« Secţiuni « Articole « RNSJOpiniiPovestim cărţi
Opinii

Nulitatea probelor obținute prin investigator sub acoperire sau colaborator. Chestiune practică
22.09.2021 | Artin SARCHIZIAN

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Artin Sarchizian

Artin Sarchizian

Ipostaza practica (intricat căreia regăsim și o interesantă problemă de drept) este aceea în care, după ce inițial, pe numele unei persoane[1] a fost emis un mandat de supraveghere tehnică, procurorul apreciază necesară autorizarea unui colaborator cu identitate reală care să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, context în care, se ridică întrebarea dacă mai este necesar să se “sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică”(?) ori, în condițiile (pre)existenței unui mandat, o astfel de procedură nu se mai impune.

În funcție de răspunsul dat, urmează a se aprecia și asupra validității “probelor” obținute prin această metodă de investigare, sau, altfel fiind spus, dacă – în lipsa sesizării judecătorului de drepturi și libertăți -, fotografii sau înregistrări audio și video în aceste condiții obținute, pot constitui probe valide în cadrul procesului penal. Amintim aici, fără a relua în mod exhaustiv problematica teoriei probelor și validității acestora cum, deși deseori, în limbajul juridic curent noțiunea de probă, în sens larg, include atât proba propriu-zisă, cât și mijlocul de probă, sub aspect tehnic procesual, cele două noțiuni au conținuturi și sensuri distincte. Astfel, probele sunt elemente de fapt, în timp ce mijloacele de probă sunt modalități legale folosite pentru dovedirea elementelor de fapt.

Drept consecință, o probă nu poate fi obținută nelegal decât dacă mijlocul de probă și/sau procedeul probatoriu prin care este obținută sunt/este nelegale/nelegal, aceasta presupunând nelegalitatea dispunerii, autorizării sau administrării probei, și că nelegalitatea acestora este sancționată de prevederile art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, prin aplicarea regimului nulității absolute sau relative[2].

Cum dintr-un bun început am anticipat, problema de drept ce se ridică este aceea dacă, dispozițiile articolului 148 alin. (3) CPP ce prevăd că “În cazul în care procurorul apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, sesizează judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnicărămân aplicabile, și pentru ipoteza în care, anterior aprecierii procurorului (ca investigatorul sub acoperire/colaboratorul să poată folosi dispozitive tehnice)[3] fusese emis un mandat de supraveghere, aflat în ființă, dar care, nu prevede posibilitatea că punerea în executare să poată avea loc și cu “implicarea/ atragerea” unui colaborator cu identitate reală care să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii.

Sumarizând, sub forma unei interogații, ne întrebăm: în cazul în care deja există un mandat de supraveghere tehnică, procurorul (mai) este obligat să sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți atunci când apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video.

Între cele două posibile răspunsuri (pozitiv și negativ, anume că nu mai era necesară sesizarea) optez și opinez, (cu argumentele logico-juridice redate infra) fără nicio rezervă pentru răspunsul ferm că, indiferent dacă există ori nu un mandat de supraveghere tehnică, atunci când, procurorul apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, este obligat să sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică.

Cu amendamentul că, în ipoteza în care, de la început (ab intio) mandatul de supraveghere emis de către judecătorul de drepturi și libertăți, îngăduia atragerea – în etapa punerii în executare -, și a unui investigator sub acoperire/colaborator, care să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, este cert că sesizarea ulterioară, nu se mai impune, fiind deja parcurs “filtrul judiciar” (condiție sine qua non pentru o astfel de metodă investigativă).

Argumentele logico-juridice ce fundamentează teza pe care o susțin, sunt următoarele:

Primo: să revizualizăm conținutul normei 148 alin. (3) CPP (sediul materiei): “În cazul în care procurorul apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, sesizează judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică. Dispozițiile art. 141 se aplică în mod corespunzător”.

Astfel, din chiar conținutul literar al normei, rezultă clar că “sesizarea judecătorului” este ulterioară momentului aprecierii asupra necesității utilizării colaboratorului, și mai exact, a “folosirii” de către acesta a dispozitivelor tehnice, și evident, este condiționată de emiterea unui mandat de supraveghere.

Secondo: apelând la metodele interpretative, putem trage următoarele concluzii preliminare:

a) Din interpretarea literară a textului, este cert că activitatea de “sesizare” este subsecventă aprecierii necesității folosirii de către colaborator a dispozitivelor tehnice, fiind folosit verbul “sesizează” la viitor (“în vederea emiterii”) deci “după” ce decizia a fost luată. Astfel, din chiar conținutul literar al normei, rezultă clar că “sesizarea judecătorului” este ulterioară momentului aprecierii asupra necesității utilizării colaboratorului, și mai exact, a “folosirii” de către acesta a dispozitivelor tehnice, și evident, este condiționată de emiterea unui mandat de supraveghere, indiferent dacă există ori nu, un mandat de supraveghere.

b) Din interpretarea logică, se observă cum, textul nu distinge după cum există ori nu, un mandat de supraveghere deja emis, de unde și concluzia – bazată pe argumentul logico-juridic, Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus – că, în toate cazurile în care se apelează la un astfel de mod atipic, de punere în executare (cercetare) judecătorul de drepturi și libertăți trebuie sesizat.

c) Curtea Constituțională[4], de asemenea, remarcă această cronologie și consemnează că: “În ce privește folosirea de către colaborator a dispozitivelor tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, Curtea constată că, pe lângă respectarea condițiilor de autorizare mai sus menționate, legiuitorul a impus ca procurorul să sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică [148 alin. (3)], dispozițiile art. 141 din Codul de procedură penală. Aceasta reprezintă o garanție expresă a respectării condițiilor restrângerii exercițiului dreptului la respectarea vieții private și de familie prevăzute de lege și a dreptului la un proces echitabil.

d) Interpretarea teleologică – căutarea rațiunii pentru care legiuitorul a edictat aceste norme (ratio legis) -, când se remarcă următoarele:

1. Supravegherea tehnică, în toate cazurile “se dispune de judecătorul de drepturi și libertăți” (art. 139) ceea ce înseamnă că, în toate cazurile, utilizarea procedeului probator al supravegherii va fi sub controlul judecătorului de drepturi și libertăți, ca expresie a garantării drepturilor și libertăților a căror imixtionare (chiar și legală) se produce.

2. Astfel, prin ipoteza “a fi pusă sub supravegherea judecătorului” înseamnă că acesta, la momentul emiterii mandatului să cunoască toate detaliile importante, între care, și cine va pune în executare mandatul, câtă vreme, în procesul deliberativ (asupra cererii de încuviințare) se realizează și testul de proporționalitate, între interesul public în combaterea criminalității și interesul persoanei supuse supravegherii, de a-i fi prezervate drepturile.

3. Astfel, dacă în cazul punerii în executare tipică, din lege rezultă clar cum măsura va fi pusă în executare de procuror sau de către organul de cercetare/poliție (deci, organe cunoscute) ei bine, nu același lucru se poate spune și în cazul în care, se folosește un colaborator subsecvent emiterii mandatului, aspect neadus la cunoștință judecătorului care deja se dezinvestise prin pronunțarea încheierii, de unde și observația că, pe de o parte, judecătorul nu cunoaște și nu putea – logic! -, autoriza să se pună în executare supravegherea în această modalitate, iar, pe de altă parte, nici nu este ulterior încunoștințat despre aceasta (pentru a putea revedea încuviințarea măsurii, în noul context).

4. Tocmai de aceea, legiuitorul a prevăzut în mod expres ca “(3) În cazul în care procurorul apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video, sesizează judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică. Dispozițiile 141 se aplică în mod corespunzător.”

5. Or, dacă am îmbrățișa teza că, în cazul în care mandatul a fost emis, nu ar mai fi necesară sesizarea judecătorului de drepturi și libertăți, ar însemna că acest detaliu esențial, să “scape” controlului judiciar, fapt contrar exigențelor constituționale[5].

e) Sintagma “sesizează” uzitată de legiuitor, marchează diferența față de a “cere”; Astfel, din analiza comparativă a textelor legale ce reglementează cele două situații [de solicitare a mandatului de supraveghere, pus în executare în formă tip (art. 142) și, cea atipică (art. 148 alin. 3)] observăm cum, în cazul mandatului de supraveghere, executabil în forma tip (regula generală) articolul 140 se referă că acesta se emite “la cererea procurorului (…)” pe când, atunci când se reglementează ipoteza atipică, în care executarea se realizează (și) cu concursul unui privat (colaboratorului) articolul 148 (3) arată cum “procurorul (…) sesizează judecătorul de drepturi și libertăți (…)”.

Cert, cele două noțiuni “cere” și “sesizează” nu reprezintă o inconsecvență de exprimare (privind același fapt/act) ci, marchează conceptual, deosebirea dintre cele două situații, întrucât, verbul “a sesiza” cuprinde (semantic) atât înțelesul de a se adresa unui organ de jurisdicție, cât și, a încunoștința o autoritate[6] pe când, a cere, se referă strict la ipoteza “a se adresa, pentru a solicita”.

Observăm astfel cum sintagma “sesizează” este mai cuprinzătoare decât cea în care “cere”, fiind incidentă (sesizare) și în cauza în care, deja o cerere fusese satisfăcută (emis un mandat) dar, cum punerea în executare a acestuia apare un element de noutate, neadus la cunoștința judecătorului cu ocazia acordării mandatului, este necesară, încunoștințarea sa (și, evident emiterea mandatului) printr-o sesizare.

f) Apoi, cum a reținut și Curtea Constituțională “procedura care reglementează utilizarea colaboratorilor este clar și strict reglementată sub controlul procurorului și, respectiv, al judecătorului de drepturi și libertăți” [7] care, chiar dacă reprezintă o metodă specială de cercetare, totuși, când, presupune și o participare la punerea în executare a unei metode de supraveghere, controlul judecătorului trebuie exercitat, câtă vreme, în toate cazurile, acesta se efectuează sub controlul judecătorului (a prioi/a posteriori, prin excepție).

g) Practica judiciară, relevă clar cum, rațiunea dispozițiilor art. 148 alin. (3), (10) C.proc.pen. privind sesizarea judecătorului de drepturi și libertăți în vederea emiterii mandatului de supraveghere tehnică în ipoteza în care procurorul apreciază că este necesară folosirea dispozitivelor tehnice de către colaborator pentru a obține înregistrări audio este aceea de a exclude aplicarea, într-o astfel de situație premisă, art. 139 alin. (3) C.proc.pen. ce permite folosirea că mijloace de probă a înregistrărilor care privesc propriile convorbiri sau comunicări cu terții.

g) Apoi, să nu uităm că, procurorul nu este magistrat în sensul autonom, ci, numai „Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii“, nicio dispoziție constituțională nu prevede un statut similar pentru procurori. Astfel, potrivit 132 alin. (1) din Constituție, „Procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiului legalității, al imparțialității și al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiției“. Prin urmare, în vreme ce judecătorii sunt independenți, procurorii își desfășoară activitatea sub autoritatea ministrului justiției. Aceste deosebiri reflectă, în mod firesc, natura diferită a funcțiilor constituționale pe care cele două categorii de magistrați le îndeplinesc[8] aspect relevant din perspectiva controlului a prioric judiciar al măsurii puternic intruzive a realizării de fotografii sau înregistrări audio și video privind o persoană.

Concluzionând:

1) În cazul în care deja există un mandat de supraveghere tehnică, procurorul este obligat să sesizeze judecătorul de drepturi și libertăți atunci când apreciază că este necesar ca investigatorul sub acoperire să poată folosi dispozitive tehnice pentru a obține fotografii sau înregistrări audio și video.

2) În lipsa unei astfel de “sesizării” și, corelativ emiterea mandatului (în “noile condiții”) procedeul probator este nelegal, și “fructul” astfel obținut (fotografii sau înregistrări audio și video) nu pot fi utilizate, urmând ca nelegalitatea acestora să fie sancționată de prevederile 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, prin aplicarea regimului nulității absolute sau relative[9].


[1] Art. 140 alin. 5 lit. f) CPP: mandatul trebuie să cuprindă: numele persoanei supuse măsurii de supraveghere tehnică ori datele de identificare ale acesteia, dacă sunt cunoscute.
[2] CCR Decizia nr. 383 din 27 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 17 iulie 2015, paragrafele 20-22.
[3] Aceleași dispoziții sunt aplicabile și colaboratorului – art. 148 alin. (10) CPP “În situații excepționale, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la alin. (1), iar folosirea investigatorului sub acoperire nu este suficientă pentru obținerea datelor sau informațiilor ori nu este posibilă, procurorul care supraveghează sau efectuează urmărirea penală poate autoriza folosirea unui colaborator, căruia îi poate fi atribuită o altă identitate decât cea reală. Dispozițiile alin. (2)-(3) și (5)-(9) se aplică în mod corespunzător.”
[4] CCR, Dec. 50/2020 pct. 21
[5] CCR Dec. 17 /2020
[6] Sursa: dexonline.ro accesata la data de 14 aprilie 2021
[7] CCR Dec. 17 /2020, pct. 22
[8] CCR Dec. 450/2020 pct. 16
[9] CCR Decizia nr. 383 din 27 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 17 iulie 2015, paragrafele 20-22.


Av. dr. Artin Sarchizian

 
Secţiuni: Drept penal, Opinii, Selected | Toate secţiunile
Cuvinte cheie: , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus
Gratuit pentru studenţi
Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD