunea de contract oneros

Caracterul oneros al contractului, fie că discutăm despre contractul de achiziție publică, fie despre concesiunea de lucrări sau concesiunea de servicii, reiese din faptul că fiecare parte a contractului urmărește să-și procure un avantaj conform obligațiilor asumate. Calificarea unui contract în atare situație se realizează prin raportare la intenția părților[9] de a stabili obținerea avantajului.

În privința acestui aspect, s-a pronunțat și Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), fiind solicitată a stabili caracterul oneros într-un caz în care oferta propusă de un operator economic era în valoare de 0 euro[10].

Cu privire la norma de drept adusă în discuție, art. 2 alin (1) pct. 5 al Directivei 2014/24/UE, caracterul oneros al contractelor de achiziție publică reprezintă o caracteristică fundamentală.

Din concluziile Avocatului General Mihcal Bobek[11] reiese faptul că onerozitatea contractului nu se raportează strict la o contraprestație băneasca, iar această noțiune poate cuprinde anumite forme de plată ce nu au o expresie exclusiv monetară, însă este imperios ca valoarea formei de plată să aibă o valoare economică evidentă. Pe de alta parte, se arată faptul că este esențial ca obligația asumată să fie susceptibilă de executare, având în vedere logica juridică a unui contract sinalagmatic.

Autoritatea contractantă a respins oferta în valoare de 0 euro, motivând că în situația în care nu există un preț, operatorul nu obține un avantaj financiar, iar caracterul oneros nu mai subzistă în atare situație. Din punctul de vedere al operatorului economic, contractul urma sa aibă caracter oneros întrucât acesta ar fi putut obține referințe viitoare la adresa activității sale, care i-ar fi fost utile în strategia de dezvoltare a clientelei, inclusiv pentru obținerea unor noi contracte de achiziții publice.

Raționamentul Curții vizează două aspecte importante. În primul rând, se afirmă faptul că forma plății nu trebuie să prezinte caracter monetar, iar în raport cu acest fapt se stabilește că autoritatea contractantă nu trebuie să respingă automat o ofertă în ipoteza în care prețul este în valoare de 0 euro, ci este obligată la a o trata corespunzător.

În al doilea rând, Curtea constată că nu sunt îndeplinite caracteristicile unei obligații asumate în logica contractului cu titlu oneros. Se arată că lipsește exigibilitatea obligației întrucât obținerea de referințe are un pur caracter subiectiv, depinzând de prestația acestuia, neputând fi executată într-un moment determinat. Prin urmare, se evidențiază posibilitatea operatorului economic de a-și obține plata sub diverse forme ce nu presupun un caracter pecuniar, însă au o anumită valoare economică, dar se impune ca prestația la care se obligă oricare dintre părți să aibă o metodă de executare configurabilă.

Contraprestația în cazul concesiunilor de lucrări, cu titlu de exemplu, poate consta în dreptul de exploatare a lucrărilor, fapt din care derivă caracterul oneros al acestui contract, cât și o plată a autorității contractante[12], care se poate încadra în circumstanțele precizate anterior în speța CJUE.

ii. Noțiunea de operator economic

Această noțiune este definită legal la nivelul directivei astfel: „Art. 2 al. (1) pct. 10: operator economic – orice persoană fizică sau juridică sau o entitate publică sau grup de astfel de persoane și/sau entități, inclusiv orice asociere temporară de întreprinderi, care oferă execuția de lucrări și/sau o lucrare, furnizarea de produse sau prestarea de servicii pe piață”.

Față de reglementarea anterioară, legiuitorul european a socotit necesară adăugarea mențiunii „inclusiv orice asociere temporara de întreprinderi”, oferind o sferă mai largă de aplicabilitate în rândul persoanelor eligibile să participe într-o procedură de atribuire a contractelor publice.

Într-o decizie CJUE[13], s-a pus problema dacă o persoană juridică fără scop lucrativ ce nu manifestă cu regularitate operațiuni pe piață poate depune o ofertă într-o procedură de atribuire. Entitatea în cauză, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMA), este alcătuită din 24 de universități și trei organisme publice.

Autoritatea contractantă a susținut că printre motivele excluderii CoNISMA din procedura de atribuire se numără lipsa scopului lucrativ, absența acestuia pe piață și faptul că o parte considerabilă din finanțarea consorțiului provine din fonduri publice.

În argumentația Curții se remarcă faptul că, din analizarea definițiilor legale ale noțiunii de operator economic, nu se poate desprinde o ipoteză conform căreia operatorul economic ar trebui să îndeplinească anumite cerințe precum scopul lucrativ, activitatea frecventă pe piață sau alte asemenea calități pe care Directiva nu le consacră. Curtea remarcă faptul că operatorul poate participa la procedură indiferent de caracterul public sau privat al acestuia, ori dacă este sau nu subvenționat din bani publici.

Prin urmare, Curtea oferă o definiție a ceea ce se poate circumscrie noțiunii de operator economic: „orice persoană sau entitate care, având în vedere condițiile enunțate într‑un anunț de participare, se consideră aptă să asigure executarea acestui contract, direct sau prin recurgerea la subcontractare, indiferent de statutul său, de drept privat sau de drept public, precum și de aspectul dacă aceasta este activă pe piață în mod sistematic sau dacă intervine numai cu titlu ocazional ori dacă aceasta este sau nu este subvenționată din fonduri publice”[14].

Cu toate acestea, Curtea remarcă faptul că dreptul intern poate juca un rol marcant în ceea ce privește capacitatea persoanei în cauză de a se obliga. Universitățile, respectiv Consorțiul, se vor putea angaja să execute un astfel de contract în ipoteza în care normele interne și actele sale juridice de organizare le permit acest lucru. În ipoteza în care legislația internă a unui stat membru ar permite unei astfel de entități să presteze atare servicii pe piață, dar organele statului ar exclude-o în mod arbitrar de la această activitate, s-ar crea o incompatibilitate cu normele și spiritul Directivei privind contractele publice. Prin urmare, o asemenea entitate juridică va putea fi exclusă a priori din procedura achizițiilor publice doar dacă normele ce o reglementează nu îi permit prestarea de astfel de servicii.  

iii. Noțiunea de autoritate contractantă

Aceasta este definită de Directive astfel: „statul, autoritățile regionale sau locale, organismele de drept public sau asociațiile formate din una sau mai multe astfel de autorități sau din unul sau mai multe astfel de organisme de drept public”. Dacă în ceea ce privește autoritățile centrale ale statului avem o enumerare limitativă în Anexa 1 a Directivei 2014/24/UE, iar în cazul autorităților locale nu se pune problema unor probleme de interpretare, în cazul noțiunii de „organism de drept public” există anumite inconveniente de natură practică în ceea ce privește interpretarea acestui termen.

În conformitate cu art. 2 pct. 4 al Directivei, o entitate circumscrisă noțiunii de organism public va îndeplini trei condiții: (a) sunt înființate în scopul specific de a răspunde unor necesități de interes general, fără caracter industrial sau comercial; (b) au personalitate juridică; și (c) sunt finanțate, în cea mai mare parte, de către stat, autorități regionale sau locale sau alte organisme de drept public; sau administrarea lor face obiectul supravegherii de către autoritățile sau organismele respective sau au un consiliu de administrație, de conducere sau de supraveghere alcătuit din membri desemnați în proporție de peste 50 % de către stat, de autorități regionale sau locale sau de alte organisme de drept public”. Textul legal atașează condiției satisfacerii interesului general lipsa caracterului industrial sau comercial.

În interpretarea dispoziției legale, Curtea a definit lipsa caracterului industrial sau comercial prin raportare la anumiți factori configuratori ce pot sugera încadrarea într-o astfel de categorie. Inexistența scopului lucrativ, lipsa concurenței pe piața, neasumarea riscurilor aferente activității sale, respectiv finanțarea din bugetele publice pot constitui indicii în calificarea unei entități drept organism public[15].

Privitor la finanțarea din bani publici, jurisprudența CJUE face trimitere adesea la o cauză precedentă în care a trasat anumite idei directoare. În cauza Cambridge[16], Curtea a hotărât faptul că textul legal se interpretează în sensul în care pentru a fi considerată instituție finanțată de către stat, aceasta trebuie să primească sumele respective în scopul desfășurării activității sale curente, ci nu cu o destinație specifică stabilită la nivel contractual. Se amintește faptul că plățile consistente făcute de către o autoritate contractantă unei entități, devenind venituri ce sunt majoritare în bugetul acesteia, pot fi un puternic indiciu de a stabili o relație de dependență, însă este imperios a se avea în vedere destinația plăților[17]. Factual, o ipoteză in care sumele plătite universității în cauză nu ar fi considerate finanțare publică sunt contractele prin care universitatea se angajează să presteze anumite servicii, precum munca de cercetare, în schimbul cărora primește o remunerație. Totuși, se pune problema dacă activitățile de cercetare care nu sunt realizate în baza unui contract, dar pentru derularea cărora primesc fonduri publice, vor fi considerate factor configurator în delimitarea caracterului de instituție finanțată public. Cu toate că activitățile entității sunt aceleași în fiecare ipostază, anume activități de cercetare, contează modul de exercitare al acestora: în cadrul unui contract cu un obiect determinat sau, în genere, ca activitate curentă a universității necondiționată de vreo obligație contractuală. Prin urmare, Curtea afirmă că fondurile publice încasate fără o destinație specifică precum s-a menționat mai sus, constituie finanțare publică, iar entitatea este susceptibilă a fi considerată organism public, pe când în situația în care sumele sunt încasate în baza unui contract, nu se pune problema încadrării în înțelesul noțiunii de organism public.

În ceea ce privește ipoteza supravegherii unui organism de către o autoritate contractantă, doctrina a conturat un test al dependenței (dependency test) prin care se poate evalua o atare ipoteză. Nu este suficient a se avea în vedere doar un control administrativ al gestionării fondurilor, nici unul de legalitate al activităților întreprinse. Se impune necesitatea unui control al managementului entității, respectiv influența adusă în politica de management a organismului in cauza. Privitor la acest aspect, C. Bovis consideră, pe baza jurisprudenței Curții, că primează calitatea controlului exercitat în defavoarea cantității operațiunilor controlate[18].

B. Deosebiri

i. Obiectul contractelor

În aparență, obiectul contractelor coincide de la caz la caz: contractul de concesiune de lucrări și contractul de achiziție de lucrări au același obiect – executarea de lucrări; contractul de concesiune de servicii și contractul de achiziție de servicii au același obiect – prestarea de servicii. În schimb, observăm că nu există o asemenea relație când discutăm despre contractul de achiziție de produse, având drept obiect furnizarea de produse. Nu există acest tip de contract în sfera concesiunilor căruia să i se aplice prevederile directivelor europene.

În schimb regăsim în dreptul național noțiunea de concesiune de bunuri, care însă nu este sub nicio formă similară contractului de achiziție de produse în ce privește obiectul contractului. Obiectul contractului de concesiune de bunuri este reprezentat de exploatarea unui bun proprietate publică[19], nu de furnizarea unor produse, precum în cazul achiziției publice menționate anterior.

ii. Contraprestația

După cum am observat, contraprestația pentru angajamentele îndeplinite de operatorul economic este reprezentată, în cazul concesiunilor de lucrări și concesiunilor de servicii, de dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor care fac obiectul lucrărilor, respectiv dreptul de a exploata serviciile care fac obiectul contractului. Împreună cu acestea, operatorul economic poate fi îndrituit și unei plăți conform prevederilor legale, însă majoritatea veniturilor sale trebuie să provină de la utilizatorii serviciului pe care îl prestează[20].

În cazul contractului de achiziții publice, contraprestația este reprezentată de plata unui preț de către autoritatea contractantă, chiar și așa, astfel cum prezentam anterior la secțiunea „noțiunea de caracter oneros”, operatorul economic are posibilitatea de a-și obține plata sub diverse forme care nu presupun un caracter monetar, deși contraprestația sa are o valoare economică.

iii. Riscul de operare

Problema calificării contractelor publice a determinat în doctrină analiza amplă a identificării riscurilor contractuale. În acest sens, C. Bovis reținea, înainte de inovația legislativă din 2014, trei fundamente ale contractelor de concesiuni: (i) beneficiarul serviciului prestat de concesionar este un terț, ci nu concedentul; (ii) obiectul prestației concesionarului trebuie să fie de interes public; (iii) concesionarul trebuie să își asume riscul economic al operării serviciului respectiv[21].

F.H. Gonzalez reține că, deși înainte de directivele din 2014 definiția concesiunilor de lucrări și servicii lăsa loc larg de interpretări, fapt ce a permis eludarea legislației în domeniu, noul cadru legal instituit prin directive a legat indisolubil aceste contracte de noțiunea de risc operațional[22]. Directiva 2014/23/UE prezintă încă din Preambul, la punctul (18), această situație problematică și este pusă pe seama neclarității conceptului de risc de operare.

În art. 5 pct. 1 din Directiva 2014/23/UE este surprins faptul că operatorul economic din cadrul unui contract de concesiune de lucrări sau servicii este supus unui risc de operare care cuprinde „riscul de cerere”, „riscul de ofertă” sau ambele. În doctrină, regăsim riscul de cerere sub denumirea de risc de piață, iar riscul de ofertă, sub denumirea de risc de disponibilitate[23].

Încă de la primele reglementări europene în domeniul achizițiilor publice, au existat probleme referitoare la delimitarea contractelor de achiziții publice de contractele de concesiune. Astfel, prin Directiva 71/305, se definea contractul de concesiune de lucrări pentru a-l exclude de la aplicarea regulilor aplicabile în materia achizițiilor publice[24]. Prin reglementări ulterioare, conceptul de contract de concesiune de lucrări evoluează (prin Directiva 89/440), iar contractul de concesiune de servicii a rămas un concept dezvoltat în special de jurisprudență Curții Europene de Justiție[25]. Directiva 2004/18/CE[26] nu definea în detaliu cele două contracte (cu precizarea că nu oferea o definiție propriu-zisă, ci relativă la contractul de achiziții publice). Astfel, în art. 1 al. (3) și (4) se specifică următoarele: „Concesionarea lucrărilor publice este un contract care prezintă aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice de lucrări, cu excepția compensației pentru lucrările efectuate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a lucrării, fie în dreptul de exploatare și o plată”, respectiv „concesiunea serviciilor este un contract care prezintă aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice de servicii, cu excepția compensației pentru serviciile prestate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a serviciilor, fie în dreptul de exploatare și o plată”.

Jurisprudența CJUE a dezvoltat conceptul concesiunii, fiind reținut Cazul C-437/07 Comisia Comunităților Europene c. Republicii Italiene, în care departajarea între contractele de achiziții de servicii și contractele de concesiune de servicii se poate realiza, dacă este echivocă natura contraprestației în contract, prin prisma riscului de operare asumat de operatorul economic.

Reglementările laxe au permis interpretări largi în timp, dar s-au trasat gradual diferențe fundamentale între contracte de achiziții de servicii și contractele de concesiune de servicii: pe de o parte, se reținea că achiziția de servicii se realiza în favoarea autorității contractante, în timp ce concesiunea se realiza pentru prestarea unui serviciu publicului larg; pe de altă parte, concesionarul își asumă un risc din punct de vedere financiar, fără a cunoaște în prealabil obținerea profitului, în timp ce operatorul economic parte la contractul de achiziții de servicii obține profit în funcție de prețul pe care-l agreează cu autoritatea contractantă, nefiind supus riscului gestiunii, în măsura în care își execută cu diligență și bună-credință angajamentele asumate[27].

Așadar, când contractul nu presupune ca majoritatea riscurilor să fie la partenerul privat, nu discutăm despre o concesiune de lucrări sau servicii, ci despre un contract de achiziții publice (dacă sunt îndeplinite și celelalte condiții).

Deși Directivele din anul 2014 detaliază mai pe larg concesiunile, o problemă care rămâne este interpretarea conceptului de risc operațional.

În cazul Gotha c. Eurawasser Aufbereitungs, se reține că, deși riscul operării asumat de operatorul economic, este în aparență limitat (redus), deoarece activitățile de utilitate publică din speță fac obiectul unei reglementări ce poate avea ca efect limitarea riscurilor existente, acest lucru nu este suficient pentru a exclude respectivul contract din categoria de concesiune de servicii[28]. Curtea, în cazul respectiv, reținea că uneori gestionarea unui serviciu nu implică riscuri exponențiale prin natura sa sau prin reglementările din domeniu, important fiind însă ca autoritatea contractantă să transfere către concesionar totalitatea sau cel puțin o parte semnificativă din riscul de exploatare la care este expusă. De aceea, deși există cazuri în care riscul la care este expusă autoritatea contractantă pare minimal, acesta poate fi calificat drept concesiune de servicii în măsura în care co-contractantul preia în totalitate sau cel puțin în mare parte riscul de exploatare asumat de autoritatea contractantă, chiar dacă acest risc este de la început foarte limitat datorită modalității de drept public de organizare a serviciului[29].

Evoluția contractelor de concesiuni a permis cristalizarea conceptului de risc prin intermediul directivelor, jurisprudenței și doctrinei, fapt pentru care sunt necesare următoarele mențiuni:

Din punct de vedere calitativ, riscul pe care un contract de concesiune îl presupune este în strânsă legătură cu fluctuațiile pieței economice[30], ci nu al altor circumstanțe care reprezintă un risc pentru orice alt tip de contract (precum riscului un management defectuos al serviciului/lucrării)[31]

Din punct de vedere cantitativ, așa cum reiese și din speța Gotha c. Eurawasser Aufbereitungs, nu există un criteriu obiectiv prin să stabilim că riscul de operare asumat de operatorul economic este îndestulător pentru a califica acel contract drept unul de concesiuni (totodată, avem rezerve că putem cuantifica riscul încât să-l prezentăm sub formă numerică), deoarece există sectoare ale economiei care prezintă un risc mai ridicat sau, din contră, mai diminuat. Important este raportul risc-autoritate contractantă – risc-operatorul economic.

Așa cum reține directiva în prezent, prin concesiune are loc un transfer de risc dinspre autoritatea contractantă către operator, astfel încât, ne putem regăsi în prezența fie a unei concesiuni de lucrări sau de servicii, fie în situația unui contract de parteneriat public privat, în funcție de partea căreia îi incumbă riscul majoritar de operare (cât și de îndeplinirea altor condiții)[32].

Doctrina reține că, pentru a discuta despre un contract de concesiune de lucrări sau de servicii, trebuie îndeplinite următoarele condiții: a) operatorul economic să își asume un risc de operare; b) riscul de operare să fie corelat raportului cerere-ofertă de pe piață; c) riscul de operare să fie semnificativ; d) riscul de operare să fie în afara controlului părților; e) riscul de operare să nu provină din circumstanțe excepționale imprevizibile[33].

Riscul de operare presupune că, în condițiile normale de piață, concesionarul se supune unui risc de a nu-și recupera cheltuielile sau de a nu obține profit, fiindcă, deși intră în raporturi juridice cu statul, acesta din urmă nu acționează în asemenea măsură încât să asigure un venit egal sau superior costurilor realizate de operatorul economic și nu asigură acoperirea cheltuielilor sau obținerea unui profit partenerului contractant.

În art. (5) pct. 1, directiva surprinde o dihotomie a riscului de operare: riscul de operare și riscul de cerere. Aceste noțiuni sunt abordate în preambulul directivei, la punctul (20), astfel: „Riscul de cerere trebuie înțeles ca riscul privind cererea reală pentru lucrările sau serviciile care fac obiectul contractului”; „riscul de ofertă trebuie înțeles ca fiind riscul legat de furnizarea lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul contractului, în special riscul că furnizarea serviciilor nu va corespunde cererii”.

Dintr-o perspectivă economică, riscul de cerere ține de numărul de persoane de pe o piață care au nevoie de serviciul prestat de operatorul economic și de prețul pe care-l plătesc pentru utilizarea sa[34]. În momentul în care concesionarul își asumă riscul de cerere, deși investește în operarea unui serviciu, nu are garanția că pe piața respectiva vor exista îndeajuns de multe persoane care să utilizeze (și implicit să plătească un preț) serviciul operat. În schimb, tot conform teoriei economice, riscul de ofertă se referă la abilitatea operatorului economic de a-și îndeplini angajamentele[35]. Privind din această perspectiva, riscul de ofertă nu este un criteriu specific numai contractelor de concesiune, el existând și la nivelul altor tipuri de contracte, el însemnând depunerea tuturor diligențelor pentru a duce până la capăt angajamentele asumate. Din acest motiv, este preferabil ca riscul de ofertă să nu reprezinte un criteriu de calificare a unor contracte drept concesiuni, în absența aprecierii riscului de cerere[36].

Corelând cele două, reținem că riscul de operare pe care și-l asumă operatorul economic prin transferul de risc specific contractului de concesiune se naște din raportul pe care-l regăsim pe o piața economică liberă între cerere și ofertă.

Concesiunile nu presupun transferul complet al riscului de operare, ci o parte „semnificativă”. Astfel, de la caz la caz, riscul pe care și-l asumă operatorul economic poate fi mai mult sau mai puțin substanțial, în funcție de sectorul în care operează, însă trebuie să fie superior celui care i-a rămas autorității contractante[37].

Riscurile operaționale reprezintă o parte din răspunderea operatorului economic, dar întreaga răspundere a operatorului economic nu este asociată acestui risc operațional[38]. Cu titlu de exemplu, putem discuta despre un risc pe care și-l asumă o persoană atunci când se angajează să presteze un serviciu public extrem de dificil, care necesită o expertiză deosebită și resurse umane și materiale foarte mari – riscul ca angajamentul să nu fie dus până la capăt este ridicat, dar acesta ține de răspundere contractuală ordinară, specifică oricărui tip de contract, ci nu de riscul operațional. Riscurile asociate unei administrări defectuoase nu intră în noțiunea de risc operațional.

În altă ordine de idei, se reține conform art. 5 pct. (1) din directivă că riscul de operare se transferă „în condiții de exploatare normală”, pe care-l coroborăm cu art. 38 pct. (1) (c) (i), în care este menționat că, în cazul contractelor de concesiune de lucrări sau de servicii, acestea pot fi modificate în contextul în care intervin circumstanțe pe care părțile diligente nu ar fi putut să le prevadă.

Spre exemplu, considerăm că în lumina acestor prevederi, o circumstanță excepțională poate fi considerată izbucnirea pandemiei cu virusul SARS-CoV-2 în anul 2020. Totodată, orice alte situații de forță majoră se încadrează în acele situații excepționale care permit modificarea concesiunilor.

Dacă diminuarea cererii unui anumit serviciu pe piață se datorează unor fluctuații normale specifice oricărei piețe economice, atunci această diminuare face parte din riscul operațional pe care operatorul economic și l-a asumat. Diminuarea cererii sub auspiciile unui eveniment extraordinar și neprevizibil (răspândirea unor infecții, calamități naturale sau convenționale și altele) nu mai intră în noțiunea de risc operațional.

C. Probleme apărute în practică

În continuarea celor deja discutate, vom prezenta diverse probleme în practica instanțelor naționale, respectiv soluțiile CJUE privind problematica calificării contractelor publice.

Jurisprudența CJUE a statuat în repetate rânduri referitor la calificarea contractelor reglementate la nivel european. În esență, Curtea a reținut faptul că o autoritate contractantă nu poate eluda aplicarea Directivelor în materia contractelor de achiziție publică și concesiune prin calificarea într-o altă tipologie de contract, în măsura în care contractul în cauză s-ar circumscrie unui tip de contract public[39].

Un operator economic are posibilitatea de a riposta împotriva unei autorități contractante ce încheie contracte prin evitarea normelor europene în materia achizițiilor publice prin remediile puse la dispoziție de Directiva 2007/66/CE[40] a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice.

Orice act al unei autorități contractante susceptibil să producă efecte juridice va putea fi considerat o „decizie” în sensul Directivei 2007/66/CE, iar în ipoteza în care această decizie ar încălca normele europene în materie va putea fi atacată în fața unei instanțe competente, iar ulterior anulată pe motivul nelegalității. Autoritățile publice ar trebui să analizeze contractele pe care urmează să le încheie și să le califice în mod corespunzător, potrivit dispozițiilor legale în vigoare.

O decizie a autorității ce lezează drepturile sau interesele unui operator economic este susceptibilă de a fi supusă controlului judecătoresc în măsura în care efectele produse de aceasta privesc o activitate ce se află sub incidența normelor europene privind achizițiile publice, iar conținutul faptic al acestei decizii este de natură a încălca dispozițiile anterior menționate.

În cauza Stadt Halle, autoritatea contractantă a argumentat faptul că operatorul economic nu ar fi putut ataca o astfel de decizie întrucât aceasta nu era în mod direct reglementată de legislația europeană fiindcă nu era un contract public. În această privință, Curtea consideră că însăși decizia de a califica contractul în alt mod decât cel cerut de Directive este o încălcare a acestora. Nu se poate pune problema aplicării legii naționale privind tipul de contract încheiat, întrucât este înfrânt principiul aplicării prioritare a Directivelor. Curtea reiterează că orice contract care întrunește caracteristicile specifice pe care normele Uniunii în materie le prevăd, va trebui calificat ca atare. Nu este posibilă ipoteza în care un contract întrunește toate caracteristicile prevăzute de Directive, iar acesta să fie calificat într-un alt mod.

În cauza Anodiki Services, problema de fapt constă în calificarea unor multiple contracte de muncă încheiate de o autoritatea contractantă, având ca obiect servicii de restaurant și curățenie. În acest caz, calificarea întregii activități drept achiziție de servicii s-ar fi rezumat la determinarea părții care urma să fie prestator. În ipoteza în care autoritatea, în proprie gestiune, ar fi prestat serviciile respective, nu s-ar fi pus problema unei achiziții publice. Însă în ipoteza în care împrejurările sugerau contrariul, iar serviciul în cauză nu ar fi fost gestionat de autoritate, s-ar fi pus problema unei achiziții de servicii. Curtea a lăsat în sarcina instanței de trimitere stabilirea acestui din urmă aspect.

Având în vedere aceste considerente, Curtea interpretează normele în materie în sensul în care o autoritate contractantă ce nu inițiază o procedură de atribuire conformă cu Directivele deoarece consideră că ceea ce dorește să încheie nu este un contract prevăzut de normele europene, iar în acest sens emite o decizie de a-și pune în aplicare intenția, aceasta din urmă va putea fi atacată pe cale judiciară în vederea anulării pe motiv de ilegalitate. Acțiunea va trebui introdusă de un operator economic ce are interes să participe într-o astfel de procedură, opinând că autoritatea a calificat greșit contractul în cauză[41].

La nivel național, nu se identifică multe situații în care operatorii economici critică decizia autorității contractante de a califica un anumit contract public. Cu toate acestea, atunci când sunt învestite cu soluționarea unei cauze ce vizează calificarea contractelor, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor își stabilește competența materială strict în raport de legea aplicabilă procedurilor de atribuire a contractelor indicată de autoritatea contractantă[42] și, drept consecință, trimite cauza spre judecare instanțelor, iar instanțele analizează neexhaustiv speța.

O soluție pronunțată de Tribunalul Constanța, ulterior confirmată de Curtea de Apel, ne-a stârnit interesul în această privință[43]. În speță, se discută despre un contract de închiriere între autoritatea contractantă și un operator economic care urmărea construirea și exploatarea unor panouri publicitare.

Argumentul central în defavoarea calificării drept concesiune de servicii este faptul că activitatea privind serviciile de publicitate nu se poate încadra printre atribuțiile unei autorități locale, deci nu s-ar circumscrie noțiunii de serviciu public, întrucât nu se satisface un interes general.

Instanța nu analizează caracterele juridice ale contractului, arătate în prima parte a lucrării, și precizează că „pentru ca un contract să fie calificat drept concesiune de servicii, este necesar ca autoritatea contractantă să plătească un preț în schimbul unei contraprestații”.

Curtea statuează nemotivat că elementele caracterului oneros nu sunt întrunite, cu toate că operatorul se obligă la a plăti o suma de bani autorității, iar autoritatea pune la dispoziție terenul și dreptul de a exploata construcția ce urmează a fi edificată. Această concluzie este surprinzătoare și din perspectiva celor reținute în Cauza C‑367/19, analizată anterior. În această speță, CJUE a statuat că un contract cu titlu oneros este cel prin care fiecare parte se angajează să efectueze o prestație în schimbul unei contraprestații care nu trebuie să aibă mereu o valoare exprimată în bani[44]. Așadar, este dificil de înțeles poziția instanței conform căreia un contract de concesiune are caracter oneros doar atunci când autoritatea contractantă plătește un preț. Mai mult, specific contractului de concesiune este faptul că majoritatea veniturilor operatorului economic provin de la utilizatorii bunului, nicidecum de la autoritatea contractantă[45].

IV. Concluzii

Având în vedere toate aspectele prezentate anterior, calificarea contractelor publice prezintă un deosebit interes prin prisma complexității acestor noțiuni juridice. Prin comparația contractelor de achiziție publică și contractelor de concesiuni am constatat că acestea prezintă asemănări, fiind contracte cu titlu oneros, încheiate între un operator economic și o autoritate contractantă.

Între cele două contracte există distincții din perspectiva obiectului și a părții care își asumă riscul de operare. Înțelegerea noțiunilor fundamentale privind contractele publice este imperioasă deoarece, deși aceste structuri contractuale sunt reglementate legal, în practica judiciară calificarea lor este tratată în mod neexhaustiv, iar caracterul oneros al contractului este înțeles în mod greșit ca fiind doar plata unei sume de bani de către autoritatea contractantă. Delimitările conceptuale între diferitele contracte discutate necesită o atenție sporită pentru a sesiza diferențele fine care sunt fundamentale în calificarea acestora.


[1] Alexander Rhode, Public Procurement in the European Union. How Contracting Authorities Can Improve Their Procurement Performance in Tenders, Editura Springer Gabler, Wiesbaden, 2019, p. 17;
[2] Ibidem;
[3] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 94/65 din 28.03.2014;
[4] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 94/1 din 28.03.2014;
[5] OECD Recommendation of the Council on Public Procurement, p. 3, publicat pe site-ul web:
https://www.oecd.org/gov/ethics/OECD-Recommendation-on-Public-Procurement.pdf accesat la data de 11.03.2021;
[6] Alexander Rhode, op. cit., p. 47;
[7] În doctrină se discută despre o anumită reticență nejustificată de calificare a contractului de concesiune de lucrări/servicii sau a contractului de achiziție publică ca fiind contracte administrative, Verginia Vedinaș, Drept administrativ. Curs universitar, Ediția a XII-a, Editura Universul Juridic, București, 2020 , p. 538;
[8] Monica Rațiu, Dreptul achizițiilor publice, Volumul I, Ediția a II-a revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2018, p. 52;
[9] Marian Nicolae, Drept civil. Teoria generala, Vol. II, Editura Solomon, București, 2018, pp. 320-321;
[10] Hotărârea CJUE din 10 septembrie 2020 în cauza C-367/19, Tax-Fin-Lex c. Ministrvstvo za notranje zadeve;
[11] Concluziile Avocatului General în cauza C-367/19, Tax-Fin-Lex c. Ministrvstvo za notranje zadeve;
[12] Simona Gherghina, Drept financiar public, Editura C.H. Beck, București, 2019. p. 176;
[13] Hotărârea CJUE din 23 decembrie 2009 pronunțată în cauza C-305/08, CoNISMa c. Regione Marche;
[14] Idem, paragraf 42;
[15] Hotărârea CJUE din 5 octombrie 2017 pronunțată în cauza C-567/15, LitSpecMet c. Vilniaus lokomotyvų remonto depas;
[16] Hotărârea CEJ din 3 octombrie 2000 pronunțată în cauza C-380/98, The Queen vs. H.M. Treasury, pct. 21-25;
[17] Christopher Bovis, EU Public Procurement Law, Ediția a II-a, Ed. Edward Elgar Publishing Limited, 2013, p. 291;
[18] Ibidem, p. 290;
[19] Verginia Vedinaș, op. cit., p. 534;
[20] Simona Gherghina, op. cit.. p. 176;
[21] Christopher Bovis, op. cit., pp. 434-435;
[22] Francisco Hernández González, The Evolving Concept of Works and Service Concessions in European Union Law, publicat în Public Procurement Law Review, nr. 2, 2016, p. 51;
[23] Simona Gherghina, op. cit., p. 176;
[24] Francisco L. Hernández González, op. cit., p. 52;
[25] Ibidem, pp. 53-54;
[26] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L. 134/114 din 30.04.2004;
[27] Ibidem, p. 53;
[28] Christopher H. Bovis, Public procurement in the EU: Jurisprudence and conceptual directions, publicat în Common Market Law Review, vol. 49, nr. 1, p. 266;
[29] Hotărârea CJUE din 10 septembrie 2009 pronunțată în Cauza C-206/08, Gotha c. Eurawasser Aufbereitungs, paragraful 80;
[30] Precum riscul lipsei de corelație între cerere și ofertă, riscul competiției pe piață, riscul neacoperirii costurilor ș.a.m.d.
[31] Francisco L. Hernández González, op. cit., p. 55;
[32] Simona Gherghina, op. cit., p. 176;
[33] Francisco L. Hernández González, op. cit., p. 59;
[34] Ibidem, p. 57;
[35] Ibidem;
[36] Ibidem;
[37] Ibidem, p. 58;
[38] Ibidem;
[39] Hotărârea CJUE din 11 ianuarie 2005 în cauza C-26/03, Stadt Halle c. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall; Hotărârea CJUE din 25 octombrie 2018 în cauza C-260/17, Adoniki Services c. GNA;
[40] Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 335/20 din 20.12.2017;
[41] Hotărârea CJUE din 25 octombrie 2018 în cauza C-260/17, Adoniki Services c. GNA, paragraf 47;
[42] Simona Gherghina, „Capcanele interpretării sau despre stabilirea competenței materiale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în privința calificării contractelor publice. Comentariu la Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 824/2019”, Revista Dreptul nr.8, 2019
[43] Curtea de Apel Constanța, Decizia nr. 676 din 28.09.2020; Tribunalul București, Sentința civilă nr.1487 din 22.10.2019;
[44] Hotărârea CJUE din 10 septembrie 2020 în cauza C-367/19, Tax-Fin-Lex c. Ministrstvo za notranje zadeve; par. 25;
[45] Simona Gherghina, Drept financiar public…, p. 176;


Răzvan-Ștefan Bunciu
Student – Facultatea de Drept a Universității din București

Luka Perović
Student – Facultatea de Drept a Universității din București

Cadrul didactic titular coordonator: Lector univ. dr. Marilena Ene
Cadrul didactic coordonator: Drd. Andra-Cătălina Iftemie

Cuvinte cheie: , , , , , , ,
Secţiuni: Achiziții publice, Articole, Drept civil, RNSJ, SELECTED TOP LEGAL, Studii | Toate secţiunile
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD