« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Dreptul muncii
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
SAVESCU & ASOCIATII
 
 1 comentariu

Observații teoretice și practice privind limitele delegării salariaților
18.05.2021 | Valeriu ZANFIR

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Valeriu Zanfir

Valeriu Zanfir

I. Aspecte introductive

A. În decursul desfășurării raportului individual de muncă, fie pe durată determinată, fie pe durată nedeterminată, pot apărea situații care determină o parte sau cealaltă ori chiar ambele părți să schimbe anumite elemente ale acestui raport, în mod definitiv sau temporar. În astfel de situații, părțile recurg la o operațiune juridică numită modificarea contractului individual de muncă.

În principiu, modificarea necesară a oricărui element al contractului individual de muncă trebuie să se reflecte în încheierea unui act adițional, dar mai cu seamă cele care privesc elementele considerate esențiale ale unui astfel de contract, enumerate în cuprinsul art. 41 alin. (3) din Codul actual al muncii[1], respectiv durata contractului, locul muncii, felul muncii, condițiile de muncă, salariu, timpul de muncă și cel de odihnă.[2]

Modificarea cel mai des întâlnită în practică și cel mai des studiată în doctrina de specialitate o reprezintă delegarea, care, cu toate acestea, prezintă uneori fațete nebănuite și abordări dintre cele mai diverse.

B. Pentru că noțiunea de delegare comportă mai multe accepțiuni, notăm sintetic faptul că cea la care ne vom referi în cele ce urmează este delegarea prin modificarea locului de muncă în regimul general al legislației muncii[3], iar nu deplasarea în interes de serviciu (revendicată de la mobilitatea specifică a salariaților, în virtutea unor atribuții sau a modului particular de desfășurare a activității), nici trecerea temporară în altă muncă (fundamentată pe dispoziții aparte și pe circumstanțe neobișnuite, în regimul art. 48 din Codul muncii din 2003), după cum nu vom aborda mai jos nici delegarea de atribuții în regim ierarhic (care privește o modalitate de exercitare temporară a altor atribuții, specifice de regulă unei funcții de conducere, de către un salariat care nu deține respectivele atribuții)[4]. Astfel, “delegarea locului muncii” este o măsură cu trăsături specifice, distinctă de alte modalități practice de relaționare între angajator și salariat în raportul de muncă.

Delegarea poate fi asociată legal doar cu dreptul angajatorului, așadar ca modalitate de modificare unilaterală a contractului individual de muncă (în afara prelungirii celei inițiale, care devine un act bilateral). Altfel spus, salariatul nu are nicio posibilitate de a se exprima juridic în legătură cu delegarea, care constituie, cum spuneam, apanajul angajatorului. Cu toate acestea, salariatul are, în opinia noastră, anumite drepturi corelative obligației care decurge din dispoziția unilaterală a angajatorului de a-i modifica temporar contractul individual de muncă, drepturi care se subsumează unor principii ale domeniului muncii sau ale dreptului comun general. În demersul de evaluare pe care îl propunem în acest material, vom numi aceste drepturi ale salariatului, alături de hotarele generale drepturilor subiective în general, “limite” ale delegării, întrucât acestea determină întinderea dreptului unilateral al angajatorului de a dispune modificarea locului muncii fără acordul salariatului.

C. Evaluarea acestor limite trebuie sa pornească, firesc, de la fundamentul legal al necesității sociale pe care se eșafodează și a scopului urmărit de legiuitor[5] prin reglementarea delegării, ca mecanism practic de desfășurare a raportului de muncă în anumite situații care presupun interesul angajatorului de a beneficia de munca salariatului în alt loc decât cel stabilit în contractul individual de muncă.

Interesul angajatorului trebuie identificat într-o necesitate și convertit practic în dreptul de a modifica, prin voința sa exclusivă, locul muncii salariatului, drept care se exercită însă doar în limitele interne și externe ale dreptului de a dispune de forța de muncă, potrivit art. 40 alin. (1) lit. a)-c), coroborat cu art. 41 alin. (2) și art. 42 – art. 44 din Codul muncii.

Altfel spus, dreptul la delegarea salariaților se întemeiază, din perspectiva angajatorului, pe un drept mai larg, respectiv prerogativa principială a angajatorului de a dispune de forța de muncă a salariaților încadrați la acesta. Acest drept, însă, nu este unul nelimitat sau necondiționat, întrucât principiul bunei-credințe și al echității, dar și principiul legalității – ca fundament al oricărui act juridic -, trebuie să fie respectate chiar și într-un drept partizan și ierarhizat, precum dreptul muncii, sau tocmai într-un astfel de domeniu, prevenind astfel abuzul de drept, discriminarea și, în ultimă instanță – o expresie aparent vetustă, dar care ia forme moderne uneori –, asuprirea omului de către om.[6]

În mod concret, subliniem aici faptul că, la fel ca orice alt drept subiectiv, dreptul angajatorului de a modifica unilateral locul muncii salariatului trebuie exercitat în limitele sale subiective și obiective, interne[7] și externe[8] rezultate din reglementarea curentă, prin mijlocirea interpretării istorice, teleologice și literale a textelor normative incidente. De aceea, deși oportunitatea delegării este apanajul angajatorului[9], totuși instanța de judecată va putea să cenzureze delegarea sub aspectul abuzului de drept.[10]

Vom cerceta generic, altfel spus, sfera delegării și, din perspectiva limitării, posibilele sale interferențe cu excesul juridic, cu abuzul de drept. La acestea ne vom referi în mod specific în cele ce urmează, neexhaustiv, deci fără ca materialul să vizeze chestiunea delegării ca instituție juridică. Limitele dreptului subiectiv trebuie înțelese ca elemente definitorii ale acestuia, din punct de vedere material și juridic, până la tangența cu abuzul de drept[11], când – de regulă[12] – se produce răspunderea autorului dreptului exercitat abuziv. Conform art. 15 din Codul civil, “Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe.”. Implicit, abuzul este definit ca fiind exercițiul unui drept într-un mod care afectează dreptul unui terț sau într-un mod nefiresc ori neobișnuit, cu rea-credință, adică în afara hotarelor în care a fost legiferat. Ideea de abuz de drept se întemeiază pe intenția rău-voitoare[13] a celui care se folosește de dreptul său, contrar legii, moralei și obiceiurilor.[14]

D. Modificarea unilaterală a contractului individual de muncă prin delegare se fundamentează, juridic – dincolo de prerogativa organizatorică a angajatorului -, din perspectiva salariatului, pe acceptul anticipat al acestuia de a presta activitatea inclusiv în alt loc decât cel în care își desfășoară uzual activitatea (locul muncii)[15] exprimat la încheierea contractului individual, concretizat prin introducerea unei clauze de mobilitate sau, în lipsă, prin delegare.[16]

Uneori, nu este necesară modificarea contractului nici prin delegare, nici prin altă modalitate (clauză de mobilitate, acord, detașare) în privința unor meserii sau ocupații a căror îndeplinire presupune, în mod esențial, deplasarea în alte localități decât cea a locului de încadrare (conducători auto, mecanici de locomotivă, controlori de trafic, personalul navigant al aviației și marinei etc.).

Plastic spus, delegarea – ca și detașarea – constituie expresii, dar și hotare ale dreptului angajatorului de a dispune de forța de muncă și, în același timp, confirmă principiul stabilității locului de muncă[17], în sensul cel mai practic (în afara sensului juridic, care privește raportul de muncă în ansamblu).

Vom evalua în cele ce urmează principalele aspecte ale dreptului angajatorului de a dispune unilateral asupra modificării locului muncii salariatului, în evoluția reglementărilor interne la nivel general în raporturile de muncă, pentru a observa condiționalitățile și, implicit, limitele juridice ale delegării, ca drept comun al angajatorului, surprinzând anumite aspecte practice ale sferei acestui drept.

II. Scurtă diacronie a conceptului delegării în dreptul român al muncii

Din punct de vedere istoric, reglementarea delegării nu a suferit mutații majore, beneficiind de o viziune relativ constantă a legiuitorului illo tempore.

A. Primele referiri legale la delegare în legislația română a muncii apar în Legea contractelor de muncă din 1929[18], care însă privesc, în raporturile individuale de muncă, delegarea de către salariați a unor persoane, tot salariați, pentru verificarea calculului salariului în raport cu munca prestată (art. 62) sau delegarea șefului de echipă pentru a primi și împărți salariile subordonaților săi. Așadar, prima reglementare generală a raporturilor de muncă, precursoare a codurilor muncii din secolul al XX-lea[19], nu reglementa modificarea unilaterală a contractului individual de muncă prin delegarea salariatului, ca mod practic de executare a unor atribuții ale acestuia în afara locului uzual de muncă.

Putem considera, astfel, că la acea vreme delegarea nu a făcut obiectul preocupării legiuitorului nu pentru că nu ar fi fost practicată, ci pentru că era acceptată ca fiind o prerogativă nelimitată a angajatorului, care putea dispune de un salariat atât timp cât acesta era în raport de muncă. Cu timpul, așa cum vom consemna, delegarea a căpătat forme instituționale proprii, ca modalitate de modificare a locului muncii în anumite condiții mai mult sau mai puțin reglementate, la dezvoltarea căreia au contribuit și literatura și practica de specialitate.

B. Prin Legea nr. 3/1950 privind Codul muncii se dispunea că “În interes de serviciu, angajatul va putea fi delegat în mod temporar în altă localitate sau în altă întreprindere ori instituţie. Delegaţia nu va putea fi dată pe un termen mai mare de 60 de zile. Cînd delegația depăşeşte 60 de zile, ea se transformă în detaşare.

Drepturile angajaţilor atît pentru delegaţie cat şi pentru detașarea ca şi durata detaşării se vor reglementa prin hotărîrea Consiliului de Miniştri.(art. 17).

Textul unifică reglementarea delegării și detașării, ambele constituind o modificare a locului muncii și deosebindu-se una de cealaltă aparent exclusiv în raport cu durata măsurii (concluzie rezultată din formula “se transformă” regăsită în cuprinsul art. 17, primul alineat). Putem înțelege din această reglementare că delegarea salariatului era privită ca o modificare “la pachet” a locului și felului muncii pe o durată de până la 60 de zile, adică o formă de detașare scurtă. Dimpotrivă, putem înțelege din textul redat mai sus că detașarea era, raportat la Codul muncii în vigoare astăzi, o delegare de lungă durată, fără modificarea felului muncii[20]. Alte limitări sau garanții de protecție față de posibilele derapaje ale angajatorului nu erau incluse în reglementarea generală din epoca respectivă.

Tocmai de aceea, constatând că textul legal este neclar asupra sferei obiective a celor două modalități de modificare a contractului individual de muncă în discuție, doctrina formată sub imperiul acestui act normativ a arătat că delegarea este o măsură prin care angajatorul modifică unilateral doar locul muncii, în mod temporar, fără a depăși 60 de zile, deosebindu-se de detașare nu doar prin durată, dincolo de pragul temporal arătat, ci și prin faptul că delegarea presupunea realizarea muncii în folosul angajatorului, în timp ce detașarea avea ca beneficiar entitatea terță unde salariatul era detașat.

Codul muncii din 1950 instituia limitări sau condiționări ale delegării, prin texte care fixau hotarele dreptului angajatorului de a dispune unilateral de forța de muncă pe care o avea încadrată. Astfel, potrivit art. 90, femeile gravide nu puteau fi delegate începând cu luna a 6-a, decât cu consimțământul lor. O astfel de limitare a rămas fără ecou în legislația actuală a muncii, deși aceasta, în parcursul său evolutiv, ar trebui să identifice noi mijloace de protecție a salariaților, inclusiv prin lărgirea sferei protective la lăuze și la mame care alăptează[21]. Cu toate acestea, aceste categorii de salariate pot beneficia de o măsură înrudită tipologic cu delegarea, dar distinctă cauzal și condițional, respectiv cea a modificării temporare a locului de muncă (chiar și a felului muncii), pentru protejarea acestora, în temeiul art. 48 din Codul muncii.

O altă limită a dreptului la delegare a constituit-o, în același regim legal, delegarea elevilor și studenților din învățământul seral, tocmai pentru a nu îi împiedica pe aceștia să participe la seminarii sau la cursurile universitare ori liceale. Similar, angajații sezonieri și temporari nu puteau fi delegați decât în mod excepțional, în subsidiar față de personalul permanent, conform art. 21 și 25 din Hotărârea Consiliului de Miniștri nr. 1842/1952[22]. Această ultimă limită a delegării ar fi fost benefic să se regăsească și în legislația curentă a muncii, cât timp ar împiedica o formă subtilă de escamotare a contractului de muncă sezonieră într-o formă de exploatare modernă și o mobilitate nespecifică muncii temporare legate de anumite perioade calendaristice.[23]

C. Ulterior, prin Legea nr. 10/1972 privind Codul muncii[24], delegarea a fost expres reglementată în cuprinsul capitolului I al Părții a II-a, art. 66 statuând că “Persoana încadrată în muncă poate fi delegată sau detașată de conducerea unității să îndeplinească anumite lucrări în afara locului său de muncă, în condițiile prevăzute de lege.

Din nou, analizând această dispoziție legală, am putea fi tentați să credem că delegarea nu se deosebește de detașare, precum se întâmplă, cu aceeași aparență, în cuprinsul Codului muncii din 1950. Cu toate acestea, doctrina a dezvoltat interpretări logico-juridice practice menite să deslușească intenția legiuitorului într-un mod cât autentic și pragmatic.

Bunăoară, s-a considerat că și în Codul din 1972, precum cel anterior, instituția delegării și-a păstrat profilul propriu, distinct de cel al detașării, deosebirea majoră fiind aceea că delegarea se dispune tocmai pentru realizarea unor sarcini care revin unității delegante[25]. De altfel, în evoluția sa, legislația muncii a permis sedimentarea unor diferențe evidente, mai acut în prezent, între cele două instituții majore ale modificării contractului individual de muncă, stabilind și limitele despre care tratează materialul de față.

Astfel fiind, s-a concluzionat că, în cuprinsul art. 66 alin. (2) din Codul muncii din 1972, care prevedea că “Delegarea se poate face pe o perioadă de cel mult 60 zile, iar detașarea pe cel mult 6 luni. Pentru asigurarea bunei funcționări a unității la care a fost delegat sau detașat, conducerea unității de care aparține poate prelungi delegarea sau detașarea cu cel puțin aceeași durată de 60 zile și respectiv 6 luni.” [subl.ns., V.Z.], s-a strecurat o simplă inadvertență[26], întrucât delegarea nu se poate dispune în interesul altei unități decât cea la care lucrează salariatul delegat. Subscriem la această abordare, care se reflectă în reglementarea actuală mai clară a celor două instituții cu mecanism juridic similar – delegarea și, respectiv, detașarea -, una dintre condițiile esențiale ale măsurii unilaterale analizate și, implicit, sfera sa legală de aplicare, finită prin chiar faptul reglementării sale.

D. În cuprinsul actualului Cod al muncii, delegarea beneficiază de o reglementare mai amplă și distinctă de alte modalități de modificare a contractului individual de muncă, ceea ce este benefic pentru o practică unitară a angajatorilor și, în cele din urmă, a instanțelor. Cu toate acestea, după cum vom indica pe parcurs, în practică nu toți angajatorii înțeleg fundamentele acestei instituții în mod adecvat față de intenția legiuitorului.

Astfel cum s-a întrezărit deja, principiul stabilității este conservat și în actuala legislație, dedus din principiul legalității modificării contractului individual de muncă, așa cum rezultă din dispozițiile art. 41 alin. (2) din Codul muncii din 2003, care prevede că: “Cu titlu de excepție, modificarea unilaterală a contractului individual de muncă este posibilă numai în cazurile și în condițiile prevăzute de prezentul cod.”

În mod benefic pentru participanții la raporturile de muncă, Codul muncii prevede în termeni că modificarea unilaterală a contractului individual de muncă reprezintă o excepție de la regula consensualității amendării acestora. Deși exprimarea legii este în sensul că delegarea – între alte modalități de modificare unilaterală a contractului individual de muncă – constituie o excepție, totuși din aceasta nu trebuie dedus că angajatorul nu poate apela decât rar la această măsură, ci doar că aceasta trebuie interpretată strict (exceptione sunt strictissimae interpretationis)[27]. În acest cadru, urmează să consemnăm care sunt condiționalitățile și limitele pe care legea le impune și situațiile practice – generice sau de speță – în care acestea sunt întâlnite, la marginea comună dintre temeinicia și legalitatea măsurii, pe de o parte, respectiv integritatea drepturilor salariatului, pe de altă parte.

Prin urmare, în analiza delegării sub aspectul legalității măsurii în practică, trebuie observat că neîndeplinirea oricărei condiții de valabilitate a acesteia este de natură să conducă la depășirea cadrului normativ în care se poate dispune sau menține această măsură, altfel spus la nelegalitatea acesteia (inițială sau în continuare). Vorbim în aceste cazuri despre depășirea limitelor delegării, care se convertește într-o situație ilicită din partea angajatorului[28], care în numeroase cazuri îmbracă forma hărțuirii la locul de muncă.

III. Condiționalitățile (limitele) delegării

Analizând complex textele legale incidente din Codul muncii din 2003, se poate afirma că, pe durata delegării, salariatul are atât drepturi specifice (cele reglementate de art. 44, alineatul secund, prin norme de trimitere[29]), cât și garanții legale cu privire la fondul raportului său de muncă (postul, funcția, salariul, celelalte drepturi), grație unor norme imperative, care însă de multe ori tind a fi interpretate de către angajator doar în favoarea sa. Pentru a surprinde drepturile și garanțiile, iar apoi, de aici, limitările delegării, se impune evaluarea critică a textelor incidente.

În enumerare, delegarea trebuie să fie necesară (în mod obiectiv), să nu afecteze drepturile bănești sau alte drepturi individuale și nici postul salariatului delegat, sa nu schimbe condițiile de muncă, să precizeze clar scopul și atribuțiile exercitate, inclusiv eventuale obiective aferente măsurii, precum și să fie limitată în timp în acord cu necesitatea identificată. Neîndeplinirea oricăreia dintre condițiile rezultate din reglementarea delegării, care configurează juridic această instituție, atrage nelegalitatea unei măsuri de acest tip dispuse de angajator.

Aceste elemente condiționale se îngemănează în numeroase aspecte practice, așa cum vom încerca să surprindem în continuare.

A. a) O primă caracteristică a delegării, care este de esența acestei măsuri, rezidă în faptul că angajatorul o poate dispune doar ca necesitate obiectivă pentru a își desfășura activitatea în mod regulamentar, legal, statutar și profitabil.

Altfel spus, delegarea nu poate fi dispusă dacă angajatorul nu justifică o nevoie obiectivă ca activitatea să fie desfășurată de un salariat/de un anumit salariat într-un anumit loc de muncă, unde nu dispune de forță de muncă sau nu poate, într-un mod mai economicos, să o obțină de la terți (outsourcing).

Pentru a conferi temeinicie unei delegări, în mod firesc ar trebui ca, inclusiv în cazul delegării interne (la alte puncte de lucru proprii), angajatorul să fixeze salariatului anumite obiective practice, legate de cantități realizate sau de gestionarea unor activități temporare, pe fondul unei creșteri de volum sau al scăderii unei resurse umane locale a angajatorului. În consecință directă, delegarea fără stabilirea unui scop imediat și a unuia mediat este prezumtiv nelegală, însă lipsa celui de-al doilea este doar un indiciu al unei eventuale astfel de măsuri (nelegale).

b) Se impune observat că există o interdependență de fond între necesitatea delegării și durata acesteia. De aceea, ori de câte ori angajatorul are o necesitate de delegare, va trebui să evalueze și durata acestei situații obiective, iar dacă intervalul aferent depășește limita temporală legală la dispoziția angajatorului[30], acesta va putea solicita fie prelungirea[31], cu acordul salariatului, a măsurii inițiale de delegare, fie va delega un alt salariat sau va dispune alte măsuri de organizare, în condițiile legii.

Aici trebuie subliniat faptul că delegarea este o măsură revocabilă prin natură sa, tocmai pentru că se fondează pe o necesitate obiectivă, astfel încât salariatul care și-a finalizat mai devreme obiectivele delegării poate fi “rechemat” la locul uzual de muncă. Per a contrario, menținerea în delegare a salariatului care și-a finalizat misiunea pentru care a fost delegat, la fel cum, pentru identitate de rațiune, cel care nu mai poate îndeplini obiectivele stabilite de angajator din pricina modificării împrejurărilor sau condițiilor de la locul delegării se pot constitui în depășiri ale sferei legale a măsurii în discuție.

c) Astfel de depășiri ale limitelor obiective ale delegării conduc îndeobște fie la prejudicierea salariatului, fie a angajatorului, fie – de foarte multe ori – a ambelor părți. De pildă, salariatul poate fi afectat în relația de familie întrucât durata delegării ar fi putut fi scurtată pentru motive subsecvente măsurii, iar angajatorul poate fi prejudiciat din dublă perspectiva, și anume pentru că nu a beneficiat de munca salariatului în alt loc de muncă decât cel în care l-a delegat și menținut inutil pe salariatul în cauză, precum și pentru că salariatul în cauza nu a produs niciun beneficiu dincolo de termenul în care delegarea s-a justificat obiectiv.

d) De multe ori, fără a constitui statistic o regulă, delegarea ascunde o situație aflată la limita legii sau dincolo de sfera sa de aplicare, atunci când angajatorul nu poate întemeia măsura pe o nevoie legată de activitatea și obiectivele generale ale sale. Altfel spus, când angajatorul deleagă un salariat fără că acesta să poată justifică rațional măsură sa, trebuie căutat în spatele unei astfel de decizii fie, în multe situații, o măsură de reprimare a unui salariat inconvenabil, deci o metodă de hărțuire a acestuia, fie, în cealaltă extremă, și mai rar, o situație de protecție excesivă a acestuia, discriminatorie față de alți salariați comparabili, când salariatul este delegat formal pentru a obține anumite venituri aferente sau pentru a nu fi expus temporar unei munci mai grele[32] în locul de muncă de bază (cu sau fără perspectiva modificării locului de muncă).[33]

Delegarea unui salariat cu nesocotirea necesității obiective a exercitării de către acesta a atribuțiilor în afara locului obișnuit de muncă constituie, așadar, o măsură nelegală, întrucât încalcă limitele intrinsec reglementate ale acestei posibilități de modificare unilaterală a contractului individual de muncă.

De asemenea, putem observa aici că limita delegării este stabilită nu doar de sfera ilicită a abuzului de drept, ci și de alte măsuri pe care legea le oferă angajatorului pentru a gestiona raporturile individuale de muncă (detașarea, trecerea în altă muncă, transferul). În alte cuvinte, sub aspect formal, tot nelegală este și “delegarea” sub altă modalitate/formalitate a salariatului, în egală măsură ca și cea în care măsura este netemeinică (fără necesitate) sau este realizată cu depășirea atribuțiilor salariatului ori a duratei legale sau în alte condiții de muncă, cu deosebirea că angajatorul suportă consecințe diferite (amenzi și/sau eventuale despăgubiri față de salariat) în funcție de circumstanțele faptei și de normele incidente nesocotite prin aceasta.

B. O altă caracteristică a delegării privește conservarea, pe durata măsurii, a funcției celui delegat, precum și a celorlalte drepturi din contractul individual de muncă. Altfel spus, angajatorului îi revine obligația de a nu afecta aceste elemente, corelativă protecției lor legale de care beneficiază salariatul.

a) Dispozițiile art. 42 alin. (2) din Codul muncii din 2003 reglementează o garanție legală a salariatului că acesta își va păstra “funcția și toate celelalte drepturi”. În contextul exprimării legiuitorului din cuprinsul art. 42 al Codului menționat, se subliniază că doar locul muncii se modifică, în rest toate drepturile salariatului, de la nivel legal, individual sau colectiv[34], rămânând nemodificate.

Ca o constantă în toate reglementările analizate care abordează delegarea ca instituție specifică a dreptului muncii, se remarcă faptul că, deși nu este explicit reglementat, în afara funcției, și salariul celui delegat se menține pe durata delegării, spre deosebire de detașare, atunci când funcția și celelalte drepturi sunt conservate prin efectul suspendării contractului individual de muncă, iar cu privire la salariu se aplică principiul dreptului mai favorabil, respectiv salariul de care beneficiază cel detașat sau trecut în altă muncă este cel mai mare dintre cele două disponibile: cel curent sau cel obținut în urma măsurii.

În consecință, delegarea nu poate afecta drepturile individuale, cum ar fi concediul și eventualele forme de plată a drepturilor asociate acestuia (prime sau vouchere), sporurile aferente salariului de bază calculate în funcție de atribuțiile asociate funcției sau dreptul la accederea în anumite funcții[35] și nici dreptul la anumite compensații ori premii sau cadouri bănești prevăzute în convențiile colective de muncă aplicabile. Cu toate acestea, în privința tichetelor de masă legea prevede o înlocuire a acestora cu indemnizația de delegare.[36]

b) Faptul ca legea stabilește menținerea de către salariat a funcției pe durata delegării, presupune două paliere de abordare:

– fie salariatul va exercita și în delegare, în mod deplin, funcția pe care o deține, inclusiv în situația funcțiilor de conducere;

– fie salariatul va exercita doar atribuțiile necesare din fișa postului, fără a-și exercita deplin funcția în locul în care a fost delegat.

În prima abordare, la care s-ar preta interpretarea literală – cât timp formularea legală nu trimite la post, ci la funcție[37] -, salariatul ar trebui să exercite atribuțiile funcției de bază, de pildă de controlor intern, deși acesta este posibil să fie delegat pentru exercitarea unor atribuții de economist, din pricina unei nevoi temporare în alt punct de lucru sau în relația cu un terț.

În cazul delegării salariaților cu funcție de conducere, în această interpretare aceștia ar exercita și rolul de coordonare, conducere și control ierarhic pe care îl presupune respectiva funcție de conducere, ceea ce ar putea în practică să ridice dificultăți în privința delegărilor interne, de la o subunitate la alta a aceluiași angajator.

Mai exact, în această accepțiune delegarea titularilor funcțiilor de conducere nu s-ar putea realiza decât în exteriorul angajatorului, întrucât în raporturile cu terții nu se aplică uzual[38] ierarhia internă a unui angajator. Prin urmare, nu susținem această apropiere de înțelesul legal al sintagmei “salariatul își păstrează funcția” din cuprinsul art. 42 alin. (2) al Codului actual al muncii.

În a doua abordare, cea care ar beneficia de interpretarea logică și teleologică, dar și de o practică destul de larg răspândită – și la care subscriem, cu precizările sintetice care urmează -, salariatul își menține funcția în “conservare”, adică nu uzează de aceasta în cadrul delegării, pe durata căreia sunt activate acele atribuții “corespunzătoare” activităților pe care trebuie să le efectueze, adică atribuțiile necesar și indispensabil legate de lucrările sau sarcinile pe care urmează să le realizeze în timpul delegării.

c) Salariatul își păstrează, așadar, în realitate, postul[39], iar nu funcția, concluzie care reiese din faptul că textul art. 42 alin. (2) marchează garanțiile pe care le are salariatul, iar nu drepturile de care beneficiază acesta pe durata delegării – aspect de care se ocupă Codul în cadrul art. 44 alin. (2). Dat fiind că salariatul își păstrează postul, nu rezultă cum își gestionează atribuțiile salariatului cu funcție de conducere, iar, în unele situații, chiar cel cu funcție de execuție (mai ales în cazul funcțiilor semnificative sau sensibile).

d) Subliniem că doctrina a reținut că delegarea salariaților cu funcții de conducere nu este admisibilă, întrucât se pot periclita astfel interesele unității de care aparțin[40], teză la care subscriem principial. Contextual, în privința atribuțiilor de serviciu pe care le poate exercita un salariat pe durata delegării se impune subliniat că, în privința funcțiilor de conducere, trebuie distins între delegările externe[41], în afara angajatorului, pe de o parte, și, pe de altă parte, cele interne în raport cu punctele de lucru ale angajatorului în cauză.

Distincția este necesară tocmai pentru că, în mod specific, în cazul funcțiilor de conducere atribuțiile de coordonare ale celui delegat intern trebuie să fie privite (i) atât în raport cu salariatul și obiectul delegării acestuia (cu misiunea încredințată), cât și (ii) cu posturile pe care acesta le coordonează în mod curent în structura organizatorică a angajatorului.

Dificultatea teoretică este relevată în cazuri în care delegarea salariatului cu funcție de conducere se realizează în interiorul spațiilor deținute sau controlate de angajator, când rămâne neclar ce se petrece cu atribuțiile pe care nu le exercită în delegare și, mai ales, cu atribuțiile de coordonare a salariaților din subordine: salariatul delegat le va exercită “de la distanță”, iar dacă nu, acestea vor fi delegate altui salariat și în ce temei? Rămâne nelămurită și chestiunea subordonării și raportării ierarhice între cel delegat și cei subordonați față de postul ocupat și “garantat” acestuia, care pare imposibil de depășit fără dificultăți majore din partea angajatorului – presupunând, prin ipoteză, că acesta este interesat ca, pe durata delegării unui salariat cu funcție de conducere, relațiile de muncă și activitățile pe care le gestiona acesta la locul uzual de muncă sa nu sufere deficiențe (nereguli, prejudicii, diferende etc.).

Fără a dezvolta aspectele concrete, administrativ-organizatorice pe care le presupune o reașezare a atribuțiilor neexercitate de către salariatul cu funcție de conducere delegat intern, credem că o astfel de măsură este mai curând perturbatoare decât profitabilă pentru activitatea și bunul mers al acesteia în ansamblul spațiilor angajatorului (în activitatea văzută ca întreg al afacerii), ținând de decizia sa managerială, iar nu de o limitare legală ca atare. Totuși, putem vorbi de o astfel de mărginire când angajatorul deleagă fără temei sau sub aparența unui temei obiectiv, ca “necesitate” a activității, un salariat cu funcție de conducere căruia îi limitează atribuțiile temporar, dar pe care va trebui să îl substituie la sediul unde își desfășura activitatea pentru a asigura continuitatea acesteia în condiții normale/optime, făcând în acest demers eforturi administrative și bugetare mai mari decât dacă ar fi omis să delege respectivul salariat.

De aceea, subscriem la rezoluția teoretică potrivit căreia funcțiile de conducere, sensibile sau semnificative nu pot face obiectul delegării locului muncii decât în mod excepțional, dacă nu există alte mijloace de realizare a scopului obiectiv al angajatorului și dacă acesta nu are nicio culpă pentru situația de necesitate în care se află.

e) Analiza legalității delegării interne a unei persoane care exercită o funcție de conducere sau sensibilă ori semnificativă (dar și în genere, ca precauție) trebuie să fie verificată prin parcurgerea unui chestionar care, la un nivel minim de filtrare, ar trebui să poată răspunde unor întrebări, precum:

– este salariatul delegat singura persoana care poate fi desemnată să desfășoare activitatea delegată în locul delegării?

– beneficiul delegării este, pentru angajator, superior față de realizarea activității curente a salariatului delegat?

– activitatea pentru care a fost delegat salariatul poate fi realizată exclusiv prin prezența fizică a salariatului delegat la locul delegării (nu există alte mijloace de realizare cu eforturi sau riscuri mai mici)?

De aceea, delegarea unui salariat cu funcție de conducere ar trebui să constituie o măsură extremă, dispusă numai dacă, bunăoară, răspunsurile la testul de necesitate reprezentat de criteriile mai sus identificate (sau la altele similare) este afirmativ sau majoritar afirmativ. În cazul în care răspunsurile la chestionarul propus sunt cel puțin majoritar negative, angajatorul ar trebui să identifice alte mijloace de realizare a scopului urmărit prin delegarea pe care o intenționa, cum ar fi: realizarea prin mijloace echivalente, de exemplu online, delegarea unui salariat care nu are și atribuții de conducere, realizarea activității prin alți salariați (din puncte de lucru apropiate de locul delegării sau chiar de la acel loc[42]) sau subcontractarea ori externalizarea parțială a unei activități.

f) O abordare fără temei obiectiv, fără necesitate și în afara spiritului economicos – pe care ar trebui să le respecte orice măsură de delegare – ar putea conduce la încălcări ale drepturilor salariatului, în mod subtil, neevident. Mai clar, când delegarea unui salariat cu funcție de conducere este realizată într-un sediu pe care salariatul respectiv îl avea în coordonare din poziția de conducere pe care o exercită în postul de baza, delegarea este lipsită de temei și încalcă limitele dreptului angajatorului de a dispune de forță de muncă pe care o are încadrată. Similar, dacă un salariat cu funcție de conducere poate să exercite atribuțiile sale de coordonare a unei activități de la alt sediu prin mijloace electronice, mai ales în condiții în care obiectiv este limitată mobilitatea fizică (precum în cele pandemice), o măsură de delegare a unui salariat cu funcție de conducere în asemenea circumstanțe și în afara justificării unei necesități obiective cu referire la o persoană acelui salariat[43] poate fi expresia unui abuz, a unei forme sancționare indirectă a salariatului sau a unei intimidări ori marginalizări a acestuia de către Toate acestea sunt recent abordate de legislația și doctrina de specialitate drept forme ale hărțuirii la locul de muncă (mobbing).

g) Este o realitate neîndoielnică aceea că, de multe ori, angajatorul recurge la delegare ca mijloc de presiune și șicanare a salariatului, pe fondul faptului că angajatorul generic identifică în delegare cel mai la îndemână mijloc de modificare, temporară, a contractului individual de muncă, pervertindu-l într-unul de corecție sau de “disciplinare” indirectă. Tocmai de aceea, există o bogată practică judiciară asociată hărțuirii prin delegare, care reflectă o situație factuală îngrijorătoare. Facilitatea de a delega decurge din faptul că legea nu condiționează explicit nici formal, nici constitutiv acest drept, lăsând o largă marjă de înțelegere și acțiune angajatorului.

De pildă, modificarea locului muncii nu este reflectată în REVISAL, neaflându-se printre elementele pe care le impune registrul electronic de evidență a salariaților, gestionat de inspectoratele teritoriale de muncă, acestea necenzurând modificările dese ale raporturilor de muncă decât în urma sesizărilor din partea celor interesați sau a controalelor tematice ori inopinate realizate la nivelul agenților economici. De asemenea, de lege lata, forma scrisă a delegării nu se impune decât pentru probațiune, fiind urmarea unui act de dispoziție unilaterală din partea angajatorului, cât timp legea nu prevede o cerință de acest ordin, deși contractul individual de muncă se încheie în scris ad validitatem. Or, pentru a preveni abuzul de drept al angajatorului, ar fi utilă și stipularea legală a formei scrise drept condiție de valabilitate a delegării. De asemenea, legea nu prevede obligativitatea justificării necesității obiective (temeinicia) (a) delegării[44], fapt care contribuie la perceperea acestui instrument ca fiind unul discreționar, contrar intenției teleologice a legiuitorului.

Or, din aceste considerente, în mod practic delegarea capătă un domeniu “gri” destul de vast, pe care autoritatea statului îndreptățită să verifice legalitatea desfășurării raporturilor individuale de muncă, recte Inspecția Muncii, trebuie să o combată prin măsuri administrative (controale, recomandări, ghiduri de bune practici), dar și prin înlăturarea dispozițiilor legale interpretabile, adică prin propuneri/inițiative pentru ameliorarea fondului normativ activ specific relațiilor individuale de muncă.

C. Ori de câte ori un salariat este delegat în al loc de muncă, acesta va trebui să efectueze o activitate, adică lucrări sau sarcini, care trebuie să fie “corespunzătoare atribuțiilor de serviciu”, așa cum prevede art. 43 din Cod.

a) Sintagma citată poate crea confuzie dacă termenul “corespunzătoare” este interpretat prea lax, adică acesta este înțeles ca având o sferă mai cuprinzătoare decât atribuțiile propriu-zise din fișa de post, incluzând și atribuții “similare” acelora. Lexical, termenul “corespunzătoare” are o paradigmă relativă și extinsă, în sensul că semnifică atât o potrivire, cât și o conformitate.

Astfel fiind, angajatorul poate înțelege că activitatea (lucrările sau sarcinile) poate fi corespunzătoare dacă este potrivită, adică adecvată cu (cel puțin) una dintre atribuțiile din fișa de post, în sensul transpunerii în practică a unei (sau mai multor) astfel de atribuții în mod adaptat la împrejurări, în timp ce salariatul poate considera că este corespunzătoare atribuțiilor din fișa postului doar activitatea (lucrările sau sarcinile) care este conformă cu atribuții identificabile propriu-zis, preferabil in terminis, în fișa sa de post. Distincția lingvistică, așadar, poate fi între similitudine (echivalentă) și identitate (congruență) – ceea ce poate genera inechități și chiar abuzuri.

b) Drept care, pentru a stăvili elanul angajatorul de a înțelege prin noțiunea “corespunzătoare” orice fel de atribuții care s-ar preta la calificarea profesională a unui salariat, chiar în lipsa unor atribuții specifice ale salariatului identificabile textual în fișa de post, credem că interpretarea restrictivă a sintagmei “corespunzătoare atribuțiilor de serviciu” este cea care trebuie să prevaleze.

Argumentul suplimentar decisiv ar trebui să fie și faptul că, așa cum este îndeobște acceptat, fișa de post constituie un instrument legal și contractual care ține de apanajul angajatorului, care nu poate invoca o omisiune a acestui document obligatoriu[45] al contractului individual de muncă pentru a justifica o interpretare sau aplicare extinsă a atribuțiilor asociate postului ocupat de salariatul delegat. În acest cadru, imprecizia fișei postului nu poate constitui, legal, cauza întinderii excesive a sferei atribuțiilor salariatului pe care le-ar putea realiza în cadrul delegării (și în general, în desfășurarea uzuală a raportului de muncă).

c) Conex acestui aspect analizat, dacă delegarea privește realizarea unor activități corespunzătoare atribuțiilor în alt loc de muncă, această măsură nu poate conduce la modificarea condițiilor de muncă ale salariatului, de pildă din condiții normale în condiții deosebite, întrucât s-ar afecta și o altă componentă esențială a contractului individual de muncă, indicată în cadrul art. 41 alin. (3) lit. d) din actualul Cod al muncii. Totuși, o discuție interesantă ar putea fi deschisă în ipoteza inversă, în care salariatul care lucrează uzual în condiții deosebite de muncă este delegat să realizeze unele atribuții care urmează să se desfășoare în locuri normale de muncă, împrejurări în care interpretarea formalistă ar impune totuși acordul salariatului, reflectat într-un act adițional, pentru a preveni reversul sau situații în care se pot afecta unilateral, în perspectivă, alte elemente fundamentale ale raportului de muncă.

La același subcapitol al condițiilor de muncă, în raport cu specificitatea muncii la domiciliu este necesar să fie subliniat că salariații care prestează munca astfel nu pot fi, de regulă, delegați pe durata muncii în această modalitate. În funcție de mecanismele contractuale de repartizare a muncii la domiciliu în mod alternativ cu cea la sediul angajatorului, considerăm că delegarea poate fi dispusă după ce angajatorul a formalizat – potrivit contractului individual sau colectiv, după caz – reluarea muncii la sediu, adică întreruperea muncii la domiciliu, aspect care ține de flexibilitatea clauzelor în temeiul cărora se prestează munca la domiciliu.

Contrar aparențelor, în situația telemuncii delegarea este posibilă, având în vedere că salariatul își desfășoară activitatea în diverse locuri convenite, în interesul angajatorului.

D. a) Sub aspectul cerinței privind durata delegării, nu este suficientă verificarea nedepășirii duratei maxime legale sau, după caz, a existenței acordului salariatului pentru prelungirea duratei legale disponibile unilateral pentru angajator.

Se impune consemnat de la început că o delegare repetată a unui salariat, chiar cu acordul formalizat al acestuia, poate escamota o situație de abuz de drept al angajatorului (care poate îmbrăca inclusiv forma hărțuirii, marginalizării) sau, în cel mai fericit caz, o ipoteză care se fondează pe faptul că angajatorul s-a organizat necorespunzător necesităților sale ori nu și-a adaptat organigrama unor nevoi curente. Sintetic, în astfel de ipoteze asistăm – glumind trist – fie la o încălcare a legii, fie la o încălcare a legii, întrucât în ambele situații salariatul este expus riscului de stigmatizare, limitare a accesului la resurse, la relații colegiale și la viața socio-profesională din cadrul angajatorului, fie riscului de îmbolnăvire sau accidentare la locul de muncă în condiții pentru care este probabil că angajatorul să nu fi întocmit formalități și să nu fi efectuat instructaje de protecție a muncii și de prevenire a incendiilor cu salariatul în cauză, care lucrează în alte condiții și realizează alte atribuții decât  cele principale, definitorii pentru funcția pe care o exercită în cadrul organizației.

În plus, în astfel de situații trebuie făcut testul de rezistență al delegării la dispozițiile art. 38 din Codul muncii, în sensul de a identifica eventuale drepturi recunoscute legal la care salariatul să fi renunțat, conștient sau neasumat, voit sau nevoit, în tot sau în parte. Din această perspectivă, o delegare frecventă, repetată, fără temei într-o clauză de mobilitate sau într-o necesitate care nu poate fi rezolvată în alt mod sau cu alte resurse, se convertește într-o posibilă șicanare a salariatului, denaturând scopul și utilitatea instituției în discuție, întrucât angajatorul este posibil să își dorească sau, independent de această intenție explicită sau principală, să obțină hărțuirea salariatului, cu rezultatul cedării psihice a acestuia și a stingerii raportului de muncă prin demisie.

b) Necesită observație faptul că, în legislația actuală, respectiv Codul muncii din 2003, delegarea a fost delimitată, evolutiv, și de deplasările frecvente, reglementate în prezent sub forma clauzei de mobilitate.[46]

Totuși, există posibilitatea și în cadrul actual ca salariatul să fie delegat chiar și în ipoteza în care acesta a subscris la o clauză de mobilitate, dacă sfera acesteia nu acoperă destinația sau tipul de activitate, corespunzătoare atribuțiilor, pe care salariatul îl poate realiza în alt loc de muncă în interesul angajatorului. În această situație, salariatul beneficiază, de cheltuielile de cazare și de transport, precum și de o diurnă/indemnizație zilnică de delegare, nu și de sporul de mobilitate – dacă părțile au stabilit aplicarea sporului pro rata, adică doar în funcție de deplasările efectuate în contul clauzei de mobilitate. De aceea, distincția este importantă sub aspect practic doar din perspectiva remunerării salariatului, toate celelalte aspecte ale raportului de muncă având regim comun în cele două situații.

c) Din punct de vedere temporal, delegarea poate fi nelegală când angajatorul deleagă un salariat pe o durată de 60 de zile și, după o scurtă întrerupere (sau chiar în lipsa acesteia), reînnoiește unilateral delegarea acestuia sub pretextul că prima perioadă de delegare a fost asociată ultimelor 12 luni din care face parte primul interval de delegare, iar a doua perioadă constituie debutul unei noi perioade de 12 luni. Altfel exprimat, într-o atare ipoteză, angajatorul cumulează la scurt timp sau chiar fără întrerupere o delegare de 120 de zile aferentă unui interval de 24 de luni, ceea ce este, în opinia noastră, contrar intenției legiuitorului, aceea de a exista cel mult 60 de zile dispuse unilateral de angajator în oricare 12 luni consecutive raportate la respectiva delegare.

Textul legal care exprimă că “Delegarea poate fi dispusă pentru o perioadă de cel mult 60 de zile calendaristice în 12 luni (…)” reglementează în mod evident, într-o abordare de bună-credință, o durată a delegării raportată la un interval care trebuie socotit de la debutul delegării, dar prin raportare la orice alt moment din cele 12 luni anterioare până la care se identifică o altă eventuală delegare. De altfel, ar fi ilogică o raportare la lunile ulterioare debutului delegării, pentru că în mod evident o astfel de condiție ar fi totdeauna îndeplinită.

Chiar dacă salariatul și-a exprimat acordul pentru o extensie a delegării anterior unei alte delegări unilaterale, perioada respectivă se ia în considerare la calculul intervalului de interdicție temporară a delegării, întrucât legea nu distinge după cum delegarea a fost unilaterală sau înnoită prin acordul salariatului, adică bilaterală. De exemplu, dacă un salariat a fost delegat de la 1 ianuarie 2020 până la 29 februarie 2020, iar apoi acesta a fost delegat, cu acordul său, încă 30 de zile, până la 30 martie 2020, termenul de la care se calculează intervalul interdicției temporare de delegare este socotit de la 31 martie 2020, o nouă delegare a salariatului putându-se produce abia începând cu data de 31 martie 2021.

În mod particular, în cazul salariatului cu contract de muncă pe durată determinată, delegarea sa poate fi dispusă doar în limitele temporale ale acestui contract (delegarea nu poate depăși data la care contractul de muncă își încetează valabilitatea).

d) Delegarea succesivă fără acordul salariatului nu este admisibilă nici dacă salariatului i se deleagă alte atribuții decât cele inițiale – toate regăsite în fișa postului de bază -, întrucât durata se raportează la forma modificării contractului individual de muncă, iar nu la conținutul măsurii unilaterale (necesitate, atribuții exercitate, obiective urmărite). De aceea, faptul că, din dispoziția angajatorului, delegarea își modifică scopul sau atribuțiile pe care se presupune că salariatul trebuie să le exercite, nu presupune că duratele delegării se pot extinde dincolo de limita celor 60 de zile în 12 luni, altfel decât cu acordul salariatului.

Pentru rigoare, amintim și faptul că salariatul nu poate nici acesta agrea ca angajatorul să îl delege unilateral cu nerespectarea acestor termene de interzicere temporară a exercițiului dreptului de modificare unilaterală de care dispune angajatorul, întrucât ar subscrie la încălcarea unui drept corelativ al acestei interdicții, contrar art. 38 din Codul actual al muncii. Bineînțeles, dacă o astfel de situație se produce, s-ar putea interpreta că acordul părților se convertește într-un act adițional la contractul individual de muncă, însă această abordare ar suferi formal din două considerente: (i) conversia actelor juridice este, principial[47], incompatibilă cu legislația muncii, ceea ce înseamnă neaplicarea ca drept comun a dispozițiilor art. 1260 din Codul civil, și (ii) un astfel de “act adițional” ar rămâne inform, întrucât nu ar consemna voința părților în scris – ca document necesar ad validitatem (simetric cu cel al contractului individual de muncă) – și nu ar fi înregistrat (temporar) în registrul electronic de evidență a salariaților, părțile socotindu-l, pe fondul voinței lor, drept delegare – prin care, legal, doar locul de muncă s-ar putea modifica (element care însă nu se înscrie în REVISAL, conform Hotărârii Guvernului nr. 905/2017).[48]

Similar, salariatul care acceptă (voit sau nevoit) o “delegare permanentă” se află în aceeași situație de incertitudine juridică și de nelegalitate pentru încălcarea limitelor delegării, întrucât nici măcar voința părților nu poate contraveni unei dispoziții legale imperative, precum celei din cuprinsul art. 44 din actualul Cod al muncii.

Tot o aplicație a duratei delegării este și cea a rechemării repetate, nejustificate a salariatului delegat pe durate mai lungi. Legislația anterioară [49], asociată Codului muncii din 1950, prevedea că delegările care necesită deplasări, care atrag cheltuieli, nu pot fi fracționate prin rechemarea nejustificată a salariatului înainte de terminarea misiunii încredințate, în principal din rațiuni economice, deși putem identifica și o rațiune de echilibru între scopurile delegării și situația salariatului în conexiune cu acestea.

IV. Efectele practice și juridice ale delegării nelegale

A. Am consemnat anterior că legea oferă salariatului o serie de garanții legale, respectiv conservarea postului și a celorlalte drepturi de care acesta beneficiază curent, dar și de anumite drepturi specifice delegării locului de muncă (dreptul la indemnizație de delegare, decontarea cazării și transportului, diurna sau alte sume stabilite prin convenții colective aplicabile).

Prin urmare, delegarea ar putea fi privită, din poziția salariatului, ca un avantaj, mai degrabă decât  un demers contrar drepturilor sale. Afirmația se susține în cazul în care analiza se realizează strict din punct de vedere economic. Dacă însă aceasta este extinsă sub aspectul siguranței locului de muncă (diferită de stabilitatea raportului de muncă), rezultă că salariatul se va regăsi în ipoteza de a se de proteja în timp prin însăși inacțiunea (sau cedarea) față de demersurile angajatorului, finalmente fiind posibilă, în circumstanțe concrete, chiar și concedierea sau forțarea demisiei sale – desigur în afara legii. Astfel produsă, delegarea va putea fi, ipotetic, precursoarea unui act extinctiv al raportului de muncă, ceea ce trebuie să preocupe orice salariat atunci când cumpănește dacă să conteste sau nu măsura delegării realizate dincolo de limitele referite în acest material, deși generic măsura este aparent limitată în timp și “nevinovată” juridic.

B. Deși un act nelegal nu ar trebui să producă efecte juridice, în tot sau în parte[50], totuși realitatea ne oferă numeroase, poate prea numeroase situații, în care drepturile salariaților sunt încălcate inclusiv prin modificarea unilaterală a locului de muncă al acestora.

La fel ca în toate situațiile în care norma juridică este încălcată, restabilirea legalității se poate realiza prin intermediul instanței, pe calea acțiunilor specifice reglementate de lege, care însă produc efecte pentru viitor, având doar caracter reparatoriu pentru trecut (despăgubiri). De aceea, dacă delegarea se consumă (firesc, prin prisma duratei sale scurte) până se pronunță anularea prin hotărâre judecătorească a deciziei angajatorului, soluția instanței nu va afecta, prin radiere, actele formalizate pentru delegare și nici cele din timpul delegării, care rămân “câștigate” trecutului, dar care nu pot constitui, spre exemplu, o cauză pentru tragerea la răspundere a salariatului sau pentru confirmarea de către acesta a acceptării delegării, cât timp, până la desființarea pe cale judecătorească, dispoziția angajatorului este obligatorie pentru salariat, cu excepția unei delegări vădit nelegale.[51]

Amintim aici că, în mod particular, în Codul actual al muncii s-a reglementat o instituție specifică[52] a nulității, și anume constatarea amiabilă a nulității, care permite părților să identifice și să agreeze măsuri de redresare juridică, de comun acord, cu privire la situațiile pe care le consideră în afara legii, de regulă în urma acțiunilor angajatorului. Cum efectele vor fi produse și în acest mod tot pentru viitor[53], părțile vor putea să infirme (prin confirmarea amiabilă a nulității) un act de delegare nelegal (inițial) doar pe durata în care acesta produce efecte, altminteri acestea putând doar să convină asupra laturii reparatorii a constatării nulității.

În fine, trecem în revistă și faptul, util, că angajatorul poate revoca măsura delegării[54] oricând pe durata acesteia, din motive care țin de afectarea rațiunilor originare ale delegării, de identificarea unei cauze de nulitate sau pentru înlocuirea salariatului delegat, situații în care salariatul nu se poate opune dispoziției de revocare.

C. În mod practic, un salariat nu se poate prevala de un drept de a refuza delegarea sa, nici chiar în situații temeinic justificate (din motive personale), precum în cazul detașării[55], decât în ipoteza prelungirii delegării, așa cum rezultă implicit din cuprinsul art. 44 alin. (1) din Codul actual al muncii.

De asemenea, nici măcar în cazul unei delegări vădit nelegale salariatul nu poate opune un drept de refuz legal, întrucât acesta nu este reglementat[56]. Chiar dacă o astfel de delegare (vădit nelegală) ar fi dispusă de angajator, din considerente procedurale salariatul nu va putea să obțină pe cale judecătorească, nici măcar prin ordonanță președințială, o sistare a delegării sau o suspendare temporară a acesteia, pentru motivul că, în jurisprudență, este, din nefericire, îndeobște respinsă admisibilitatea acestei acțiuni în litigiile de muncă, invocându-se formal faptul că normele care reglementează litigiile de muncă sunt speciale și prevăd ele însele o procedură cu termene scurte, similară procedurii președințiale. Or, din considerente practice, pentru că totuși ordonanța președințială ar putea interveni în timp util, anterior începerii sau, în orice caz, anterior finalizării delegării, cel puțin în modalitatea fără citarea părților, conform art. 999 alin. (2) din Codul de procedura civilă, considerăm că o astfel de măsură ar putea fi admisă în practica instanțelor, cel puțin în situații evidente de șicană, hărțuire sau intimidare a salariatului.

Până la o astfel de abordare practică, salariatul delegat nu se poate opune măsurii și, pentru a nu-și periclita însuși raportul de muncă, va trebui să respecte dispoziția unilaterală a angajatorului. Așa cum a reținut și doctrina, nerespectarea delegării poate constitui chiar motiv pentru sancționarea salariatului, inclusiv prin desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.[57]

Dacă se adresează instanțelor de judecată, acestea pot constata nulitatea delegării, însă efectul acestei constatări se va produce pentru viitor, cu precizarea că salariatul poate obține astfel doar satisfacția infirmării măsurii angajatorului, dar și daune morale (dacă justifică un prejudiciu asociat), însă mai ales poate câștiga un reper judiciar pentru eventuale alte situații similare subsecvente, pe care să le prevină astfel.[58]

V. Delegarea ca modalitate de hărțuire a salariatului

Fără o expunere largă a subiectului, dar cu o referire specifică a acestuia în scopul sublinierii riscurilor majore ale delegării în scop șicanatoriu, precizăm că angajatorul poate comite o faptă de hărțuire – sancționată expres de Codul muncii prin art. 5 -, în contextul delegării cu rea-credință, contrar scopului pentru care a fost reglementat acest drept și cu încălcarea drepturilor salariatului.

Desigur, forme de hărțuire la locul de muncă sunt întâlnite în practica judiciară recentă, din păcate în destul de multe situații tipologice[59], însă doar unele dintre acestea se pot asocia cu delegarea.

A. În doctrina de specialitate s-a remarcat[60], cu mult timp anterior modificării exprese a Codului actual al muncii prin Legea nr. 151/2020, că hărțuirea poate constitui un mod de delegare netemeinică, deci făcută cu încălcarea legii (sub oricare aspect care constituie condiționalitate a delegării, dintre cele analizate mai sus). Reglementarea curentă statuează explicit că “Hărțuirea constă în orice tip de comportament care are la bază unul dintre criteriile prevăzute la (2)[61] care are ca scop sau ca efect lezarea demnității unei persoane și duce la crearea unui mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensator.

Din păcate, spre deosebire de reglementarea generală antidiscriminare, și anume Ordonanța Guvernului nr. 129/2000, cu modificările și completările ulterioare, hărțuirea pe bază de opinie sau de exprimare a unei opinii nu a fost sancționată expres ca intrând în sfera ilicitului în raporturile de muncă. De aceea, era preferabilă o formulă general cuprinzătoare a hărțuirii în muncă, precum identificăm și în reglementarea discriminării, care stipulează astfel: “Constituie hărțuire și se sancționează contravențional orice comportament pe criteriu de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, gen, orientare sexuală, apartenență la o categorie defavorizată, vârstă, handicap, statut de refugiat ori azilant sau orice alt criteriu care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv.(subl.ns., V.Z.).

Facem această observație de reglementare, întrucât după cum se cunoaște, în anumite medii, în special în profesiile care presupun activitate de filtru sau de evaluare a unor operațiuni sau activități (consilier juridic, economist în activitatea de control financiar preventiv, auditor intern s.a.), există numeroase tensiuni în raportul salariat-angajator pe fondul diferențelor de opinie profesională exprimată de salariat. În aceste situații, de nenumărate ori se ivesc zorii unor atitudini de discriminare sau de hărțuire, care pot lua și forma delegării salariaților “în divergență”, care devin indezirabili fără temei legal. În cazuri de acest fel, delegarea capătă o conotație hărțuitoare și, de aceea, una dintre limitele acestei instituții din legislația muncii este conferită de hărțuire, în sensul că delegarea este nelegală oricând se fondează în realitate pe o situație de șicanare, intimidare, degradare sau tratament ostil ori ofensator față de un salariat.

B. Atunci când delegarea se petrece într-o formă care produce eliminarea semnificativă a atribuțiilor de serviciu ale unui salariat și plasarea acestuia, în contextul reorganizării subsecvente a angajatorului, în subordinea fostului subaltern, lipsindu-l pe cel în cauză de atribuțiile postului repartizat, există circumstanțe-tip suficiente pentru a estima o posibilă hărțuire.

De aceea, pentru că astfel de circumstanțe indică o faptă de hărțuire, instanța de judecată trebuie să efectueze testul legalității delegării și să verifice dacă se confirmă o conduită vădit ostilă a angajatorului față de salariat, de maniera reprimării acestuia pentru modul în care și-a exercitat anumite atribuții sau pentru că angajatorul a intenționat să ofere un anumit post altui salariat decât cel hărțuit.

De altfel, ca varietate de hărțuire, dar cu o complexitate ridicată a formalizării actelor, delegarea și modificarea repetată a locului de muncă și a funcției exercitate, pe fondul unor modificări de structură organizatorică strict privitor la compartimentul din care face parte salariatului, îndreptate etapizat către o marginalizare sau chiar înlăturare a acestuia, constituie o faptă de hărțuire, cu urmarea afectării integrității fizice sau psihice.

C. O formă aparte de hărțuire poate fi și aceea că angajatorul nu îi avansează salariatului cheltuielile necesare de transport și de cazare, precum și diurna, punându-l pe salariat în dificultate sau chiar imposibilitatea de a realiza delegarea însăși (deplasarea inițială).

O atare obligație cu titlu de avans nu rezultă explicit din lege, însă poate reieși din contractul colectiv de muncă aplicabil, dacă un astfel de contract există. Cum nu toți angajatorii au astfel de convenții, neasigurarea sumelor necesare în prealabil deplasării poate constitui o delegare nelegală în substrat, ca modalitate practică de șicanare a salariatului (în afara unor situații în care părțile convin, derogatoriu de la regula nescrisă în discuție, că sumele în cauza se suportă inițial de către salariat și se decontează de către angajator la încetarea delegării).[62]

VI. Concluzii și propuneri

Pentru a conchide cele analizate și expuse mai sus, putem afirma că delegarea salariaților (delegarea locului muncii) este reglementată  insuficient de clar și chiar incomplet în legislația generală a muncii. Ca adepți ai dreptului preventiv[63], considerăm că există posibilitatea ca normă actuală să fie îmbunătățită tehnic, astfel încât dezideratul de a proteja salariatul în mod eficient, real, și de a limita conflictele de muncă să devină fezabil, realist.

A. Delegarea nu constituie nici în prezent, conform reglementării lacunare din Codul muncii din 2003, un drept absolut sau necondiționat.

A admite contrariul, ar însemna că angajatorul poate, la simpla sa discreție, contrar principiilor specifice dreptului muncii, caracterului sau protecționist, dar și principiilor generale de drept și, în fond, eticii juridice, să creeze situații de neconformitate cu legea, pe care aceasta să le tolereze. Doar faptul că reglementarea curentă este pe alocuri aplicată neconform nu este suficient pentru a susține afirmația că delegarea este o prerogativă mai curând subiectivă și necontrolabilă, decât un instrument pragmatic, indiscutabil în folosul unei activități eficiente a angajatorului.

E un truism faptul că angajatorul beneficiază nu doar de poziția superioară, prin definiție, în raportul de muncă și de pasivitatea și pseudo-acceptanța salariatului – determinat să dea curs unor dispoziții ale angajatorului pe fondul condiției sale economice și juridice din raportul de muncă -, dar nu este naturală o terminologie imprecisă a legiuitorului.

Pe acest fundal, este necesar ca doctrina și practica de specialitate să reflecteze și să identifice “limitele delegării”, adică linia mediană a înțelesului textului legal, necesară echilibrului dintre intenția firesc-expansivă a angajatorului și cea determinat-cedentă a salariatului, dintotdeauna[64]. Reafirmând că delegarea constituie o măsură utilă, obiectivă, necesară, subliniem că această trebuie să fie ponderată legal, așa încât să nu creeze ori să consolideze dezechilibre în cadrul contractului individual de muncă, pentru că doar astfel se previn abuzuri, derapaje și, în final, litigii de muncă.

B. Totodată, pentru accelerarea procesului de ameliorare a regimului juridic al delegării, apreciem ca fiind indispensabile, înspre o practică legală a acestei măsuri unilaterale și prevenirea abuzului de drept aferent al angajatorului, următoarele modificări sau completări legislative (de lege ferenda):

– obligativitatea menționării că delegarea se dispune doar pentru nevoi obiective ale angajatorului;

– posibilitatea salariatului de a se opune delegării vădit nelegale (care modifică și alte componente ale contractului în afara locului de muncă sau nu asigură echipamentele necesare desfășurării activității delegate) sau pentru motive personale temeinice (situații medicale, de familie);

– obligația legală a angajatorului de a avansa sumele necesare delegării și de a acorda echipamentele necesare îndeplinirii activității;

– posibilitatea expresă a părților de a conveni aceste aspecte prin contractul colectiv sau individual de muncă, în mod superior, în favoarea salariatului;

– înlocuirea de drept, în mod expres, a dispozițiilor nelegale din actul de delegare cu cele legale sau convenționale colective aplicabile (astfel încât salariatul să poată să execute delegarea doar conform legii);

– răspunderea pentru daune morale și materiale a angajatorului care dispune în mod nelegal o delegare (mai ales prin “recidiva”, adică în condiții similare pe care instanța le-a considerat nelegale anterior).


[1] Elementele corespund celor reglementate prin Directiva Consiliului (UE) 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 privind obligația angajatorului de a informa salariații cu privire la condițiile aplicabile contractului sau raportului de muncă.
[2] Deși elementele care fac obiectul informării sunt cuprinse în textul art. 17 alin. (3) din Codul muncii din 2003, totuși sunt considerate ca fiind esențiale doar cele enumerate în cuprinsul art. 41 alin. (3) din acesta, doar pentru că legiuitorul român a enumerat o parte dintre elemente contractului individual de muncă în cuprinsul capitolului referitor la modificarea acestuia. Cu toate acestea, opinăm că sfera de aplicare a regulii privind modificarea contractului în mod consensual cuprinde cel puțin elementele enumerate în cuprinsul art. 17 alin. (3) din Cod, deși există legislații, precum cea franceză, în care doar unele elemente sunt considerate esențiale – și, deci, supuse informării și regimului sinalagmatic de modificare -, în înțelesul Directivei Consiliului (UE) 91/533/CEE din 14 octombrie 1991, respectiv: salariul, funcția și competențele/calificările profesionale. De aceea, legea română este de plano mai favorabilă salariatului, în spiritul protecționist (partizan) specific și în aplicarea art. 7 din Directivă.
[3] Nu avem în vedere nici delegarea reglementată în legislația specială, precum cele privitoare la cadrele didactice, la magistrași, la funcționari publici în general sau la cei cu statut special, și nici delegarea reglementată  în timpul situațiilor juridice speciale, precum situația de urgență sau starea de alertă. Cu toate acestea, concluziile care se pot extrage din acest material cu privire la limitele delegării sunt valabile, asumăm, în lipsa unei reglementări speciale contrare și mutatis mutandis, și în privința acestor categorii de salariați sau situații juridice.
[4] Deși subînțeles, subliniem că noțiunea de delegare se distinge ca regim și reglementare de cea de delegație din dreptul civil, întrucât aceasta din urmă constituie un act de voință al unei persoane care însarcinează altă persoană să execute o anumită prestație în favoarea unei terțe persoane; de regulă, delegația este întalnită în materia stingerii obligațiilor – a se vedea Mircea Costin, Mircea Mureșan, Victor Ursa, Dicționar de drept civil, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1980, p. 177. Pentru delimitarea de alte situații juridice similare delegării, a se vedea C. Jornescu, T. Zega, Delegarea, detașarea și transferul, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1979, p. 14.
[5] Generic, scopul normei juridice este acela de a asigura relațiilor sociale securitatea esențială, precum și armonia în temeiul unei idei de valoare avute în vedere de legiuitor. A se vedea în acest sens Nicolae Popa, Teoria generală a dreptului, Editura Actami, București, 1994, p.152. Astfel privită, în speță reglementarea delegării trebuie interpretată prin prisma echilibrului care trebuie identificat între interes, mijloace si rezultat, între utilitatea sa pentru angajator și modul de exprimare a acesteia în relație cu salariatul.
[6] Din această perspectivă, pentru a exprima disproporția dintre puterea statului în raporturile cu cetățenii săi, care se poate identifica și în raportul de muncă, mutatis mutandis, Jean Jacques Rousseau afirma că “Nimeni nu trebuie să fie atât de bogat, încât să-l poată cumpăra pe altul și nimeni atât de sărac, încât să fie silit să se vândă” – a se vedea Jean Jacques Rousseau, Contractul social, Editura Științifică, București, 1957, p. 157.
[7] Limita internă a dreptului este reprezentată de conținutul juridic al acestuia, adică de scopul dreptului respectiv, rezultat din reglementarea sa legală.
[8] Limita externă a dreptului este reprezentată de sfera materială, personală și teritorială a aplicarii acestuia (mai ales în ce privește drepturile de creanță, raportate la legislația unui stat și la relațiile acestuia cu cetățenii săi, în timp ce drepturile reale beneficiază în general de recunoaștere universală, în condițiile convențiilor internaționale și ale normelor de drept internațional privat). Totodată, limita externă a unui drept este stabilită și de limita altor drepturi sau a unor interdicți ori îndatoriri legale sau morale cu care ar putea interfera – altfel spus, de obligația de a îl exercita cu bună-credință (art. 57 din Constituția României, art. 15 din Codul civil, art. 8 din Codul muncii).
[9] A se vedea Ion Traian Ștefănescu, Tratat de drept al muncii, Editura Universul Juridic, București, 2010, p. 352.
[10] A se vedea Sanda Ghimpu, Ion Traian Ștefănescu, Șerban Beligrădeanu, Gheorghe Mohanu, Dreptul muncii – Tratat, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1978, p. 304. Se impune observația formală că actualul Cod al muncii nu sancționează în termeni abuzul de drept, în vreme ce Codul din 1972 prevedea, benefic pentru salariat, că “Drepturile persoanelor încadrate în muncă nu pot face obiectul vreunei tranzacții, renunțări sau limitări, ele fiind apărate de stat împotriva oricăror încălcări, a manifestărilor de subiectivism, abuz sau arbitrariu.” (subl.ns., V.Z.). Spre comparație, actualul Cod prevede, într-o formulă echivalentă, doar prima parte a textului redat, deși partea secundă a acestuia are o semnificație majoră pentru protecția salariatului, ca scop primar al legislației muncii.
[11] Abuzul de drept constituie exercitarea unui drept potrivnic scopului său economic și social – a se vedea Ion Deleanu, Drepturile subiective și abuzul de drept, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1988, p. 50.
[12] În general, abuzul de drept se sancționează ofensiv, pe calea acțiunilor prevăzute de lege pentru apărarea dreptului încalcat prin abuzul altui drept, însă există și situații în care “sancțiunea” abuzului este de tip pasiv, respectiv prin refuzul ocrotirii dreptului exercitat abuziv – a se vedea în același sens Gheorghe Beleiu, Drept civil român – Introducere în dreptul civil; Subiectele dreptului civil, Editura Casa de editură și presă “Șansa” S.R.L., București, 1998, p. 89. Putem afirma, fără riscul de a cădea în eroare, că majoritatea abuzurilor de drept al muncii comise de angajator, prin natura poziției sale contractuale, rămân nesancționate, ofensiv sau pasiv, nefiind deduse judecății.
[13] Latinii exprimau abuzul prin butada Malitiis non est indulgendum (Nicio indulgență pentru răutate). A se vedea pentru originile teoriei abuzului de drept, Dimitrie Alexandresco, Principiile dreptului civil, Editura Atelierele grafice SOCEC&Co., Societate Anonimă, 1926, vol. 1, pp. 17-21.
[14] A se vedea Flavius Baias (coordonator), Noul cod civil. Comentariu pe articole, Editura CH Beck, București, 2012, p. 15.
[15] A se vedea în acest sens considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 352/2008.
[16] Consemnăm faptul că dacă o clauză de mobilitate prevede o anumită sferă teritorială de aplicare, ori de câte ori atribuțiile ar trebui realizate în afara acelei sfere se va proceda la delegarea salariatului, întrucât domeniul juridic al acesteia rămâne unul general, nelimitat teritorial.
[17] Acest principiu a fost statuat expres în legislație în timpul orânduirii socialiste, în cuprinsul Legii nr. 10/1972, ca drept subiectiv al salariatului, însă este recunoscut și de practica și doctrina aferente legislației actuale, decurgând din conținutul art. 41, care instituie un principiu echivalent în efecte, respectiv cel al consensualismului, edictat expres în cuprinsul art. 8 din Codul muncii din 2003, precum și din cel art. art. 55 al aceluiași act normativ. Credem că formula actuală a “asigurării” stabilității în muncă prin afirmarea, practic, a principiului legalității modificării și încetării contractului individual de muncă este expresia unei viziuni moderniste asupra chestiunii, care încearcă să se delimiteze de spiritul “garantării” locului de muncă, atribuit textului din Codul muncii din 1972 și, ca origine, ideologiei normative din acea epocă.
[18] Publicată în Monitorul Oficial nr. 74/05.04.1929.
[19] Prin intermediul acesteia, au fost acordate pentru prima oară concedii salariaților, garanții pentru protecția salariatului față de desfacerea unilaterală a contractului individual de muncă, drepturi specifice în cazul desființării întreprinderii, aceasta constituind prima reglementare a contractului de ucenicie și, de asemenea, a dreptului colectiv al muncii, chiar dacă avea caracter facultativ (și în prezent caracterul facultativ persistă în ceea ce privește rezultatul dialogului social, existând doar obligația negocierii anuale – așadar o evoluție majoră a acestui domeniu nu se poate remarca în ultimul secol). A se vedea pentru mai multe detalii, Legea contractelor de muncă din 1929, însoțită de expunerea de motive a d-lui Ministru Răducanu, Avizul Consiliului Legislativ și Rapoartele dela Cameră și Senat, Editura Institutului de Arte Grafice “Curierul Judiciar” S.A., București, 1929.
[20] De principiu, detașarea în reglementarea Codului muncii din 2003 poate privi doar modificarea locului muncii la alt angajator, fără să presupună sine qua non și modificarea felului muncii (permisă – cu acordul salariatului -, dar nu condițională pentru detașarea însăși).
[21] Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 96/2003, cu modificările și completările ulterioare, oferă cadrul necesar pentru ca angajatorul să ia măsuri de protecție a salariatelor gravide, lăuze și care alăptează, prin evaluarea riscurilor și deciderea măsurilor aferente în legătură cu activitățile care prezintă riscuri de expunere a acestora la agenți, procese sau condiții de muncă, însă ar fi fost utilă menționarea explicită a interdicției delegării acestor categorii de salariate, pentru a preveni accesarea de către acestea a concediului de risc maternal – o protecție evident superioară, dar care conduce la lipsa lor de la locul de muncă, în timp ce interdicția delegării pentru acestea ar avea beneficiul prezenței lor la locul de muncă, chiar și limitate sub aspectul mobilității muncii (aspectul analizat).
[22] A se vedea în acest sens, Virgil Câmpianu, Dreptul muncii, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1967, p. 165.
[23] De pildă, dacă un angajator încadrează muncitori sezonieri pentru activități sezoniere (deservenți la bar/terasă, culegători de legume/fructe, pășunat, cercetare în domeniul agricol și silvic s.a.), dar utilizează salariații respectivi pentru alte activitati decât cele specifice muncii de sezon în cauză, acesta încalcă limitele delegării dintr-o dublă perspectivă: cea a locului muncii și cea a felului muncii, neputându-se pune în discuție nici o detașare a acestora.
[24] Care abrogă, desigur, Legea nr. 3/1950 – Codul muncii anterior.
[25] Această concluzie se desprinde în pofida faptului că în Codul din 1972 nu se mai menționa că delegarea se realizează “în interesul unității căreia îi aparține” salariatul, iar în plus Codul din 1972 prevedea că și delegarea, și detașarea se pot prelungi pentru asigurarea bunei funcționări a unității la care a fost delegat sau detașat salariatul.  A se vedea în acest sens, Sanda Ghimpu, Ion Traian Ștefănescu, Șerban Beligrădeanu, Gheorghe Mohanu, Dreptul muncii – Tratat, Editura Științifică și Enciclopedică, București, 1978, p. 301.
[26] A se vedea Sanda Ghimpu, Ion Traian Ștefănescu, Șerban Beligrădeanu, Gheorghe Mohanu, op.cit., p. 302.
[27] La fel ca și celelalte modalități de modificare unilaterală a contractului individual de muncă.
[28] Subliniem că, deși în majoritatea situațiilor, abuzul de delegare provine din partea angajatorului, în mod paradoxal și salariatul poate participa pasiv la delegarea sa abuzivă, în ipoteza în care accepta delegarea pe durata mai mare sau repetata (pe care o putem numi “permanentizarea delegării”) sau când acceptă să realizeze și alte sarcini de serviciu decât cele corespunzătoare atribuțiilor de serviciu, de teama pierderii locului de muncă. Cu toate acestea, salariatul nu poate fi actorul unic sau principal al unei delegări nelegale.
[29] Normele la care trimite (în alb), în prezent, textul art. 44 alin. (2) din Cod sunt cuprinse în Hotărârea Guvernului nr. 714/2018 privind drepturile și obligațiile personalului autorităților și instituțiilor publice pe perioada delegării și detașării în altă localitate, precum și în cazul deplasării în interesul serviciului.
[30] În actualul Cod al muncii, 60 de zile calendaristice, consecutive sau nu, în 12 luni consecutive.
[31] Legiuitorul are în vedere exclusiv continuitatea măsurii, iar nu parcurgerea de perioade distincte de câte 60 de zile, ci de o perioadă unică de cel mult 120 de zile calendaristice. A se vedea în acest sens, Ion Traian Ștefănescu, Tratat de drept al muncii, Editura Universul Juridic, București, 2010, p. 352.
[32] În mod legal, angajatorul poate să modifice temporar locul muncii, că măsură de protecție a salariatului, potrivit art. 48 din Codul muncii, de pildă când salariatul suferă de o afecțiune acută pe care o depășeste, interval în care angajatorul îl poate trece în alt loc (și chiar în altă muncă), fără însă a formaliza măsura că delegare.
[33] Facem aici referire la o practica paralegală a unor angajatori publici, în care unele posturi se ocupa cu rol de “trambulina” pentru posturile real vizate de anumțti salariați, din considerente de oportunitate dictata de politizarea aparatului public din în ultimele decenii, cu mai mare sau mai mica intensitate a fenomenului.
[34] Apreciem că textul art. 42 alin. (2) care trimite doar la drepturile prevazute în contractul individual de munca, nu și la cele din lege sau din contractul colectiv de munca nu constituie o limitare a garantiei acestora, ci o simpla omisiune, o exprimare standard (care vizează contractul individual de munca, că izvor principal imediat al drepturilor salariatului).
[35] De exemplu, când salariatul trebuie sa aibă o vechime continuă într-o treaptă de salarizare pentru a accede în următoarea, superioară.
[36] A se vedea art. 10 alin. (1) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 1045/2018 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 165/2018 privind acordarea biletelor de valoare.
[37] Potrivit doctrinei, funcția este o activitate desfășurată de o persoană într-o ierarhie funcțională, constând în totalitatea atribuțiilor pe care persoană respectivă trebuie să le ducă la îndeplinire, iar postul este un element de baza din structura organizatorică și funcțională a angajatorului, corespunzător locului de muncă ocupat de salariat (sinonim cu acesta) – a se vedea în acest sens, Ion Traian Ștefănescu (coordonator), Dicționar de drept al muncii, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 194-195, respectiv p. 282.
[38] În unele cazuri, întâlnirile la nivel înalt pretind ca partenerii unei discuții să se situeze la un anumit nivel ierarhic intern al organizației pe care o reprezintă, însă în astfel de situații de regulă se utilizează instrumente de reprezentare speciale, care privesc mai curând puterile delegate de entitatea reprezentată, decât  atribuțiile interne ale unora sau altora dintre participanți. În acest sens, vorbim mai degrabă de o delegare de reprezentare, decât  de o delegare în regim de drept al muncii, pe care o include sub anumite aspecte administrative (în principal, transportul, cazarea și diurna).
[39] Este important să subliniem că delegarea locului muncii (cea care prezintă interes pentru materialul de față) în interiorul aceluiași angajator (delegarea internă) nu presupune ca, la locul delegării, să existe un post vacant, întrucât măsura presupune, prin ipoteză doar lipsa resursei umane necesare desfășurării activității, iar nu neocuparea unui post. Desigur, dacă la locul delegării există un post vacant, pentru care nu au fost finalizate proceduri de ocupare conform reglementărilor interne și legale aplicabile (după caz), delegarea altui salariat care să presteze activitățile aferente postului respectiv beneficiază de prezumția legalității; însă, în anumite situații, precum în cea în care postul nu a fost supus procedurilor de ocupare o perioadă nerezonabilă de la înființare/eliberare, iar salariatul delegat este unul cu funcție de conducere sau cu funcție sensibilă/semnificativă, există o aparență de nelegalitate și se impune analiza critică a unei posibile delegări forțate.
[40] A se vedea în acest sens Ioan Ciochină-Barbu, Agata Mihaela Popescu, Dreptul muncii, ediția a 3-a, Editura C.H. Beck, București, 2019, p. 265.
[41] Prin delegare externă exprimăm, în acest material, delegarea în afara spațiilor deținute sau controlate de angajator, fie că aceasta este națională (reglementată sub aspectul drepturilor bănești de dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 714/2018) sau în străinătate, denumită și exterioară/în exterior (reglementată sub aspectul drepturilor bănești de dispozițiile Hotărârii Guvernului nr. 518/1995, cu modificările și completările ulterioare). De aceea, inclusiv o delegare în localitate, dar realizată la terți, va fi desemnată drept externă.
[42] Se presupune că delegarea la un punct de lucru al unui angajator pleacă de la premisa că în acel loc nu există salariați care au specialitatea sau calificarea necesară realizării activității pentru care s-ar dispune delegarea din ipoteză, însă există și situații în care pe plan local există resursa umană necesară pentru respectiva activitate și, totuși, se dispune delegarea altui salariat – situații în care delegarea conține prezumtiv o nelegalitate, fiind necesară testarea complianței măsurii prin justificarea sa în pofida aparenței că nu ar respecta principiul necesității delegării (ar fi inutilă).
[43] De pildă, pentru anumite competențe exclusive deținute de acesta, fără culpă angajatorului de a nu disemina cunoștințele sale și către alți salariați, prin intermediul mecanismului de formare profesională continuă sau prin dobândirea de noi competențe.
[44] În special a delegării de lungă durată sau a celei care nu se rezumă la o deplasare uzuală a salariatului în afara locului de muncă. Pentru diferitele înțelesuri ale noțiunii de delegare, a se vedea Ion Traian Ștefănescu (coordonator), Dicționar op.cit., p. 141.
[45] A se vedea Ion Traian Ștefănescu (coordonator), Dicționar de drept al muncii, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 186.
[46] Anterior, Codul muncii din 1972 dispunea la art. 68 că “Persoana delegată sau detașată în altă localitate, precum și cea a cărei activitate se desfășoară în cadrul unor deplasări periodice sau permanente, au dreptul la plata cheltuielilor de transport și de cazare, precum și la o indemnizație în condițiile prevăzute de lege” -, asociind deplasările frecvente cu instituția delegării.
[47] Din rațiuni care țin de tiparul protecționist al legislației muncii, de caracterul său majoritar reglementar, în vreme ce dreptul comun are o componentă flexibilă, liber consensuală și chiar creatoare de situații juridice practice.
[48] Desigur, o astfel de situație ar putea fi identificată doar dacă una dintre părți, de regulă salariatul, s-ar adresa instanței de judecată sau dacă inspectoratul de muncă ar constata neconformitatea cu ocazia controalelor realizate. Altminteri, cum prezumtiv există numeroase situații de nelegalitate în raporturile de muncă neformalizate – tocmai pentru că părțile sau autoritățile rămân pasive sau nu consemnează nelegalitatea -, și acestea pot avea o soarta juridică similară, fiind acoperite prin scurgerea termenelor de prescripție a răspunderii (patrimoniale sau contravenționale, mai rar penale) incidente în astfel de situații.
[49] A se vedea pct. 18 din Hotărârea Consiliului de Miniștri nr. 822/1959.
[50] Nulitatea va fi totală oricând delegarea nu poate fi legal executată – respectiv dacă lipsește necesitatea delegării ori dacă se modifică condițiile de muncă sau se completează atribuțiile salariatului, precum și când este emisă de o persoană fără drept de dispoziție asupra resursei umane – sau parțială în celelalte cazuri.
[51] Caz în care salariatul poate refuza, de facto, să dea curs delegării, supunându-se riscului de a fi sancționat și chiar concediat disciplinar, efecte pe care le poate șterge juridic prin acțiunea (contestația) formulată pentru anularea măsurii delegării și, subsecvent, a sancțiunii disciplinare în cauză.
[52] În prezent, odată cu adoptarea noului Cod civil, prin art. 1261- art. 1265 s-a conferit reglementare de drept comun acestei modalități de constatare și soluționare a nulității (validarea prin confirmare a contractului).
[53] Efectele pentru viitor ale nulității de dreptul muncii se limitează la situația nerestituirii prestațiilor (imposibilă factual), iar nu la nepunerea părților în situația juridică anterioară actului anulat, cu precizarea ca, în cazul actelor temporare de dreptul muncii (delegarea, detașarea, adiționalele de scurtă durată) constatarea nulității nu poate avea decât efectul reparatoriu, nu și cel restaurator.
[54] A se vedea Sanda Ghimpu, Ion Traian Ștefănescu, Șerban Beligrădeanu, Gheorghe Mohanu, op.cit., p. 314; Ion Traian Ștefănescu, Tratatop. cit., p. 352.
[55] A se vedea art. 46 alin. (3) din Cod, conform căruia “Salariatul poate refuza detașarea dispusă de angajatorul său numai în mod excepțional și pentru motive personale temeinice.
[56] Probabil, lipsa reglementării provine din abordarea firească a legiuitorului, care a considerat (prezumat) că angajatorul va acționa cu buna-credință, conform principiului general aferent.
[57] A se vedea în acest sens Sanda Ghimpu, Ion Traian Ștefănescu, Șerban Beligrădeanu, Gheorghe Mohanu, op. cit., p. 306; Vasile Popsa, Ondina Pană, Dreptul muncii – comparat. Curs universitar, Editura Lumina Lex, București, 2003, p. 141.
[58] În cazul în care, după anularea unei măsuri de delegare, angajatorul repetă măsura pe motiv că nu ar exista consecințe juridice în afara unei tardive anulări a delegării, salariatul este fără îndoială îndreptățit să solicite și să obțină obligarea angajatorului la daune-interese, pentru delegarea sa nelegală și cu rea-credință. Preferăm, însă, varianta unei dispoziții legale preventive pentru astfel de situații.
[59] A se vedea Lucia Uta (coordonator), Hartuirea în raporturile de munca – Practica judiciara; Norme procedurale, Editura Universul Juridic, București, 2020.
[60] A se vedea Veronica Pribac, Abuzul de drept în contractele de munca, Editura Wolters Kluwer, București, 2007, p. 82.
[61] Textul art. 5 alin. (2) din Cod dispune că “Orice discriminare directă sau indirectă față de un salariat, discriminare prin asociere, hărțuire sau faptă de victimizare, bazată pe criteriul de rasă, cetățenie, etnie, culoare, limbă, religie, origine socială, trăsături genetice, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare cu HIV, opțiune politică, situație sau responsabilitate familială, apartenență ori activitate sindicală, apartenență la o categorie defavorizată, este interzisă.
[62] Decontarea se poate realiza, teoretic, și lunar, în cazul delegărilor de durata mai mare de 30 de zile, pe bază de documente justificative, însă considerăm că o astfel de practică ar pune o sarcină economică disproporționată pe salariat, constituind o limita indirectă a delegării.
[63] În înțelesul de tehnică legislativă prin care se reglementează fără echivoc drepturile subiective și acțiunile permise ori interzise ale titularilor sau ale celor chemați să le respecte, și preîntampinând abuzul și conflictele dintre titularul dreptului și cel care are o obligație corelativă sau o obligație generală de respectare. Dreptul preventiv nu constituie un domeniu de reglementare, ci o metodă normativă.
[64] Tendințele din antiteza clasică angajator-salariat sunt unele perene, iar nu specifice societății moderne – dominate de goana după performanță și valoare economică, chiar cu riscul unor atitudini nelegale, iar la limită, inumane.


Dr. Valeriu Zanfir

* Material inclus într-un volum memorial în cinstea Domnului Profesor Ion Traian Ștefănescu, aflat în curs de apariție la Editura Universul Juridic

Cuvinte cheie: , , , , ,
Secţiuni: Articole, Dreptul muncii, RNSJ, SELECTED TOP LEGAL, Studii | Toate secţiunile
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Până acum a fost scris un singur comentariu cu privire la articolul “Observații teoretice și practice privind limitele delegării salariaților”

  1. Amelia FARMATHY spune:

    Cu aceste propuneri, o cam faceți… imposibilă:)))
    De fapt, nu imposibilă, ci numai bună de… ocolit.

    Să le luăm pe rând:

    1) Caracterul ”obiectiv”: numai și cu această prevedere și s-a terminat cu delegarea, căci nu veți găsi două instanțe care să interpreteze nevoia ”obiectivă” la fel, bine, ce-i drept, sunt suficiente cazuri în care și la concediere, măsura e ”obiectivă” pentru că este ”atributul necenzurabil al” angajatorului, am întâlnit asta în foarte multe motivări, nu insist întrucât dezvolt, de ceva ani…, în altă parte…

    2) Avansarea cheltuieilor: se face și în prezent, iar acolo unde nu se face, poate reprezenta un motiv legal de refuz al delegării: nu are salariatul bani sau nu e cazul să îi scoată din buzunar să meargă acolo unde e delegat, cu condiția să fie vorba despre delegări în alte localități, suficient de depărtate de localitatea unde se desfășoară în mod normal lucrul, iar nu în aceeași localitate, căci în această ultimă ipoteză ”nu am bani” e de fapt echivalentul ”e prea aglomerată strada unde am fost delegat și nu găsesc loc de parcare” etc., am văzut cereri prin care își contestau delegarea sub cuvânt că clădirea în care urma să își desfășoare respectivul activitatea nu era expertizată pentru riscul la cutremure – iată acest aspect ar putea constituti, de ce nu, tot o propunere – sau pentru că respectiva clădire fusese, în prcedent, inundată și nu prezenta garanții de securitate.

    3) Cine hotărăște că e abuzivă delegarea: Salariatul? E discutabil și periculos. Mai degrabă aș vedea un pic nuanțat lucrurile, respectiv ca salariatul să aibă – reglementată expres în Codul muncii – deschisă calea unei ordonanțe președințiale, până la soluționarea căreia măsura delegării să nu se aplice. Și, pentru că lucrurile trebuie să meargă repede și nici CEDO nu impune dublul grad de jurisdicție în materie civilă, cred că nu e cazul să mai dăm și cale de atac, nu de alta, dar până se judecă și aceasta, e cam gata delegarea și pierdem timp, dar și resurse aiurea.

    4) Cum adică să execute delegarea potrivit legii? Pai, acum o face altfel? Și acum, salariatul face același lucru, dar în altă parte, asta e delegarea, problema e că, într-adevăr, poate și nu mă îndoiesc că e folosită drept sancțiune mascată (am întâlnit situații), pedeapsă eficientă pentru că au mișcat ”în front”, dar pentru contracararea unei asemenea abuz de poziție din partea angajatorului trebuie să aibă posibilitatea salariații să apeleze la instanță, și nu… în trei luni, ci în 3 zile, 5 zile sau chiar și în trei luni, cu condiția ca atacarea dispoziției de delegare să fie suspensivă de executare în privința măsurii delegării. Văd, însă, că această propunere nu se regăsește printre cele enumerate (colegii mei de la Tribunale mă vor umple… de laude, pentru o asemenea propunere), deși, cel puțin în teorie, garanția judecății ar trebui să fie mai puternică decât cea a unei prevederi dintr-un contract colectiv. Asta ca să nu mai amintim că încheierea unor astfel de contracte nu este obligatorie (de altfel, apariția legii nr. 62/2011 a însemnat sfârșitul CCM-urilor în cam 80 % din situații), astfel că asemenea garanții, chiar și reglementate în lege, pot să fie precum în zicerea aceea celebră: ”e sublim, dar lipsește cu desăvârșire”.

    Finalmente, și în prezent angajatorul poate să răspundă pentru un prejudiciu adus salariatului ca urmare a unei delegări abuzive, cu condiția să nu se lovească de mentalitatea ”angajatorul nostru stăpânul nostru”, evident îmbrăcată semantic, în considerente de multe pagini, mult mai frumos.

    Problema stringentă a salariatului delegat, în sine, nu e a răspunderii angajatorului, căci poate să răspundă acesta și acum, pe baza actualei legislații, diferența esențială ce că, acum, din ce am cam văzut prin practică, salariatul trebuie să se ducă, at once, acolo unde a fost delegat, pentru că, altminteri, riscă să fie concediat, întrucât nu a respectat dispoziția angajatorului, iar atacarea dispoziției delegării în instanță nu e suspensivă de executare.

    Degeaba sau aproape degeaba primește salariatul, ulterior, despăgubiri morale – dacă le primește și, în orice caz, nu prea mari, căci este larg întâlnită și aplicată teoria ”îmbogățirii fără justă cauză” -, dacă, între timp, a făcut o ”excursie”, să zicem, de la București la Oradea.

    Credeți-mă, dacă s-ar prevedea, în lege, caracterul suspensiv de la executarea delegării în ipoteza atacării în instanță a dispoziției de delegare, precum și faptul că judecătorul este obligat să analizeze oportunitatea delegării (așa cum o face, spre exemplu, în alte ramuri ale dreptului), adică să ia la ”puricat” motivele invocate în dispoziția de delegare, adică să le verifice în mod real, nici nu mai e nevoie de prea multe alte vorbe. Aș fi gata să pariez că nici prea multe delegări din acelea din categoria ”să călătorim pentru că… vorbim (prea mult)” nu am vedea.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD