Secţiuni » Arii de practică » Business » Achiziţii publice
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti

Minută de practică neunitară. Sancțiunea/remediul pentru nelegala constituire a cauțiunii pentru soluționarea contestației de CNSC
07.07.2021 | JURIDICE.ro

Secţiuni: Achiziții publice, Selected, Sistemul judiciar
JURIDICE - In Law We Trust

Problema de drept: sancțiunea sau remediul pentru nelegala constituire a cauțiunii pentru soluționarea contestației de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Curtea de Apel Brașov).

Act normativ incident: art. 61 ind. 1 din Legea nr. 101/2016

Practica judiciară
Interpretarea prevederilor art. 61 ind. 1 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „Pentru soluţionarea contestaţiei formulate …sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauţiune”, conduce la concluzia că obligaţia de consemnare a cauţiunii reprezintă o condiţie de admisibilitate a contestaţiei/plângerii, iar Consiliul/ Curtea de Apel au obligaţia de a verifica din oficiu acest aspect sau daca CNSC nu a stabilit un alt cuantum al cauțiunii şi, corelativ, obligaţia de completare a cuantumului cauţiunii, nici nu a aplicat sancțiunea prevăzută în mod expres de dispozițiile art. 61 ind. 1 alin. 1 Lg. 101/2016, de respingere a contestației, iar autoritatea contractantă nu a formulat obiecții asupra cuantumului cauțiunii, deși avea posibilitatea de a cunoaște cuantumului cauțiunii constituit de partea care a formulat contestația, în fața instanței de judecată nu mai pot fi formulate obiecții cu privire la cuantumul cauțiunii, instanța nemaiputând aplica sancțiunea respingerii contestației, atât timp cât CNSC a soluționat pe fond contestația formulată. Formularea pentru prima dată în fața instanței de judecată a unei astfel de apărări privitoare la cuantumul cauțiunii ce ar fi trebuit constituite în fața CNSC aduce atingere dreptului petentei/contestatoare de a avea acces la o procedură previzibila.

Argumente
Potrivit dispoziţiilor art. 61 ind. 1 din Legea nr. 101/2016 potrivit cu care „Pentru soluţionarea contestaţiei formulate …sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauţiune.

O primă soluţie ce rezultă din interpretarea gramaticală a prevederilor art. 61 ind. 1 din Legea nr. 101/2016 potrivit cu care „Pentru soluţionarea contestaţiei formulate… sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauţiune” obligaţia de consemnare a cauţiunii reprezintă o condiţie de admisibilitate a contestaţiei/plângerii, iar Consiliul/ Curtea de Apel au obligaţia de a verifica din oficiu acest aspect.

Potrivit art. 68 din Legea nr. 101 / 2016, dispoziţiile acestei legi se completează cu codul de procedură civilă, inclusiv prevederile referitoare la cauţiune“ în măsura în care prevederile acestuia din urmă nu sunt contrare”. Astfel spus, prevederile art.1062 cod de procedură civilă reprezintă dreptul comun în materie de cauţiune şi nu sunt aplicabile cătă vreme Legea nr.101/2016 conține prevederi speciale, derogatorii de dreptul comun.

Aşadar, obligaţia persoanei interesate de a consemna cauţiunea în cuantumul şi termenul prevăzut de Legea nr.101/2016, reprezintă o condiţie prealabilă şi de admisibilitate a contestaţiei la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, dispoziţiile legale fiind de ordine publică şi putând fi invocate şi aplicate chiar şi din oficiu, atât de către Consiliu cât şi de către instanţă. Mai mult, omisiunea de a consemna cauţiunea în cuantumul prevăzut de lege nu poate fi complinită în faţa instanţei investite cu soluţionarea plângerii, acesta fiind o cale de atac sui generis. Indiferent dacă Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a verificat cuantumul cauţiunii consemnate de către contestatoare şi chiar dacă petenta autoritate intimată nu a invocat acest aspect în calitate de intimată în faţa Consiliului, nu se poate face o analiza a unei culpe concurente câtă vreme dispoziţiile legale precitate instituie in mod clar şi neechivoc în sarcina contestatorului obligaţia consemnării în prealabil a cauţiunii în cuantumul explicitat de prevederile legale, fără ca Consiliul, instanţa sau partea adversă să fie obligate la vreo diligenţă cu privire la acest aspect.

O a doua soluţie este în sensul că, potrivit textului de lege sus citat, cauțiunea se constituie pentru soluţionarea contestației formulate de persoana vătămată, în procedura soluționării contestației în fața CNSC. În ipoteza în care în procedura de soluționare a contestației în fața CNSC nu s-a discutat asupra cuantumului legal al cauțiunii, în fața instanței de judecată nu mai pot fi formulate obiecții cu privire la cuantumul cauțiunii, instanța nemaiputând aplica sancțiunea respingerii contestației, atât timp cât CNSC a soluționat pe fond contestația formulată.

În argumentarea acestei soluții se reține că prin Hotărârea plenului CNSC din data de 5.06.2018, dată în aplicarea dispozițiilor OUG 54/2018, s-a stabilit procedura de urmat în situația în care cauțiunea nu a fost constituită în cuantumul prevăzut de dispozițiile legale, prevăzându-se la pct. 3 că în situația în care cauțiunea depusă nu respectă cuantumul prevăzut la dispozițiile art. 61 ind. 1 Lg.101/2016, completul va solicita dovada completării cauțiunii, în termen de 3 zile.

În situația în care CNSC nu a stabilit un alt cuantum al cauțiunii şi, corelativ, obligaţia de completare a cuantumului cauţiunii, nici nu a aplicat sancțiunea prevăzută în mod expres de dispozițiile art. 61 ind. 1 alin. 1 Lg. 101/2016, de respingere a contestației, iar autoritatea contractantă nu a formulat obiecții asupra cuantumului cauțiunii, deși avea posibilitatea de a cunoaște cuantumului cauțiunii constituit de partea care a formulat contestația se apreciază că în fața instanței de judecată nu mai pot fi formulate obiecții cu privire la cuantumul cauțiunii, instanța nemaiputând aplica sancțiunea respingerii contestației, atât timp cât CNSC a soluționat pe fond contestația formulată.

Formularea pentru prima dată în fața instanței de judecată a unei astfel de apărări privitoare la cuantumul cauțiunii ce ar fi trebuit constituite în fața CNSC aduce atingere dreptului petentei/contestatoare de a avea acces la o procedură previzibila.

Opinia referentului
Este în sensul soluţiei nr. 1, pentru argumentele mai sus expuse.

Opinia formatorului INM
Legea nr. 101/2016 prevede la art. 61 indice 1 alin. 1 că ,,Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului, o cauțiune stabilită după cum urmează: a) 2% din valoarea estimată a contractului, în cazul în care aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 35.000 lei; b) 2% din valoarea ofertei declarate câștigătoare în cadrul raportului procedurii, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din
Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 88.000 lei; c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei; d) 2% din valoarea ofertei declarate câștigătoare în cadrul raportului procedurii, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 880.000 lei.”.

Din lectura textului legal amintit reiese instituirea în sarcina contestatorului a obligației de a consemna o cauțiune în cuantumul stabilit de lege în termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la data sesizării Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC). În legătură cu textul legal menționat, prin Hotărârea Plenului CNSC din 05.06.2018, conf. art. 63 alin. 1 și 4 din Legea nr. 101/2016, s-a stabilit că ,,(…) 2. În cazul contestațiilor care nu sunt însoțite de dovada constituirii cauțiunii, înainte de soluționarea lor, completul va solicita autorilor acestora transmiterea dovezii de constituire, în termen de 3 zile de la primirea solicitării, corespondența având conținutul anexei la prezenta. 3. Regula de la pct. 2 se aplică și în cazul în care cauțiunea depusă nu respectă cuantumul menționat la art. 61¹ din Legea nr. = 101/2016, modificată prin O.U.G. nr. 45/2018, caz în care se va solicita dovada completării acestuia.

Așadar, practica organului administrativ – jurisdicțional nu este în sensul respingerii automate a contestațiilor formulate potrivit art. 8 din Legea nr. 101/2016, în măsura în care în dosar nu se regăsește dovada consemnării de către contestator a cauțiunii sau a consemnării sale în cuantumul prevăzut de art. 611 din Legea nr. 101/2016, ci CNSC procedează la o informare a contestatorului asupra obligației de a depune respectiva dovadă de consemnare sau dovada de completare a cuantumului cauțiunii până la nivelul stabilit de lege, în termen de 3 zile de la primirea solicitării.

Se observă deci adoptarea de către CNSC a unei practici administrativ – jurisdicționale corespunzătoare disp. art.1062 Cod procedură civilă, anume de informare a contestatorului, după caz, asupra obligației de consemnare sau de completare, dacă suma deja consemnată nu corespunde celei prevăzute de Lege.

Din lectura textului legal reprodus anterior mai constatăm că obligația de consemnare a cauțiunii este imperativă, fiind reglementată printr-o normă de ordine publică, sancționată în caz de nerespectare de către contestator cu respingerea contestației administrativ – jurisdicționale, excepția corespunzătoare putând fi invocată nu numai de partea interesată, ci și de către CNSC din oficiu față de caracterul său de ordine publică, fiind în legătură cu legala învestire a organului administrativ – jurisdicțional.

În aceste condiții, nelegalitatea soluționării contestației de către CNSC prin prisma omisiunii de a se fi asigurat consemnarea cauțiunii în cuantumul stabilit de art. 611 din Legea nr. 101/2016 constituie un motiv susceptibil de a fi invocat în procedura plângerii formulate potrivit art. 29 și următoarele din același act normativ.
Nu identificăm așadar un temei legal pentru ca partea interesată, în măsura în care nu a contestat în fața CNSC cuantumul consemnat / stabilit de CNSC și consemnat al cauțiunii, să fie decăzută din dreptul de invocare a unui astfel de viciu de legalitate al deciziei CNSC pronunțate în soluționarea contestației = administrativ – jurisdicționale. Dimpotrivă, art. 611 din Legea nr. 101/2016 impune sancțiunea respingerii contestației atunci când cauțiunea nu a fost consemnată potrivit reglementării legale, iar norma juridică prezintă caracter imperativ potrivit celor arătate anterior.

Cu toate acestea, nu apreciem că omisiunea contestatorului de consemnare, fără vreo altă informare a sa de către organul administrativ – jurisdicțional cu privire la un alt cuantum, ar trebui să determine admiterea plângerii și respingerea automată a contestației, fără a fi acordată contestatorului posibilitatea de consemnare a acelei cauțiuni în cuantumul prevăzut de art. 611 din Legea nr. 101/2016.

Astfel, observăm că practica organului administrativ – jurisdicțional nu este de a proceda la respingerea automată a contestației atunci când nu rezultă că a fost consemnată cauțiunea în termenul de 3 zile de la înregistrarea acelei contestații, ci doar în caz de neconformare a contestatorului într-un termen de 3 zile de la informarea sa de către CNSC.

În plus, odată soluționată contestația, fără opunerea de către CNSC a unui fine de neprimire în forma neconsemnării cauțiunii potrivit art. 611 din Legea nr. 101/2016, contestatorul respectiv are așteptarea legitimă de a fi consemnat-o potrivit reglementării legale.

După cum a arătat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în hotărârea din 15.09.2016 pronunțată în cauzele reunite C-439/14 și C-488/14 SC Star Storage SRL ,,43. Reiese însă dintr-o jurisprudență constantă că modalitățile procedurale ale căilor de atac în justiție menite să asigure protecția drepturilor conferite de dreptul Uniunii candidaților și ofertanților lezați de decizii ale autorităților contractante nu pot să aducă atingere efectului util al Directivelor 89/665 și 92/13, al căror obiectiv este de a garanta că deciziile nelegale ale autorităților contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente și cât se poate de rapide (…)”, ,,46. În consecință, atunci când definesc modalitățile procedurale ale căilor de atac în justiție menite să asigure protecția drepturilor conferite de Directivele 89/665 și 92/13 candidaților și ofertanților lezați de decizii ale autorităților contractante, statele membre trebuie să garanteze respectarea dreptului la o cale de atac efectivă și de acces la o instanță judecătorească imparțială, consacrat la articolul 47 din cartă.”, respectiv ,,55. Cu toate acestea, chiar dacă interesele unei bune administrări a justiției pot justifica impunerea unei restricții financiare accesului unei persoane la o cale de atac, această restricție trebuie totuși să păstreze un raport de proporționalitate rezonabil între mijloacele folosite și scopul urmărit (…).”.

Chiar dacă respectiva hotărâre a instanței din Luxemburg a privit garanția de bună conduită reglementată de OUG nr. 34/2006, iar nu cauțiunea prevăzută de Legea nr. 101/2016, totuși principiile generale reieșite din conținutul său vizează restricțiile financiare aduse dreptului de acces la o cale de atac efectivă în materia atribuirii contractelor de achiziții publice lato sensu.

Or, unul dintre principiile esențiale avut în vedere de CJUE a fost cel privind existența unui raport de proporționalitate rezonabil între mijloacele folosite și scopul urmărit.

Într-un astfel de context, curtea de apel învestită cu soluționarea plângerii ar trebui să acorde intimatului – contestator posibilitatea de îndeplinire a obligației de consemnare a cauțiunii până la nivelul prevăzut de lege, anterior pronunțării unei soluții de respingere a contestației prin admiterea plângerii pentru acest motiv, întrucât în cazul unui contestator ce manifestă disponibilitate la consemnarea sumei indicate de instanță, a nu i se acorda o astfel de posibilitate ar determina o sarcină excesivă prin respingerea automată și directă a contestației.

În concluzie, propunem următorul răspuns în soluționarea problemei sesizate de Curtea de Apel Brașov:
→ chestiunea legalei consemnări a cauțiunii potrivit art. 611 din Legea nr. 101/2016 are caracter de ordine publică, determinând respingerea contestației în caz de neîndeplinire conformă a obligației de consemnare;

→ curtea de apel învestită cu soluționarea plângerii acordă intimatului – contestator posibilitatea de îndeplinire a obligației de consemnare a cauțiunii până la nivelul prevăzut de lege, anterior pronunțării unei soluții de respingere a contestației prin admiterea plângerii pentru omisiunea consemnării cauțiunii în cuantumul prevăzut de lege.

Punctul de vedere al Secţiei de contencios administrativ şi fiscal al ÎCCJ
La nivelul secției nu există practică în această materie însă, în sprijinul opiniei propuse de către formatorul INM poate fi adus şi un argument de analogie, prin raportare la situaţia cauţiunii datorate pentru suspendarea de executare în materie fiscală. Astfel, în cauzele înregistrate în etapa procesuală a recursului, la nivelul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a ÎCCJ s-au făcut distincţii în funcţie de circumstanţele concrete: în dosarele în care, în primă instanţă, reclamantului nu i se pusese în vedere să achite cauţiunea datorată, cu alte cuvinte această cerinţă nu fusese acoperită la instanţa de fond, dar nu urmare a unui refuz din partea = reclamantului, ci din cauza faptului că obligaţia nu i-a fost comunicată, remediul pentru care s-a optat în recurs a fost de a se da posibilitatea părţii să îndeplinească obligaţia de consemnare a cauţiunii în calea de atac.

În mod corespunzător, în litigiile în discuţie, în cazul în care în faţa CNSC nu s-a impus obligaţia de consemnare a cauţiunii sau nu a fost aplicată o sancţiune în ipoteza neîndeplinirii obligaţiei, o astfel de omisiune să poată fi remediată în etapa judiciară, fără a se proceda automat la admiterea plângerii cu consecinţa respingerii contestaţiei.

Observaţii primite din partea curţilor de apel şi opiniile exprimate în cadrul dezbaterilor
La nivelul Curţii de Apel Braşov, cu privire la soluţia propusă, s-a pus problema dacă nu intervine o chestiune de antepronunţare, în cazul în care unul dintre = argumentele plângerii este faptul că nu a fost achitată cauțiunea sau cuantumul cauțiunii achitate nu este cel prevăzut de lege.

Ce opțiuni are instanța având în vedere faptul că, în ipoteza în care ar proceda la stabilirea cuantumului cauțiunii și ar pune în vedere obligația de achitare a acestui = cuantum, intervine o chestiune de antepronunțare.

La nivelul Curţii de Apel Suceava problema se pune în cazul în care titularul plângerii este un terţ vătămat care nu a fost parte în procedura desfăşurată în faţa CNSC, situaţie în care acesta are obligaţia de a achita jumătate din cuantumul cauţiunii prevăzute de lege. La nivelul curţii de apel s-a decis obligarea la plata a jumătate din  cuantumul cauţiunii achitate la CNSC şi nu la plata a jumătate din cuantumul stabilit de lege, daca instanţa ar fi procedat în acest din urmă sens, s-ar fi
pronunţat asupra temeiniciei cererii.

În opinia formatorului, nu ar constitui o antepronunţare situaţia în care, potrivit art.22 Cod procedură civilă, se pune în dezbaterea părţilor, anterior soluţionării contestaţiei, un anumit mod de calcul al cauţiunii, în raport de dispoziţiile legale, pentru ca, ulterior, să i se solicite contestatorului din faţa CNSC să acţioneze după cum consideră, eventual acordându-i şi un termen în acest sens.

Instanţa judecătească urmează să se pronunţe ulterior acestui moment, după cum contestatarul s-a conformat sau nu aspectelor dezbătute, deci nu tranşate, în faţa instanţei respective.

Cu unanimitate (o abţinere din partea Curţii de Apel Braşov), participanții au agreat soluția propusă de formatorul INM.

Nota J: Opinie redată din cuprinsul Minutei întâlnirii președinților secțiilor de contencios administrativ şi fiscal ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel București, 17 decembrie 2020, Platforma GoogleMeet, pag. 119-123.

Cuvinte cheie: , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti