« Secţiuni « Arii de practică « BusinessProtectiveLitigation
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 

ÎCCJ. Dezlegarea unor chestiuni de drept. Încadrarea juridică a faptei constând în publicarea de anunțuri fictive online care a avut drept consecință producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta
19.07.2021 | Andrei PAP

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Andrei Pap

Andrei Pap

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 707 din 16 iulie 2021, a fost publicată Decizia nr. 37/2021 privind pronunțarea asupra sesizării formulate de Curtea de Apel Alba Iulia – Secția penală în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept

I. Titularul şi obiectul sesizării

Prin Încheierea de ședință din data de 27 ianuarie 2021, în baza art. 475 din Codul de procedură penală, Curtea de Apel Alba Iulia – Secția penală a sesizat Înalta Curte de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept:

„Publicarea de anunțuri fictive online care a avut drept consecință producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condițiile de tipicitate ale infracțiunii de fraudă informatică, prevăzute de art. 249 din Codul penal (în modalitatea alternativă a «introducerii de date informatice»), sau ale infracțiunii de înșelăciune, prevăzute de art. 244 alin. (2) din Codul penal (în modalitatea alternativă «prin alte mijloace frauduloase»)?”.

II. Analiza Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

ÎCCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, examinând sesizarea formulată de Curtea de Apel Alba Iulia – Secția penală, în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, a subliniat următoarele:
[…]

Infracțiunea de fraudă informatică a fost incriminată, începând cu anul 2003, de art. 49 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției. Textul de lege a fost abrogat odată cu intrarea în vigoare a Codului penal la 1 februarie 2014, iar elementele de tipicitate ale infracțiunii incriminate în anul 2003 au fost preluate în art. 249 din Codul penal. În consecință, doctrina și jurisprudența dezvoltate anterior anului 2014 își păstrează, în principiu, actualitatea.

Practica judiciară a evoluat, în special având în vedere distincțiile făcute cu privire la accesul și obținerea de date informatice, respectiv cerința ca prin actul de conduită al subiectului să se ajungă ca informația să fie integrată în sistemul informatic și să se acceseze astfel, fără drept, sistemul informatic în scopul obținerii de date informatice (Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, Decizia nr. 15 din 14 octombrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 760 din 6 decembrie 2013, secțiunea 5.3 și secțiunea 6).

Diferența dintre infracțiunea de înșelăciune și infracțiunea de fraudă informatică decurge din faptul că, în timp ce frauda informatică se săvârșește asupra unui sistem informatic, înșelăciunea săvârșită în modalitatea prezentată mai sus, respectiv prin plasarea unor anunțuri fictive care a avut drept consecință producerea unei pagube, are loc prin intermediul unui sistem informatic în care sunt introduse date informatice (anunțul fictiv), rezultând date necorespunzătoare adevărului, în scopul de a fi utilizate în vederea producerii unei consecințe juridice, respectiv creării unui prejudiciu subiectului care acceptă oferta fictivă. În cazul infracțiunii de fraudă informatică, prejudiciul se produce ca o consecință directă a introducerii datelor informatice, iar în cazul infracțiunii de înșelăciune, prejudiciul se produce prin determinarea persoanei vătămate să adopte o conduită păgubitoare.

Infracțiunea de fraudă informatică are la bază o acțiune tehnică în contextul unei interacțiuni cu un sistem informatic (introducerea datelor informatice). Această conduită este cea care generează în mod direct prejudiciul patrimonial, astfel că în cazul infracțiunii de fraudă informatică sistemul informatic este în mod direct cel fraudat. Ca urmare a acestei fraudări sistemul informatic ajunge să consemneze date nereale care, transpuse în realitatea faptică, produc în mod direct un prejudiciu pentru o anumită persoană.

Conform jurisprudenței, infracțiunea de fraudă informatică, în modalitatea de introducere de date informatice, presupune inserarea, înfățișarea, în format prelucrabil informatic, de fapte, informații sau concepte inexistente anterior. Acțiunea de introducere de date informatice presupune ca datele, informațiile să fie inserate de o manieră improprie sau neautorizată în sistemul informatic, iar obiectul material al acestei infracțiuni este reprezentat de componentele sistemului informatic asupra căruia se acționează (Ioana Vasiu, Lucian Vasiu, Criminalitatea în cyberspațiu, Editura Universul Juridic, București, 2011, p. 173-175). Utilizarea sistemului informatic în conformitate cu destinația lui, prin folosirea setărilor originale, disponibile oricărei persoane, prin postarea de anunțuri de vânzare la licitație a unor bunuri nu întrunește elementele de tipicitate ale infracțiunii de fraudă informatică.

Atunci când doar conținutul anunțurilor postate pe un site este nereal, această împrejurare nu este de natură să califice faptele drept acte de fraudă informatică, deoarece actele de conduită nu sunt îndreptate împotriva sistemului informatic ori a datelor acestuia, ci reprezintă infracțiuni de înșelăciune săvârșite uneori prin mijloace frauduloase. Încadrarea juridică în infracțiunea de înșelăciune este susținută și atunci când producerea prejudiciului este determinată de conduita ulterioară postării anunțurilor, subiecții continuând manoperele de inducere în eroare prin contactarea persoanelor vătămate și îndrumarea acestora în efectuarea plății, respectiv ridicarea bunurilor achiziționate care, în realitate, nu există.

Astfel, diferența dintre aceste două infracțiuni este dată de faptul că, în timp ce frauda informatică se săvârșește asupra unui sistem informatic, a cărui structură este modificată, înșelăciunea prin plasarea unor anunțuri fictive care a avut drept consecință producerea unei pagube are loc prin intermediul unui sistem informatic, a cărui structură este folosită de subiectul activ al infracțiunii. Au fost evidențiate ca ipoteze de comitere a fraudei informatice prin introducerea de date informatice: furtul (transferul neautorizat) de monede virtuale, achiziționarea de telefoane mobile la valoare zero, activarea în sistemul informatic a unor reduceri de preț, folosirea fără drept a unui tichet pentru reîncărcarea cartelei PrePay, transferul de credit pe o cartelă telefonică Prepay, mărirea „artificială” a soldului bancar, obținerea frauduloasă a unui bilet de transport în comun de la un automat de bilete, introducerea mențiunii „plătit” cu privire la un anumit debit stocat într-o bază de date (George Zlati, Tratat de criminalitate informatică, Editura Solomon, București, 2020, vol. I, capitolul III, Analiza conținutului de fraudă informatică, p. 340-350).

Atunci când însă introducerea de date informatice nu are ca efect manipularea unui sistem informatic, ci o inducere în eroare a persoanei care recepționează conținutul respectivelor date informatice, ia naștere elementul material al infracțiunii de înșelăciune, ca de exemplu atunci când sunt publicate anunțuri fictive pe internet ori sunt create conturi fictive sau sunt utilizate fără drept conturilor altor persoane în vederea publicării de anunțuri.

În cazul fraudei informatice intervine manipularea unui sistem informatic printr-o intervenție asupra acestuia sau asupra datelor informatice prelucrate de sistem. Oferirea de bunuri inexistente pe platforme de licitații online, descrierea bunului fără corespondent cu caracteristicile sale reale, livrarea unui bun cu totul diferit de cel descris în anunțul postat online reprezintă însă modalități de inducere în eroare, prin intermediul unui sistem informatic, specifice infracțiunii de înșelăciune, incriminată de art. 244 din Codul penal.

Elementul de diferențiere dintre infracțiunea de înșelăciune și cea de fraudă informatică este reprezentat și de raportul cauzal care trebuie să existe între conduita agentului și urmarea imediată. În măsura în care între conduita agentului și prejudiciu se interpune și conduita persoanei induse în eroare, trebuie analizat în ce măsură această conduită este cea care a contribuit în mod decisiv la producerea pagubei. Răspunsul negativ la această întrebare trebuie să conducă la eliminarea respectivei contribuții din antecedența cauzală a rezultatului socialmente periculos (Lavinia Valeria Lefterache în Drept penal. Partea generală. Hamangiu, 2016, pag. 16). Aceasta întrucât, în cazul infracțiunii de fraudă informatică, nu există o conduită a victimei, prejudiciul fiind generat strict de interacțiunea agentului cu sistemul informatic manipulat ori influențat prin intermediul modalităților prevăzute de art. 249 din Codul penal (George Zlati, Tratat de criminalitate informatică, op.cit., p. 357).

„Accesul la sistemul informatic nu este un simplu canal de comunicare cu sistemul informatic. Accesul la sistemul informatic reprezintă o interacțiune logică cu un sistem informatic, o interacțiune funcțională (…) de a da comenzi, de a cauza introducerea, obținerea, afișarea, stocarea ori diseminarea de date informatice (…) sau folosirea în orice mod a resurselor unui calculator, sistem, rețea informatică sau comunicarea cu unitățile sale aritmetice, logice sau de memorie, altfel spus, numai acțiunea care permite făptuitorului să beneficieze de resurse ori/și funcțiile sistemului informatic” (Curtea de Apel Suceava, Decizia nr. 463/2015), subiectul activ dobândind un control, chiar dacă limitat, asupra sistemului informatic (George Zlati, Tratat de criminalitate informatică, op.cit., p. 179).

Prejudiciul, în cazul infracțiunii de fraudă informatică, survine în urma interacțiunii pe care subiectul activ o are cu sistemul informatic, independent de conduita subiectului pasiv (de exemplu, prin avizarea plății); în cazul infracțiunii de înșelăciune prin mijloace informatice, paguba survine ulterior, eventual după o perioadă de timp, ulterior interacțiunii pe care subiectul activ o are cu subiectul pasiv, cu ajutorul sistemului/mijlocului informatic. În cazul în care subiectul activ uzează, în cadrul procesului infracțional de inducere în eroare, de sisteme informatice pentru a comunica mijlocit ori a înșela subiectul pasiv (cu ajutorul poștei electronice, apelurilor video, SMS-urilor, chatului, postării de anunțuri pe internet), atât timp cât prejudiciul nu se putea produce în lipsa unei conduite a subiectului pasiv, ca urmare a inducerii sale în eroare, nu se poate reține infracțiunea de fraudă informatică, ci de înșelăciune. Doar determinarea conduitei victimei, cum ar fi transferul unei sume de bani, provoacă prejudiciul, și nu introducerea de date informatice sub forma postării de anunțuri fictive.

Prejudiciul, în cazul infracțiunii de înșelăciune, nu survine strict ca urmare a introducerii de date informatice, prin simpla manipulare a mijlocului informatic. În ipoteza postării de anunțuri fictive pe site-uri de specialitate, nu se pune problema de o manipulare a unui sistem informatic ori a datelor informatice stocate pe acesta, în sensul art. 249 din Codul penal, ci despre o formă de inducere în eroare specifică înșelăciunii prevăzute de art. 244 din Codul penal, efectuată prin intermediul unui sistem informatic. Inserarea de date informatice sub forma postării unui anunț cu privire la bunuri inexistente reprezintă modalitatea prin care victima este indusă în eroare și prejudiciată, nefiind aptă să aducă atingere obiectului juridic principal al infracțiunii.

Inducerea în eroare a unei persoane este de esența infracțiunii de înșelăciune; în cazul fraudei informatice, modalitățile prin care acționează făptuitorul au ca urmare manipularea unui sistem informatic, o influențare a modului în care sunt procesate datele informatice de către acesta ori inițializarea unei asemenea procesări de date informatice. Discutăm așadar despre un criteriu de diferențiere ce plasează mai degrabă cele două infracțiuni într-o relație de incompatibilitate în plan conceptual (George Zlati în Codul penal, Comentariul pe articole, ediția 3, Colecția Comentarii Beck, Editura CH Beck, București 2020, p. 919-920). Infracțiunea de înșelăciune presupune un raport interuman (chiar și mediat) între autorul faptei și victimă/reprezentantul acesteia, în sensul în care autorul transmite prin orice mijloace, inclusiv prin mijloace informatice, informația nereală, iar victima, crezând acea informație, procedează la avizarea plății și, implicit, la realizarea unei conduite prejudiciabile. În acest caz, prejudiciul este generat ca urmare a determinării unei conduite din partea victimei, ulterioare postării anunțului, și nu în mod automat prin interacțiunea victimei cu sistemul informatic. Faptul nereal este transmis de către autor victimei/reprezentantului acesteia prin utilizarea unor platforme informatice de e-commerce, iar prejudiciul se poate produce doar după ce informația falsă a ajuns la victimă/reprezentantul său, oricare dintre aceștia din urmă realizând o conduită păgubitoare avizând plata aptă să genereze un folos patrimonial în beneficiul autorului infracțiunii. În cazul infracțiunii de fraudă informatică, urmarea imediată, respectiv rezultatul infracțiunii, se produce ca urmare a introducerii de date informatice, nefiind necesară avizarea plății de către victimă, iar în cazul infracțiunii de înșelăciune prin folosirea unui sistem informatic, introducerea unor date informatice, constând în oferte de vânzare, neurmate de inducerea în eroare, este lipsită de relevanță penală. Introducerea datelor informatice în mediul virtual creează situația premisă pentru viitoarele manopere dolosive ale infractorilor, săvârșite în scopul obținerii foloaselor patrimoniale.

Se va putea reține frauda informatică acolo unde lipsește cu totul o determinare a conduitei prejudiciante a persoanei vătămate. În cazul fraudei informatice, sistemul informatic sau datele informatice nu sunt folosite ca un instrument ori mijloc de inducere în eroare a unei persoane, ci devin chiar obiect (țintă) al conduitei infracționale; în cazul fraudei informatice lipsește o legătură subiectivă între făptuitor și persoana vătămată ori un reprezentant al acesteia; în cazul fraudei informatice, făptuitor este cel care realizează actul de dispoziție prejudiciant, fără a exista un consimțământ (chiar unul viciat) din partea persoanei vătămate (cum este în cazul infracțiunii de înșelăciune) (a se vedea Sergiu Bodgan, Doris Alina Șerban, Drept penal. Partea specială. Infracțiuni contra patrimoniului, contra autorității, de corupție, de serviciu, de fals, și contra ordinii și liniștii publice, Editura Universul Juridic, București, 2020, p. 137; George Zlati în Codul penal, Comentariul pe articole, ediția 3, Colecția Comentarii Beck, Editura CH Beck, București 2020, p. 919- 920):

Problema suplimentară care se ridică este aceea dacă fapta de înșelăciune reținută într-o atare ipoteză va fi întotdeauna o înșelăciune în formă agravată, respectiv comisă prin mijloace frauduloase. Simpla „transmitere” a informației mincinoase potențialelor victime printr-o platformă informatică de tip e-commerce nu poate să atragă de plano reținerea formei agravate, pentru că această modalitate de transmitere a mesajului nu prezintă per se o mare aparență de veridicitate (publicarea anunțului pe un astfel de site web nu garantează suplimentar autenticitatea sa). Așadar, reținerea agravantei este posibilă doar dacă autorul utilizează suplimentar mijloace frauduloase, nume sau calități mincinoase, care să întărească aparența de veridicitate cu privire la afirmațiile sale neadevărate.

Pentru considerentele expuse, ÎCCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a considerat că se impune admiterea sesizării, pronunţând următoarea soluţie:

Admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Alba Iulia – Secția penală prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: „Publicarea de anunțuri fictive online care a avut drept consecință producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condițiile de tipicitate ale infracțiunii de fraudă informatică, prevăzute de art. 249 din Codul penal (în modalitatea alternativă a «introducerii de date informatice»), sau ale infracțiunii de înșelăciune, prevăzute de art. 244 alin. (2) din Codul penal (în modalitatea alternativă «prin alte mijloace frauduloase») ?”

Stabilește că publicarea de anunțuri fictive online care a avut drept consecință producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condițiile de tipicitate ale infracțiunii de înșelăciune, prevăzute de art. 244 din Codul penal.

Obligatorie de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, potrivit art. 477 alin. (3) din Codul de procedură penală.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 iunie 2021.”

Avocat Andrei Pap
PAP | law office

 
Secţiuni: Content, Dezlegarea unor chestiuni de drept, Drept penal, Selected | Toate secţiunile
Cuvinte cheie: , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD