« Secţiuni « Arii de practică « BusinessProtectiveLitigation
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Aspecte relevante privind emiterea de monedă electronică. E-cash în dreptul penal şi relaţia cu infracţiunea de emitere frauduloasă de monedă
13.08.2021 | Ruxandra BARBU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Ruxandra Barbu

Ruxandra Barbu

REZUMAT: Într-o epocă în care digitalizarea serviciilor tinde să devină o necesitate în rândul societăţii, menită să asigure eficientizarea tuturor relaţiilor contractuale frontaliere şi transfrontaliere (la un clic distanţă) precum şi creşterea nivelului de securitate, prezentul articol îşi propune să analizeze conceptul de e-cash din prisma dreptului naţional.

În esenţă, articolul analizează infracţiunea de emitere fără drept de monedă electronică prin raportare la condiţiile necesare pe care trebuie să le îndeplinească o persoană juridică pentru a putea emite o astfel de monedă, respectiv, relaţia dintre prezenta infracţiune şi infracţiunea de emitere frauduloasă de monedă prevăzută în cuprinsul art. 315 C.pen..

INTRODUCERE: Potrivit art. 109 alin. (1) din Legea 210/2019 privind activitatea de emitere de monedă electronică, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă emiterea, fără drept, de monedă electronică. Prezenta reglementare se recomandă ca fiind o transpunere fidelă a art. 105 din Legea 127/2011 privind activitatea de emitere de monedă electronică, abrogată tacit ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 210/2019.

Raţiunea din spatele prezentei incriminări nu reprezintă tocmai un element de noutate, aceasta fiind erijată de dorinţa legiuitorului de a asigura în continuare protejarea încrederii societăţii în valabilitatea şi autenticitatea monedelor şi de a asigura protecţia circuitului economico-financiar.

Având în vedere faptul că prezenta reglementare sancţionează emiterea fără drept a unei anumite categorii de monedă, cea electronică, precizăm că şi moneda clasică beneficiază de protecţie penală prin intermediul reglementării statuate în cadrul art. 315 C.pen., o analiză comparativă a celor două fiind unul dintre obiectivele prezentei lucrări.

Nu este mai puţin adevărat însă, că această corespondenţă între cele două reglementări este mai mult de ordin conceptual, existând numeroase elemente distinctive menite să spulbere până la ultima picătură, orice formă de asemănănare dintre acestea. Din acest motiv, articolul de faţă îşi propune să realizeze şi o anamneză a incongruenţelor existente între reglementările de faţă precum şi a efectelor acestora în plan penal.

1. Ce este moneda electronică?

Aşadar, în primul rând, se impune să clarificăm ce este moneda electronică şi care sunt condiţiile pe care o persoană juridică trebuie să le îndeplinească pentru a putea emite în mod legal o astfel de unitate monetară.

Art. 4 lit. f) din Legea 210/2019 defineşte moneda electronică ca fiind acea  valoare monetară stocată electronic, inclusiv magnetic, reprezentând o creanţă asupra emitentului, emisă la primirea fondurilor în scopul efectuării de operaţiuni de plată şi care este acceptată de o persoană, alta decât emitentul de monedă electronică;

Totodată, începând cu data de 25 iulie 2021, ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 207/2021 pentru modificarea şi completarea Codului penal, în Titlul X. Înţelesul unor termeni sau expresii în legea penală, în cadrul art. 180 alin. (3) C.pen. a fost preluată în integralitate definiția monedei electronice, astfel cum apare reglementată în legea specială prezentată mai sus.

În altă ordine de idei, astfel cum a fost reţinut de doctrină, moneda electronică este o monedă preplătită, mai exact, o formă monetară incorporală stocată electronic şi provenind de la o instituţie emitentă de monedă electronică, (…) creată în schimbul unei alte forme monetare puse la dispoziţie de beneficiar.[1]

Acest mecanism constând în emiterea monedei electronice şi concomitet, primirea fondurilor în echivalent, rezultă din economia dispoziţiei prevăzute de art. 93 alin. (1) din lege ce prevede că: emitenţii de monedă electronică sunt obligaţi să emită monedă electronică la o valoare egală cu cea a fondurilor primite în schimbul acesteia la momentul primirii fondurilor.

Totuşi, de la această regulă este prevăzută şi o excepţia, potrivit căreia, instituţia emitentă de monedă electronică poate emite moneda electronică şi înainte de primirea fondurilor, în ipoteza în care plata contravalorii se realizează prin intermediul unui instrument de plată.

2. Cum definim sistemul E-cash?

Sistemul E-Cash este practic o soluţie de plăţi soft on-line şi presupune interacţiunea celor trei pioni: instituţia emitentă de monedă electronică care emite monede, validează monedele existente şi schimbă monede reale pentru eCash; cumpărătorul de monedă şi instituţiile care acceptă plata în monedă electronică.[2]

Implementarea E-cash se realizează cu ajutorul criptografiei cu chei publice RSA. În acest sens, fiecare utilizator are propria-i pereche de chei (publică– E şi privată – D) fiind nevoie de un soft special pentru gestiunea eCash, mai precis, pentru client un program numit portofel electronic (cyberwallet) şi pentru vânzător un program special eCash.[3]

Propiu zis, „confecţionarea” monedei E-cash se realizează la momentul cererii astfel că, cyberwallet-ul clientului calculează câte monede digitale şi de ce valori este nevoie pentru a satisface cererea de plată iar ulterior, software-ul generează în mod aleator numere de serie formate din 100 de cifre zecimale, aspect ce conturează un nivel relativ înalt de securitate, fiind dificil ca altcineva să genereze aceleaşi valori.

3. Cine poate emite monedă electronică şi în ce condiţii?

În cuprinsul art. 2 din Legea 210/2019, legiuitorul prevede care sunt categoriile de entități ce pot desfășura activitatea de emitere de monedă electronică.

În acest sens, sunt stabilite exhaustiv următoarele: instituţiile de credit, furnizori de servicii poştale care emit monedă electronică potrivit cadrului legislativ naţional aplicabil, Banca Centrală Europeană şi băncile centrale naţionale, exceptând cazurile în care acţionează în calitate de autorităţi monetare sau în altă calitate ce implică exerciţiul autorităţii publice respectiv, statele membre şi autorităţile lor regionale ori locale, atunci când acestea acţionează în calitatea lor de autorităţi publice.

Pe lângă acestea, tot în cadrul prezentei reglementări, legiuitorul stabilește că orice persoană juridică poate deveni instituție emitentă de monedă electronică sub condiția obținerii în prealabil a unei autorizaţii de funcționare emisă de Banca Naţională a României-în termenii și condițiile stabilite în cadrul Capitolului II din lege.

3.1. Conform Registrului instituţiilor emitente de monedă electronică ale BNR[4], generat la data de 29.04.2021, la nivel naţional, în acest moment, există două instituţii emitente de monedă electronică respectiv, CAPITAL FINANCE SERVICE SRL şi ORANGE MONEY IFN SA precum şi, un agent care furnizează serviciile de plată pe numele şi pe seama CAPITAL FINANCE SERVICE SRL.

3.2. În vederea obţinerii unei astfel de autorizaţii, în cadrul Cap. II din Legea 210/2019 sunt prevăzute o serie de cerinţe minime necesare de acces la desfăşurarea activităţii de emitere a monedei electronice.

O primă cerinţă constă în necesitatea ca persoana juridică română, constituită în baza Legii Societăţilor nr. 31/1991 să aibă sediul real pe teritoriul României şi să îşi propună să emită cel puţin o parte din moneda electronică pe teritoriul acesteia.

În continuare, o a doua cerinţă este ca din informaţiile şi documentele care însoţesc cererea de obţinere a autorizaţiei, adresată BNR, să rezulte respectarea tuturor cerinţelor prevăzute de capitolul II din lege şi, de reglementările date în aplicarea acestuia respectiv, proiectul să fie avizat favorabil de către BNR. De altfel,  necesitatea obţinerii unei astfel de autorizaţii rezultă şi din economia dispoziţiilor prevăzute la art. 3 din Regulamentul BNR nr. 5/2019 privind instituţiile emitente de monedă electronică.

În cadrul acestui proces de evaluare, BNR poate solicita Oficiului Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor informaţii privind persoana juridică solitcitantă, pentru a exclude posibilitatea ca aceasta să se încadreze în categoria entităţilor expuse la risc de spălare a banilor şi finanţare a terorismului. De asemenea, anterior pronunţării unei decizii privind cererea de autorizare, Banca Naţională a României poate consulta şi alte autorităţi cu competenţe relevante.

O a treia cerinţă esenţială este dată de plafonul minimal al capitalului social iniţial de care trebuie să dispună orice instituţie ce urmăreşte să devină emitentă de monedă electronică. În acest sens, sunt dispoziţiile prevăzute de art. 17 din Legea 210/2019 care stabilesc că: instituţiile emitente de monedă electronică trebuie să dispună la data autorizării de un nivel al capitalului iniţial de cel puţin echivalentul în lei a 350.000 euro.

3.3. Un alt aspect important în procesul de obţinere al autorizaţiei, constă în faptul că, Banca Naţională a României va emite autorizaţia doar dacă îi sunt conferite anumite garanţii din prisma necesităţii asigurării unui management prudent şi sănătos al instituţiei emitente de monedă electronică precum şi în privinţa persoanelor responsabile de conducerea şi administrarea activităţii de emitere de monedă electronică, fiind esenţial ca acestea să se bucure de o bună reputaţie şi să deţină cunoştinţe şi experienţă adecvate naturii, extinderii şi complexităţii activităţii vizate.

În acest sens, în cadrul art. 10 din Legea 210/2019 sunt arătate care sunt persoanele responsabile pentru conducerea şi administrarea activităţii de emitere de monedă electronică şi care urmează să fie aprobate de Banca Naţională a României, înainte de începerea exercitării responsabilităţilor.

Autorizaţia emisă de Banca Naţională a României permite instituţiei emitente de monedă electronică, persoană juridică română, să emită monedă electronică şi să presteze serviciile de plată prevăzute de autorizaţie în orice stat membru. În acest sens, BNR va evalua şi comunica solicitantului hotărârea sa cu privire la acordarea autorizaţiei sau respingerea cererii de autorizare, în termen de 3 luni de la data primirii cererii, sub rezerva ca aceasta să întrunească exigenţele prevăzută la art. 24 din legea susmenţionată. În caz contrar, Banca Naţională a României va comunica solicitantului documentele şi informaţiile lipsă, acesta având la dispoziţie 3 luni de la data comunicării în vederea prezentării documentelor solicitate. Într-o astfel de situaţie, termenul de 3 luni în care BNR efectuează evaluarea, va începe să curgă de la data primirii respectivelor documente ori, după caz, de la expirare, pentru situaţia în care solicitantul nu depune actele în termen.

4. Cum ne raportăm la sintagma emitere fără drept?

Acum că am setat cadrul prin arătarea cerinţelor necesare obţinerii unei astfel de autorizaţii, este important de precizat că inclusiv persoanele juridice care au obţinut autorizaţia BNR în vederea emiterii de monedă electronică sunt pasibile să se înscrie în circuitul unei emiteri fără drept, şi în consecinţă, să se situeze în sfera ilicitului penal.

4.1. În legătură cu acest aspect, legiuitorul a prevăzut în cadrul art. 27 alin. (6) din Legea 210/2019, două situaţii în care autorizaţia în baza căreia o instituţie emitentă de monedă electronică funcţionează, îşi încetează de drept valabilitatea şi anume: ipoteza în care a avut loc o fuziune sau o divizare a instituţiei emitente de monedă electronică în urma căreia aceasta îşi încetează existenţa respectiv, situaţia în care s-a pronunţat o hotărâre de declanşare a procedurii falimentului instituţiei emitente de monedă electronică.

Prin urmare, dacă o persoană juridică-instituţie emitentă, se află în una dintre situaţiile prezentate mai sus şi cu toate acestea, continuă să emită astfel de monede, această conduită va întruni elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 109 alin. (1) din Legea 210/2019.

În completarea celor precizate, raportat la sintagma fără drept din cadrul art. 109 alin. (1) din Legea 210/2019 apreciez că trebuie să înţelegem fie că nu a fost emisă niciodată autorizaţia de către BNR, fie că aceasta a fost retrasă sau şi-a încetat de drept valabilitatea ca urmare a existenţei uneia dintre situaţiile expuse anterior.

4.2. În altă ordine de idei, pentru ca infracţiunea prevăzută de art. 109 alin. (1) din Legea 210/2019 să fie tipică este necesar să existe o acţiune de emitere de monedă electronică realizată în lipsa existenţei unei autorizaţii valabile provenind de la BNR.

5. Emiterea frauduloasă de monedă vs. emiterea fără drept de monedă electronică.

5.1. Raportat la relaţia dintre infracţiunea de emitere fără drept de monedă electronică, art. 109 alin. (1) din Legea 210/2019 şi, emiterea frauduloasă de monede, prevăzută de art. 315 C.pen., un prim aspect important de precizat este că fiecare dintre cele două infracţiuni se bucură de autonomie normativă, acestea putând fi reţinute în concurs.

Prin intermediul infracţiunii de emitere frauduloasă de monede prevăzută şi sancţionată de art. 315 C.pen.[5] se urmăreşte apărarea încrederii publice în autenticitatea şi valabilitatea monedelor în principal şi, în subsidiar, prin intermediul acestei infracţiuni se protejează siguranţa circuitului economico-financiar, stabilitatea pieţei monetare, periclitate de apariţia unui excedent de masă monetară, fără cunoştinţa autorităţilor competente în stabilirea politicii monetare a statului.[6]

Cu privire la latura obiectivă, infracţiunea prevăzută la art. 315 alin. (1) C.pen. poate fi comisă printr-o acţiune de confecţionare de monedă autentică, cu încălcarea condiţiilor stabilite de autorităţile competente sau fără a avea în prealabil acordul acestora.

Astfel cum a fost reținut în doctrină, prin încălcarea condiţiilor stabilite de autorităţile competente ar trebui să înţelegem emiterea unei mase mai mari de monedă de către mandatar decât cea stabilită prin comanda dată de către autoritatea centrală[7]. În acest sens, această emitere frauduloasă de monedă trebuie înţeleasă ca fiind mai degrabă emitere de monedă fără autorizaţia autorităţii competente decât emiterea unei monede defectuoase din punct de vedere formal.[8]

În ce priveşte infracţiunea prevăzută de alin. (2), acesta poate fi comisă prin oricare dintre modalităţile stabilite de legiuitor respectiv, punerea în circulaţie, primirea, deţinerea, transmiterea monedei confecţionate în vederea punerii ei în circulaţie.

În cazul ambelor alineate, este prevăzută pedeapsa cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi, fiind incriminată şi pedepsită inclusiv tentativa, astfel cum rezultă din alin. (3) al aceluiaşi articol.

5.2. Pe de altă parte, putem observa că şi infracţiunea de emitere fără drept de monedă electronică are ca scop protejarea aceleiaşi valori sociale, respectiv încrederea persoanelor în autenticitatea monedelor.

Raportat la elementul material, precizez că şi în situaţia de faţă vorbim tot de o confecţionare, însă de această dată, digitală, prin utilizarea sistemul de criptografie. În acest caz, cerinţa esenţială pentru întregirea elementului material al infracţiunii de emitere fără drept de monedă, prevăzută de art. 109 alin. (1) din Legea 210/2019, rezidă într-o acţiune de confecţionare a monedei în lipsa preexistenţei unei autorizaţii valabile şi punerea acesteia în circulaţie, prin generarea acestora în contul aferent portofelului virtual al cumpărătorului.

Sesizăm aşadar că, în cazul acestei infracţiuni, emiterea (confecţionarea) şi punerea în circulaţie sunt privite ca variantă singulară de comitere, spre deosebire de infracţiunea prevăzută de art. 315 C.pen. potrivit căreia, confecţionarea frauduloasă de monedă este sancţionată ca faptă principală iar, fapta de punere în circulaţie a monedei confecţionate fraudulos ca faptă derivată.

5.3. Există corespondenţă între cele două infracţiuni?

Cu toate că ambele infracţiuni urmăresc protejarea aceleaşi valori sociale, decizia de politică penală a legiuitorului în ceea ce priveşte configuraţia acestora (deloc asemănătoare) pare să fie din nou şi, un nou, nefericit eşec legislativ.

Aşadar, fără a avea intenţia de a mă repeta, un prim aspect ce trebuie observat este că ambele infracţiuni vizează emiterea unei unităţi monetare, infracţiunea prevăzute de art. 315 C.pen. vizează moneda scripturală (de regulă) pe când, infracţiunea prevăzută de art. 109 alin. (1) din Legea 210/2019 se referă la moneda electronică.

De asemenea, ambele infracţiuni presupun emiterea unei unităţi monetare fără ca activitatea respectivă să fie aprobată în prealabil de către autoritatea competentă. Sub acest aspect, cu toate că legiuitorul a optat pentru o terminologie diferită, utilizând sintagmele fără drept şi fraudulos, este important de precizat că acestea au acelaşi înţeles şi presupun emiterea de monedă electronică respectiv, emiterea monedei materiale de către o persoană fizică/juridică fără a avea o autorizaţie care să le dea dreptul să efectueze astfel de operaţiuni.

De remarcat este şi faptul că în cazul ambelor infracţiuni, subiectul activ nu este unul circumstanţiat, pentru săvârşirea acestora nefiind necesar ca făptuitorul să deţină o anumită calitate.

Un alt aspect important de subliniat este că, infracţiunea prevăzută de art. 109 alin. (1) are în conţinutul ei, absorbită şi conduita de introducere a respectivei unităţi monetare în circulaţie, spre deosebire de infracţiunea prevăzută de art. 315 C.pen. potrivit căreia, confecţionarea monedei este una dintre modalităţile de comitere a infracţiunii principale, prevăzute şi sancţionate în cadrul alin. (1) urmând ca, în cadrul alin. (2) legiuitorul să sancţioneze ca faptă distinctă punerea acesteia în circulaţie, prezenta normă fiind în esenţă, o infracţiune cu conţinuturi alternative.

Dincolo de toate aspectele nuanţate deja, ar mai trebui precizat faptul că, în privinţa celor două infracţiuni, legiuitorul a stabilit limite de pedeapsă diferite. În concret, infracţiunea de emitere frauduloasă de monedă este sancţionată cu închisoarea de la 2 la 7 ani atât în varianta principală cât şi cea derivată, pe când, în cazul infracţiunii de emitere fără drept de monedă electronică, legiuitorul a abordat o atitudine mai puţin severă, stabilind ca sancţiune pedeapsa închisorii de la 6 luni la 3 ani alternativă cu amenda penală.

În raport de tratamentul sancţionator, această discrepanţă excesivă între limitele de pedeapsă stabilite în cazul celor două infracţiuni denotă o evidentă lipsă de consecvenţă din partea legiuitorul.

CONCLUZII: Fundamentul prezentului material a constat în explicitarea conceptul de E-cash, analiza condiţiilor necesare de îndeplinit de către o persoană juridică pentru a deveni instituție emitentă de monedă electronică precum şi analiza comparativă a celor două infracţiuni ce vizează emiterea fără drept de monedă electronică respectiv, emiterea frauduloasă de monedă. În urma analizei celor două infracţiuni, cu toate că ambele protejează aceleaşi valori sociale, am constatat existenţa unei disproporţii nejustificate în privinţa sancţiunilor stabilite de către legiuitor

În acest sens, ca o concluzie generală consider că ne aflăm din nou într-o situaţie atipică pentru un sistem de drept dar, îndestul tipică pentru statul român, anume aceea a lipsei de corelări şi coerenţă a reglementărilor actuale, ca efect direct al unui proces legislativ defectuos.


[1] BERCEA Lucian, „Preţul constă într-o sumă de bani”. De la moneda de cont la „moneda” virtuală (şi înapoi) Publicaţie: Revista Romana de Drept Privat 3 din 2017;
[2] În acest sens a se vedea: 94395534.pdf (docshare.tips);
[3] Idem.
[4] În acest sens, a se vedea: IEME – Active (bnr.ro);
[5] (1) Confecționarea de monedă autentică prin folosirea de instalații sau materiale destinate acestui scop, cu încălcarea condițiilor stabilite de autoritățile competente sau fără acordul acestora, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.
(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează punerea în circulație a monedei confecționate în condițiile alin. (1), precum și primirea, deținerea sau transmiterea acesteia, în vederea punerii ei în circulație.
(3) Tentativa se pedepseste
[6] S. Bogdan, Doris Alina Şerban, George Zlati-Noul Cod Penal.Partea Specială Analize, explicaţii, comentarii.. Editura Universul Juridic, Bucureşti,2014. Pag. 530;
[7] C. Rotaru, A.R. Trandafir, V. Cioclei-Drept Penal. Parte Specială II, Curs Tematic. Editura C.H. Beck. Bucureşti 2019, pag. 356;
[8] Idem.


Avocat Ruxandra Barbu, IORDĂCHESCU & ASOCIAȚII

 
Secţiuni: Articole, Drept penal, RNSJ, Selected, Studii | Toate secţiunile
Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD