« Secţiuni « Articole « RNSJOpiniiPovestim cărţi
Opinii

Ce înseamnă a filosofa despre drept și cum și de ce ai face asta. Philosophy of Law de Andrei Marmor
28.09.2021 | Alexandru CUCU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Alexandru Cucu

Alexandru Cucu

Acronimul TGD este unul „opac”, dar pentru absolvenții de drept ori cei din anul doi la drept acesta deja devine „transparent”. De ce avem nevoie de un curs ce se intitulează grandios: Teoria generală a dreptului, qui podest? Bucătarii nu studiază teoria generală a gătitului, dar bucătarii nu sunt juriști. Fără a intra în discuții savante despre clivajul (ori dacă chiar există un clivaj) teorie /practică și cum e el pus în scenă de gândire, putem trece la cartea lui Andrei Marmor, intitulată, scurt, chiar Filosofia Dreptului[1].

Trebuie să remarc, înainte de a descrie pe scurt cartea, că termenul de „filosofie” în limbajul curent este folosit uneori cu un  sens peiorativ puternic, de exemplu în expresia – „lasă filosofia”.  Poate aici se manifestă frustrarea comună cu privire la „despicarea firului în patru”;  așa că filosofia apare în imaginarul comun ca o activitate inutilă ce nu are scopuri practice imediate.

Cartea este o scurtă introducere în dezbaterile cu privire la drept și natura sa din spațiul anglo-saxon. Nume ca: Roland Dworkin,  H. L. A Hart, Joseph Raz, John Austin, Hans Kelsen, Lon L. Fuller[2] sunt coordonate esențiale în economia cărții. Poate că ideile din spatele acestor nume nu le sunt familiare unora dintre cititori. Acum au șansa să afle într-o manieră clară și concisă despre acestea.

Orice discuție serioasă nu poate să rateze operele autorilor menționați. Publicul țintă nu e unul strict specializat, ci el este constituit, cred, de oricine are întrebări cu privire la drept. Dreptul  este oricum prezent în viețile cotidiene ale fiecăruia dintre noi, în diferite grade. Există multe feluri de a pune întrebări. În cuprinsul cărții de față suntem aduși în preajma felului cum s-au pus și cum s-a încercat să se răspundă la unele întrebări cu privire la „drept”.

În ordinea inversă cuprinsul cărții sună cam așa: limbajul dreptului; este teoria dreptului[3] normativă; este dreptul determinat de morală; despre autoritate, convenții și normativitatea dreptului; regulile sociale ca fundație a dreptului; există o teorie pură a dreptului?[4]

TOP 3 CITATE

„Rational deliberation is always an ongoing negotiation between conclusions that seem right to us and the arguments or evidence that would support them. The essence of dogmatism is the refusal to revise one’s initial, unreflective conclusions in light of contrary evidence. One essential purpose of criticism and philosophical scrutiny is to resist dogmatism. And that is the best we can hope for. We cannot eschew our theoretical or moral preconceptions, but we should always try to subject them to scrutiny, and we should always be willing to revise our initial conclusions in light of contrary evidence.”[5]

„The enactment of a law is not a cooperative exchange of information. Legislation is typically a form of strategic behavior. In fact, the situation is more complicated because legislation consists of several conversations, not one. There is a conversation between the legislators themselves during the enactment process, and then the result of this internal conversation is another conversation between the legislature and the courts (or various agencies). The internal conversation is, more often than not, very strategic in nature. It certainly does not abide by the Gricean maxims of a cooperative exchange of information. And then, when courts and others look at the result of this internal conversation within the legislature, it would be difficult to ignore its strategic nature that generated the collective speech.”[6]

„So what is it about the concept of law of which participants and theorists can have competing and essentially contested conceptions? I suggest that it is not the concept of law, but the idea of
good law, or legitimate law, that is, in a sense, an essentially contested concept. In other words, from the perspective of the participants, the law should be legitimate and justified. The legitimacy of the law in our society is something we have very good reasons to care about. And then we may have, as we do, very different conceptions about what the moral-political conditions of legitimacy are and what would make various laws better or worse than others. But none of this shows that the concept of law is an essentially contested concept, even from the internal point of view”[7]

CE MI-A PLĂCUT

Mi-au atras atenția analizele concise despre teoria pură a dreptului a lui Kelsen cu norma sa de bază, precum și aplicarea ideii de concepte esențial contestate (essentially contested concepts) a lui W. B. Gallie în domeniul teoriei dreptului. De asemenea foarte interesantă este invocarea experimentului de gândire următor: dacă oamenii ar fi îngeri ar mai avea nevoie de drept?

O problemă centrală în teoria dreptului este dacă forța coercitivă a dreptului e intrinsec legată de drept. Aici autorul aduce în discuție experimentul de gândire pus în discuție de Joseph Raz. Să ne imaginăm o societate în care nu ar exista sancțiuni. Să presupunem că aceasta ar fi o lume de îngeri exact ca a noastră cu o singură diferență – orice lucru care în lumea noastră ar necesita sancțiuni ca să fie implementat, în lumea îngerilor acest lucru nu ar fi necesar. Întrebarea pertinentă este atunci: ar avea această societate de îngeri nevoie de instituții ce ar semăna cu dreptul din societățile noastre? Răspunsul, surprinzător este unul afirmativ. Îngerii ar avea nevoie de soluții normative la problemele de coordonare ce se ivesc la scară largă[8]. Ar avea nevoie de un mecanism prin care să hotărască ce e de făcut în cazul în care îngeri rezonabili ar fi în dezacord, și ar fi nevoie de o soluție colectivă la această problemă. Și ar mai avea nevoie de cineva care să stabilească faptele relevante în asemenea circumstanțe conflictuale. Prin acest experiment mental s-ar dori să se sublinieze că forța coercitivă nu este atât de importantă. Dar acest lucru nu îmi pare așa de clar. Oricum răspunsul lui Raz este foarte interesant. Însă, după cum bine subliniază și Andrei Marmor, problema cu acest experiment mental este cum anume definim raționalitatea îngerilor.

Problema „interpretării” nu poate lipsi, așa că o să schițez câteva lucruri aduse în discuție de autor cu privire la ea. Pentru Andrei Marmor dreptul necesită interpretare în cazurile unde aplicarea sa e indeterminată. Sunt trei asemenea cazuri din punctul său de vedere: conflictul dintre mai multe norme incidente aplicabile; indeterminarea semantică și unele particularități semantice cu privire la pragmatica comunicării (indeterminarea pragmatică).

Din punctul de vedere al autorului dreptul nu necesită întotdeauna interpretare, contrar ideii lui Dworkin care concepe interpretarea ca pe o activitate evaluativă indispensabilă oricărei citiri (descifrări) și aplicări a dreptului.

Cam în toată cartea autorul dă soluții din categoria ”bunului simț” ori „cunoașterii comune”. Aici, în problema interpretării, idea sa de bază e că așa cum o conversație cotidiană decurge fără probleme datorită unor asumpții implicite de cooperare, identificate și discutate în detaliu de Paul Grice, așa este și în domeniu juridic. Singura deviație de la acest flux armonic e în cazurile de indeterminare amintite mai sus.

CE NU MI-A PLĂCUT:

Forma de pozitivism descriptiv și neutru care e linia teoretică a cărții și chiar a gândirii acestui autor nu e întru totul o abordare care să mă convingă în totalitate. Cu toate că autorul dă dovadă de „modestie” epistemică atât prin stil cât și prin confruntarea viziunii sale cu alte viziuni. Merită menționat că sunt două mari școli de gândire în teoria dreptului: pozitivismul și iusnaturalismul. Ambele cu mii de nuanțe. Această carte se încadrează în prima din aceste școli. Și se poate observa că și în interiorul acestora sunt mai multe poziții teoretice posibile[9].

Unele susțineri din carte nu mi s-au părut convingătoare. Nu am rămas  pe deplin convins de ce ideea lui Dworkin (conform căreia interpretarea e evaluare) e una nefuncțională. Aici mărturisesc că doresc să aprofundez.

Sunt puțin contrariat cum autorul e așa sigur că poate să înțeleagă diferite forme de raționare practică fără a forma judecăți evaluative. Astfel că, pentru el, abordând așa lucrurile, se poate ca teoria lui a dreptului să fie neutră și descriptivă. Însă această idee este esențial contestabilă din perspectiva mea. La întrebarea grea dacă există o teorie pură a dreptului, autorul pare să încline spre un răspuns afirmativ. Sarcina teoriei dreptului e să ofere o explicație despre ce este dreptul. Există mai multe. Și nu mă pot convinge cum aceste explicații nu sunt influențate de considerente valorice. Neutralitatea descriptivă poate e doar un alt nume pentru prescriptivitate sub voal ori implicită? Oricum, după cum zice și Bruno Latour, dreptul a fost încărcat de prea multe valori…

În linii mari cartea e o bună trecere în revistă a dezbaterilor importante din teoria dreptului de limbă engleză. Ea poate funcționa pentru juriști ca un instrumentar util în rafinarea și precizia raționamentelor pe care le folosesc în practică. Iar pentru non-juriști  ca o bună lectură a ceea ce e și cum e dreptul. Și cum să-l îmbunătățim ori cum să scăpăm de el. S-ar fi mai putut spune destule, dar închei cu speranța că am făcut câțiva curioși.


[1] Andrei Marmor, Philosophy of Law,Princeton University Press, 2011
Disponibil aici
[2] Acești autori sunt nume indispensabile pentru a începe să știi cum să pui întrebări cu adevărat relevante despre drept. Bineînțeles nu sunt singurii.
[3] Am preferat să nu traduc literal „filosofia dreptului”, cum ar fi fost din engleză, fiindcă cu toate că există expresia și în română aceasta e mai degrabă o colecție de clișee despre drept aduse sub această titulatură, în schimb ”teoria dreptului” are o oarecare coerență.
[4] Una din cele mai grele întrebări.
[5] Deliberarea rațională este tot timpul o negociere continuă între concluziile ce ni se par corecte și argumentele însoțite de dovezile ce par să le susțină. Esența dogmatismului este refuzul de a-ți revizui concluziile nereflexive inițiale în lumina dovezilor contrare. Unul din scopurile esențiale ale criticii și ale cercetării filosofice este să reziste dogmatismului. Și acest lucru e tot ce e mai bun  să sperăm spre. Nu putem evita preconcepțiile teoretice ori morale, dar tot timpul ar trebui să le supunem unei atente investigații, și ar trebui tot timpul să fim dornici să revizuim concluziile inițiale în lumina dovezilor contrare. p. 117
[6] Emiterea unei legi nu este un schimb cooperativ de informații. Legislația este în mod tipic o formă de comportament strategic. De fapt, situația e mai complicată fiindcă legislația constă  din mai multe conversații, nu doar una. Este o conversație între membrii legislativului în timpul procesului de emitere, și apoi rezultatul conversației interne este o altă conversație între legislativ și instanțe (ori alte agenții). Conversația internă este de cele mai multe ori foarte strategică ca natură. Ea cu siguranță nu se ghidează după principiile lui Grice cu privire la schimbul cooperativ de informații. Și apoi când instanțele și ceilalți se uită la rezultatul  acestei conversații interne din legislativ, ar fi dificil  să i se ignore natura strategică ce a generat acest discurs colectiv. p. 154
[7] Cu privire la ce anume din conceptul de drept atât participanții cât și teoreticienii pot avea concepții concurente și în mod esențial contestabile? Eu sugerez că nu conceptul de drept este esențial contestat ci, ideea de drept bun, ori drept legitim. În alte cuvinte, din perspectiva participanților, dreptul ar trebui să fie legitim și justificat. Legitimitatea dreptului în societatea noastră este ceva de care avem foarte bune motive să ne pese. Și apoi se poate să avem, așa cum de fapt chiar avem, concepții foarte diferite despre care sunt  condițiile politico-morale ale legitimității  și despre ce ar face ca diferite legi să fie mai bune ori mai proaste decât altele. Dar nici una din aceste  lucruri nu ne arată că conceptul de drept este un concept esențial contestat, chiar și din punctul de vedere intern. p.134
[8] Dar oare această sintagmă nu e de fapt un eufemism pentru coerciție. Mi e unul personal din observațiile mele cu privire la drept coerciția e de esența sa.  Coerciția e bineînțeles în grade variabile de intensitate. Dar ea e mai tot timpul implicată în viața dreptului.  Coerciția nu este forță brută, dar poate fi uneori, ci în funcție de gradul de sofisticare al societății ea se manifestă ca un cadru de alegeri prestabilite din care nu ai clauză de opt out.
[9] Pentru cineva cine practică dreptul toate întrebările acestea din categoria „c-o fi că o păți” par derutante ,dacă nu de a dreptul inutile. Aceștia știu să lucreze cu dreptul cum lucrează cineva cu ingredientele pentru a găti, ca să rămân în domeniul culinar amintit la începutul textului. De ce să ne întrebăm atunci de ce e așa cum e acest ceva la care ne referim ca  și „drept”?


Alexandru Cucu

 
Secţiuni: JURIDICE.ro, Opinii, Povestim cărți, Selected | Toate secţiunile
Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus
Gratuit pentru studenţi
Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD