« Secţiuni « Arii de practică « BusinessProtectiveLitigation
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Infracţiunea de hărţuire telefonică. Constituţională sau nu? – Analiza sintagmelor frecvenţă şi cauzează o temere unei persoane
10.09.2021 | Ruxandra BARBU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Ruxandra Barbu

Ruxandra Barbu

REZUMAT: Prezentul demers ştiinţific îşi propune să abordeze aspectele de neconstituţionalitate identificate la nivelul infracţiunii de „hărţuire telefonică” incriminate în cadrul art. 208 alin. (2) C.pen.

INTRODUCERE: Potrivit art. 208 alin. (2) C.pen. sub denumirea marginală de Hărţuire este prevăzut următorul conţinut: Efectuarea de apeluri telefonice sau comunicări prin mijloace de transmitere la distanţă, care, prin frecvenţă sau conţinut, îi cauzează o temere unei persoane, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 luni sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.

În esenţă, textul de lege supus discuţiei este ambiguu, derutant şi lipsit de un conţinut explicit atât pentru persoana ce urmează a fi trasă la răspundere penală în baza acestuia, cât şi pentru organele de urmărire penală respectiv pentru judecătorul chemat să analizeze situaţia de fapt, raportată la această normă.

Astfel cum am antamat deja, obiectivul prezentei lucrări constă în analiza neconstituţionalităţii normei de incriminare antemenţionte prin raportare la condiţiile de tipicitate reglementate prin intermediul sintagmelor frecvenţă respectiv cauzează o temere unei persoane.

În acest sens, consider că maniera în care este reglementată actualmente în Codul penal infracţiunea de hărţuire, sub aspectul ultilizării sintagmelor frecvenţă respectiv cauzează o temere unei persoane, încalcă prevederile constituţionale şi convenţionale în materie, aspect ce conturează indubitabil o stare de instabilitate juridică incompatibilă conceptului stat de drept.

ANALIZĂ: Trecând la analiza efectivă a acestei probleme, voi menţiona mai întâi  că, art. 208 alin. (2) C.pen., nu respectă dispoziţiile art. 1 alin. (5) care consacră principiul legalităţii şi care impune obligaţia ca normele să fie precise, clare şi previzbile, art. 23 alin. (12) privind exigenţa stabilirii unor infracţiuni şi pedepse numai în limitele şi în condiţiile legii, art. 15 alin. (1) privind principiul universalităţii drepturilor şi îndatoriilor, art. 20 alin. (1) potrivit căruia dispoziţiile din Legea fundamentală privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate în concordanţă cu pactele şi tratatele la care Romania este parte, art. 21 alin. (3) privind dreptul la un proces echitabil, art. 24 alin. (1) privind principiul garanţiei dreptului la apărare din Constituţia României, respectiv art. 6 şi 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului

În altă ordine de idei, prevederile mai sus menţionate, interpretate în conformitate cu dispoziţiile art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, dar şi cu art. 1 din Codul Penal, constituie sediul materiei pentru unele principii directoare ale dreptului penal, de rang constituţional, şi anume principiul legalităţii incriminării şi principiul securităţii juridice, fiind în mod vădit încălcate pentru cele ce urmează să arătăm în continuare.

Aşadar, sintagmele frecvenţă respectiv cauzează o temere unei persoane, sunt lipsite de claritate respectiv previzibilitate şi contravin ordinii de drept constituţional.

Ab iniţio, precizez că însăşi Curtea Europeană a statuat în cauza Pleshkkov c. României prin Hotărârea din 16 septembrie 2014 faptul că nu întotdeauna modul de redactare a legilor este unul precis şi că oricât de clară ar fi o dispoziţie legală, inclusiv una de drept penal întotdeauna va exista un element inevitabil de interpretare judiciară. Cu toate acestea, din punctul meu de vedere, acest element inevitabil de interpretare judiciară ce planează asupra oricărei reglementări, oricât de clar ar fi redactată, nu poate în niciun caz să afecteze previzibilitatea legilor.

1. Prin urmare, este important de observat că noţiunea de frecvenţă se află într-o grosieră disonanţă cu cele menţionate supra pentru următoarele motive:

a) Sintagma frecvenţă este prin definiţie inaptă să excludă orice echivoc, fiind per se o noţiune laxă ce poate da naştere la diferite interpretări atât din partea făptuitorului cât şi din partea organelor judiciare, aspect ce conduce la o instabilitate juridică, rezultat ce contravine principiului securităţii juridice.

b) Noţiunea de frecvenţă nu este specifică unui limbaj şi stil juridic normativ, fiind lipsită de precizie şi claritate, respectiv imposibil de determinat obiectiv momentul din care o actiune dobândeşte caracteristica unui act frecvent.

Sub acest aspect, în doctrina de specialitate[1] s-a remarcat că este necesar ca efectuarea apelurilor sau a comunicărilor să fie repetată iar conţinutul acestora să nu constea într-o ameninţare sau un santaj, caz în care vor fi reţinute numai aceste infracţiuni. În continuare se arată că fapta nu este tipică dacă este realizat un singur act de executare, infracţiunea în cauză fiind una de obicei. De asemenea, se reţine că starea de panică este creată fie de frecvenţa apelurilor telefonice sau a comunicărilor (de pildă primirea în mai multe zile consecutive în timpul serii de apeluri telefonice de la acelaşi număr de telefon fără ca apelantul să spună ceva) fie din conţinutul lor (primirea de mai multe ori pe zi a unor sms-uri cu caracter injurios de la acelaşi număr).[2]

Aşadar, având în vedere cele menţionate, prin deducţie logică constatăm în ce priveşte conţinutul unei comunicări că acesta fie nu are capacitatea printr-o singură acţiune izolată să producă o stare de temere unei persoane fie o are, însă în acea situaţie ne aflăm cel mai probabil în prezenţa unei infracţiuni de ameninţare ori santaj.

Prin urmare, neclaritatea incriminării în cauză pare să fie susţinută şi de existenţa conjuncţiei disjunctivă sau, care exprimă ideea de excludere reciprocă a acţiunilor. Sintagma – prin frecvenţă sau conţinut, creează aşadar aparenţa unei ipoteze alternative, fiind vorba în fapt de condiţii cumulative, pentru care se impunea utilizarea conjuncţie şi.

Corelativ celor expuse, apreciez că prevederea de la art. 208 alin. (2) C.pen. contravine dispoziţiilor constituţionale în măsura în care prin sintagma frecvenţă nu poate fi determinat ori determinabil numărul de acte materiale în urma cărora infracţiunea în cauză poate fi considerată ca fiind săvârşită, astfel că o persoană nu poate să îşi dea seama dacă acţiunile sale intră sub incidenţa normei penale respectiv, care este momentul de la care o activitate licită va coopta natura ilicitului penal.

Tot raportat la sintagma frecvenţă, precizez că aceasta nu cunoaşte o definiţie legală în cuprinsul capitolului “Înţelesul unor termeni sau expresii în legea penală”din Noul cod penal şi, nici nu este menţionat de către legiuitor vreun element în raport de care frecvenţa este analizată, acest fapt lipsind dispoziţia de claritate şi previzibilitate.

În acest context, destinatarul normei criticate, în lipsa unei definiţii penale a sintagmei frecvenţă, este nevoit să recurgă la definiţia comună, redată în dex, cităm: “frecvență sf [At: ODOBESCU, S. III, 359 / Pl: ~țe / E: fr fréquence, lat frequentia] 1 Repetare la intervale scurte și regulate a unei acțiuni, a unui fapt.”

Nota bene, este evident raportat la conţinutul definiţiei, că ne aflăm în faţa unei noţiuni ambigue şi nepredictibile, destinatarul normei fiind nevoit să facă o apreciere asupra a ceea ce înseamnă intervale scurte şi regulate, pentru a-şi explica înţelesul noţiunii de frecvenţă, apreciere care nu poate fi decât una subiectivă şi discreţionară în lipsa unor directive obiective stabilite de către legiuitor.

Mai mult, analizând jurisprudenţa în materie constat că instanţele în momentul în care analizează tipicitatea infracţiunii de hărţuire prevăzută de art. 208 alin. (2) Cod Penal raportat la starea de fapt reţinută, nu par să facă aplicarea definiţiei din dex privind condiţia frecvenţei. În acest sens, fac trimitere la practica judiciară în materie, prin care se poate observa că instanţa nu înţelege noţiunea de frecvenţă ca fiind o acţiune repetată la intervale scurte şi regulate ci acte materiale repetate ce se întind de regulă pe o anumită perioadă de timp, săvârşite la diverse intervale.[3]

În completare, arăt că raportându-ne la întreaga Parte Specială a Codului Penal, reglementarea în cauză este în fapt singura normă de incriminare ce utilizează această sintagmă, fapt ce denotă că însăşi legiuitorul nu relevă o afinitate faţă de aceasta, înţelegând în alte cazuri să utilizeze sintagma în mod repetat când decide să legifereze în domeniul infracţiunilor de obicei.

Raportat la însemnătatea noţiunii de previzibilitate, astfel cum a fost reţinută şi de către Curtea de la Strasbourg[4], aceasta depinde într-o mare măsură de conţinutul textului în cauză precum şi de domeniul pe care îl acoperă, respectiv de numărul şi calitatea destinatarilor săi.

Aşadar, având în vedere cele redate supra, infracţiunea de hărţuire – în varianta specială, vizează practic orice persoană care deţine accesul la un mijloc de comunicare la distanţă, fie el telefon, calculator, fax s.a, subiectul activ al acestei infracţiuni nefiind unul circumstanţiat. Aşa deci, luând în considerare că actualmente ne situăm într-o eră a digitalizării, de regulă orice persoană deţine în acest moment acces la un dispozitiv ce permite comunicări la distanţă, norma vizând aşadar o arie extinsă de destinatari.

În acest context, cu atât mai mult considerăm că exigenţa de previzibilitate a normei de incriminare în cauză impune ca aceasta să fie suficient de clar redactată astfel încât destinatarii acesteia, de la cel mai scăzut nivel de cultură şi educaţie până la cel mai înalt, să poată să îşi dea seama dacă acţiunile lor intră sau nu, sub incidenţa normei de incriminare.

Acestea fiind spuse, un alt aspect important de reţinut este şi argumentul adus de Curtea Constituţională în Decizia 405/2016 din 08.07.2016 care, la paragraful 49 susţine că: “ În jurisprudenţa sa, Curtea a statuat, în esenţă, că o noţiune legală poate avea un conţinut şi înţeles autonom, diferit de la o lege la alta, cu condiţia ca legea care utilizează termenul respectiv să îl şi definească. În caz contrar, destintarul normei este acela care va stabili înţelesul acelei noţiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă şi, în consecinţă discreţionară ”, indicând în acest sens decizia nr. 390 din 2 iulie 2014 şi decizia nr. 532 din 17 iulie 2014.

De principiu, raţionamentul folosit de Curte şi redat mai sus, poate fi reţinut şi în situaţiei în care legiuitorul nu stabileşte o definiţie legală în privinţa unei noţiuni cu care operează, cu atât mai mult în domeniul dreptului penal care potrivit specificului său, intervine doar ultima raţio.

Pe de altă parte, standardul de claritate şi predictibilitate consacrat prin dispoziţiile constituţionale şi convenţionale indicate, este susţinut şi prin Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea 1 nr. 260 din data de 21 aprilie 2010, ce instituite obligaţiile pe care legiuitorul trebuie să le respecte în momentul legiferării.

În acest sens, potrivit art. 8 alin. 4 teza întâi, se prevede că textul legislativ trebuie să fie clar, fluent şi înteligibil, fără dificultăţi sintactice şi pasaje obscure ori echivoce, astfel „forma şi estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia şi claritatea dispoziţiilor”. Tot aşa, art. 36 alin. 1 precizează că actele normative trebuie redactate într-un limbaj şi stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar şi precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale şi de ortografie.

Plecând de la considerentele enunţate mai sus, consider că legiuitorul nu şi-a îndeplinit obligaţia de legiferare decât formal. Una dintre condiţiile de tipicitate prevăzute de dispoziţia de la art. 208 alin. (2) Cod Penal, redată prin sintagma frecvenţă, încalcă aşadar nu doar dispoziţiile constituţionale indicate anterior ci inclusiv reglementările art. 8 alin. (4), respectiv 36 alin. (1) din Legea 24/2000.

Dispoziţia legală criticată este de departe redactată într-un mod concis, clar şi precis şi cu atât mai mult, este incapabilă să excludă orice echivoc, dat fiind faptul că noţiune de frecvenţă este un ambiguă şi departe de a se putea încadra într-un limbaj şi stil juridic.

2. Lipsa de previzibilitate a reglementării în cauză, este menţinută şi prin utilizarea sintagmei cauzează o temere unei persoane, ca şi condiţie ataşată elementului material. Aceasta reprezintă urmarea imediată a acţiunii de efectuare de apeluri telefonice sau comunicări prin mijloace de transmitere la distanţă care prin frecvenţă sau conţinut se materializează în rezultatul mai sus menţionat.

Luând în considerare astfel cum am expus ante, că în lipsa unei definiţii ori elemente obiective, în raport de care se poate reţine ca îndeplinită sau nu condiţia frecvenţei, determinarea înţelesului acesteia este lăsată la aprecierea subiectivă a destinatarului normei, tot astfel, prin supleţea sintagmei cauzează o temere unei persoane şi această condiţie va face tot obiectul unei aprecieri pur subiective a făptuitorului care de cele mai multe ori nu poate cunoaşte momentul de la care acţiunile sale constituie o ingerinţă în libertatea psihică a persoanei vătămate.

Mai mult, această nepredictibilitate este dublată şi de starea emoţională a victimei prin raportare la circumstanţele factuale în care aceasta se situează. Aşadar, vor exista situaţii în care aceasta resimte o temere nu ca urmare a acţiunii făptuitorului ci ca urmare a unui conglomerat de emoţii extrinseci la care se alătură şi actul material incriminat. Prin urmare, pot exista situaţii în care victima va reacţiona diferit la acelaşi stimul în funcţie de diverşi factori, or, tragerea la răspundere penală a unei persoane nu poate constitui apanajul fluctuaţiilor emoţionale care planează asupra unei alte persoane.

Urmând linia aceluiaşi raţionament, este evident că această stare de temere este un proces ce ţine în mod strict de forul interior al fiecărei persoane, variabil şi imposibil de dovedit, în ipoteza comiterii infracţiunii de hărţuire prevăzută de art. 208 alin. (2) Cod Penal.

În acest sens, legiuitorul a prevăzut expres că tipicitatea acţiunilor autorului depind exclusiv de poziţia subiectivă a victimei. Prin urmare, acest element de tipicitate are o natură pur subiectiv ce diferă de la o persoană la alta şi deci este nesusceptibil de anticipat de către făptuitor în lipsa unor criterii obiective raportat la momentul de la care ia naştere un pericolul concret pentru libertatea psihică a victimei.

Referitor la această stare de temere creată persoanei vătămate, organele judiciare nu pot efectua un examen obiectiv ori subiectiv decât asupra naturii actelor materiale, stabilind deci potenţialitatea acestora de a crea o stare de temere.

Examenul efectuat de către instanţă în vederea pronunţării unei soluţii de condamnare, se va realiza raportat la susceptibilitatea unor acte materiale de a da naştere unei stări de temere. Aşadar, acesta nu va viza per se starea de temere cauzată în concret persoanei vătămate ca spectru de emoţii negative survenit în urma unei aşa zise conduite infracţionale a autorului ci, aptitudinea acestora de a da naştere unei stări de temere persoanei în cauză. În acest sens, raportul de cauzalitate pe care organele judiciare sunt obligate să îl examineze este în fapt corolarul unei analize a caracteristicile obiective ale actelor materiale, care luate fiecare în parte sau  toate în complexitatea lor  sunt de natură să creeze o stare de temere unei persoane, fiind imposibil de verificat dacă această temere a şi luat naştere în mod concret.

Prin urmare, decizia de politică penală a legiuitorului de a opta pentru utilizarea sintagmei cauzează o temere unei persoane, asupra căreia planează cu desăvârşire caracteristica neconstiuţionalităţii raportat la exigenţele de previzibilitate şi claritate a normei, conduce în mod inevitabil la pronunţarea unor soluţii nelegale raportat la dispoziţiile art. 103 alin. (2) teza a doua, art. 4, art. 396 şi următoarele din CPP, instanţele neputând pronunţa o soluţie dincolo de orice îndoială rezonabilă întrucât nu pot determina cu exactitate elementele constitutive ale infracţiunii în discuţie.

Pentru identitate de raţiune, se impune a fi făcută precizarea că această încălcare a exigenţei privind cerinţele calitative ce incumbă oricărui act normativ – previzibilitate, claritate şi precizie are reverberaţii şi în ce priveşte respectarea unui principiu directorial într-un stat de drept, anume principiul dreptului la un proces echitabil consacrat prin dispoziţia articolului 21 alin. (3) din Constituţie.

Aşadar, lipsirea unui text normativ de claritate şi precizie nu va afecta doar justiţiabilii ex ante prin imposibilitatea cunoaşterii conduitelor care pot atrage sfera ilicitului penal ci inclusiv ex post, un text normativ imprecis şi neclar pentru justiţiabil fiind imprecis şi neclar inclusiv pentru instanţa îndrituită să analizeze şi să pronunţe o soluţie în cauză.

Încălcarea art. 21 alin. (3) din Constituţia României pentru motivele expuse mai sus atrage prin ricoşeu neconstituţionalitatea incriminării prevăzute de art. 208 alin. (2) C.pen. şi prin raportare la dispoziţiile constituţionale cuprinse în art. 24 alin. (1) ce statuează asupra garanţiei dreptului la apărare şi art. 15 alin. (1) privind universalitatea drepturilor de care se bucură orice cetăţean. Mergând pe linia aceluiaşi raţionament, notăm inclusiv încălcarea art. 20 alin. (1) din Constituţie potrivit căruia Legea fundamentală privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor trebuie interpretată în concordanţă cu pactele şi tratatele la care România este parte.

Prin urmare, neconstituţionalitatea incriminării în discuţie prin nerespectarea dispoziţiilor cuprinse în art. 1 alin. (5) respectiv art. 23 alin. (12) din Constituţie conduce implicit la nerespectarea art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. De asemenea, neconstituţionalitatea incriminării în cauză prin nerespectarea dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 15 alin. (1), 21 alin. (3) respectiv 24 alin. (1) Constituţia României  conduce inclusiv la încălcarea art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

CONCLUZII: Efectuând o radiografie a tuturor aspectelor expuse şi având în vedere actuala configuraţie a incriminării art. 208 alin. (2) C.pen. este mai mult decât evident că suspectul ori inculpatul într-o cauză penală nu se află pe picior de egalitate cu persoana vătămată care în anumite cazuri poate invoca o stare de temere inclusiv în scop şicanator, cunoscând faptul că nicio persoană nu va putea contrazice o stare emoţională.


[1] Mihai Udroiu- Sinteze de drept penal. Partea Specială, Ed. C.H. Beck 2020, op. cit pag. 205;
[2] Mihai Udroiu- Sinteze de drept penal. Partea Specială, Ed. C.H. Beck 2020, op. cit pag 205;
[3] A se vedea în acest sens Decizia nr. 88/2018 Judecătoria Sector 6 Bucureşti, Decizia 121/2016 Judecătoria Turda;
[4] A se vedea în acest sens Cauza Groppera Radio AG şi alţii c. Elveţiei, Hotărâre din 28 martie 1990, paragraf 68;


Avocat Ruxandra Barbu, IORDĂCHESCU & ASOCIAȚII

 
Secţiuni: Articole, Drept penal, RNSJ, Selected, Studii | Toate secţiunile
Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD