Secţiuni » Arii de practică » Protective » Drept civil
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti

O opinie controversată: divorțul administrativ compromite esențial instituția familiei
08.11.2021 | Tudor BECHEANU

Secţiuni: Drept civil, Dreptul familiei, Opinii, Selected
JURIDICE - In Law We Trust
Tudor Becheanu

Tudor Becheanu

Preambul

S-au împlinit 10 ani de când Noul Cod Civil – Legea nr. 287/2009 – a intrat în vigoare în baza Legii nr. 71/2011 și de când reglementarea raporturilor de familie, mai ales în cazuri de divorț, a suferit modificări extraordinare. Pentru a marca momentul, după 10 ani de practică și observații asupra efectelor pragmatice ale acestor modificări, vom discuta în 10 articole succesive cele mai controversate reglementări ale Codului Civil, reglementări care au generat adevărate probleme în ceea ce privește raporturile de familie.

Într-un articol precedent, am arătat faptul că stabilirea exercițiului autorității părintești în comun ca regulă la divorț este o eroare judiciară gravă, iar acum vom diseca efectele divorțului administrativ.

***

Multă lume crede că ideea de a permite realizarea divorțului la notar sau la primărie – divorțul administrativ – a fost una extraordinară. Se presupune că soții au posibilitatea de a negocia și soluționa împreună, într-o procedură privată, puțin costisitoare și rapidă, lipsită de încărcătura emoțională negativă asociată unui divorț de instanță, condițiile în care se vor despărți și soarta copiilor rezultați din căsătorie. Se presupune că această variantă amiabilă, în care elementele concrete ale divorțului nu sunt impuse de un terț – judecătorul – ci sunt agreate de cei direct implicați, generează mulțumirea pe termen lung a foștilor soți și, astfel, menținerea unor relații cordiale între ei și o bună colaborare în ceea ce privește copiii rezultați din căsătorie.

Iată, așadar, cum zeci de ani de divorțuri litigioase, de traume emoționale pentru adulți generate de aceste lupte crâncene, aceasta întreagă problema majoră a societății românești poate fi ușor îndepărtată, dată uitării și aruncată la groapa de gunoi a greșelilor din trecut printr-o soluție moderna și simpla – divorțul administrativ. Așa o fi?!

Ar trebui mai întâi spus că presupusele beneficii ale divorțului administrativ enumerate anterior nu au reprezentat câtuși de puțin motivele pentru care legiuitorul a ales să reglementeze această instituție. Conform expunerii de motive din anul 2009 care a însoțit proiectul Codului Civil în Parlament, se arată textual faptul că: “Soluția introducerii acestei instituții are în vedere că nimic nu justifică încărcarea activității instanțelor judecătorești cu o procedură pur administrativă, care nu presupune nicio opera de judecată”. Apoi, în 2010, cu 1 an înainte de intrarea în vigoare a Codului Civil, divorțul administrativ a primit undă verde anticipată prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluționării proceselor, act normativ al cărui întreg conținut avea exclusiv ținta din titlu: să accelereze soluționarea proceselor de instanță.

Ar mai trebui spus și faptul că divorțul administrativ nu ar fi trebuit niciodată să fie posibil atunci când au rezultat copii din căsătorie. Argumentul inițial “instanța nu judecă divorțurile prin acord, deci divorțurile prin acord pot fi și administrative” era folosit doar pentru situația în care soții nu au copii, pentru că, dacă au copii, întotdeauna instanța judecă și verifică situația copiilor inclusiv atunci când soții sunt înțeleși. Așa fiind, Codul Civil în forma inițială a prevazut posibilitatea de a divorța administrativ doar dacă din căsătorie nu au rezultat copii.

Însă, chiar înainte de intrarea în vigoare a Codului Civil, fără nicio justificare formală, s-a operat o modificare care a dus la forma din prezent a art. 375 și 376 C. Civ., formă care permite divorțul notarial și atunci când soții au copii. Acest text – introdus prin Legea 71/2011 de punere în aplicare a Codului Civil – este opera exclusivă a Comisiei Juridice din Camera Deputaților și a fost găndit de 3 membrii, un notar, un avocat și un fost judecător. Merită aici punctat și faptul că, în opinia Ministerului Justiției din epocă, care a susținut conținutul Legii 71/2011, Comisia Juridică a adus o serie de amendamente menite a construi noi soluții legislative “cu referire specială la lărgirea atribuțiilor jurisdicționale ale notarilor în materia divorțului…”.

Ce vrem să spunem până aici este faptul că unicul motiv pentru care divorțul administrativ a fost gândit are exclusivă legătură cu degajarea rolului instanțelor de judecată, precum și faptul că permiterea acestui divorț și când există copii minori s-a realizat exclusiv pentru lărgirea atribuțiilor notarilor publici. Legiuitorul nu s-a gândit nici la binele soților și nici la binele copiilor pe parcursul legiferării divorțului administrativ.

Mai rău, divorțul administrativ subminează instituția căsătoriei și, astfel, instituția familiei, chestiune extrem de gravă.

Familia este prin definiție forma socială de bază, acel concept care în egală măsură asigură de regulă intrarea în lume și educarea viitoarelor generații și, de asemenea, care reprezintă fundația celor mai apropiate și semnificative relații inter-umane. Este cu-adevărat dificil de supraapreciat însemnătatea acestui construct.

Iar familia este strâns legată de instituția căsătoriei. Suntem perfect conștienți că există și alte modalități de formare a unei familii – un părinte care își crește singur copilul, bunici care își cresc nepoții, doi adulți necăsătoriți care cresc un copil, adultul care nu are copii dar care are strânse relații cu alte rude, toate acestea reprezintă negreșit familii – și înțelegem că viziunea noastră poate fi catalogată drept limitată, tradiționalistă ori învechită, dar ea nu este mai puțin validă. Generic vorbind, familia are de regulă la bază o căsătorie, adică o conviețuire în regim de cooperare loială, recunoscută ca atare și care produce efecte juridice, ideal până la finalul vieții, a doi adulți (folosim cuvantul adulți pentru că scopul acestui articol nu are legătură cu subiectul “căsătorie între un bărbat și o femeie vs. căsătorie între persoane de același sex”).

De aici rezultă că instituția căsătoriei, pe lângă componente strict juridice, trebuie să includă componente morale și comportamentale complet unice, în special afecțiunea reciprocă, precum și angajamentul și încrederea mutuale pe termen lung. Altfel spus, instituția căsătoriei de care este legată instituția familiei nu este un contract.

În contextul divorțului administrativ, însă, căsătoria este definitoriu transformată într-un simplu și relativ banal contract sui generis.

În trecut se putea spune că, asemenea unui contract de societate, părțile din căsătorie urmăresc un scop comun, iar divorțul din culpă nu este altceva decât o reziliere judiciară pentru neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unor obligații, dar că aceste elemente nu erau suficiente pentru catalogarea juridică a căsătoriei drept un contract pentru că lipsea unul din elementele de baza ale oricărui contract, respectiv lipsea un veritabil mutuus dissensus – posibilitatea părților și doar a părților contractante de a revoca actul lor inițial de voință, divorțul prin acord, judiciar fiind și presupunând inexistența copiilor minori rezultați din căsătorie, nefiind așadar un mutuus dissensus.

În prezent, divorțul administrativ este expressis verbis un mutuus dissensus, astfel încât ultima redută de argumentare pentru cei care se încăpățânează să susțină că juridic căsătoria nu a devenit un contract o reprezintă diferența dintre cauzele de nulitate și efectele nulității. În ceea ce ne privește, la nivel strict tehnic, această diferență este irelevantă pentru că motivele de nulitate și efectele nulității  nu definesc, prin ele însele, dacă un act juridic este sau nu un contract. În concret, cauzele de nulitate nu sunt aceleași pentru toate tipurile de acte juridice, așadar, în acest sens diferența de cauze nu este o problemă. Dacă vorbim doar despre efecte, împrejurarea că nulitatea căsătoriei (care se poate acoperi în anumite condiții) nu produce efectul standard pe care l-ar produce în cazul unui contract (lipsirea totală sau parțială de orice efecte juridice) nu poate fi acceptat ca argument al diferenței din moment ce, reductio ad absurdum, dacă această teză ar fi validă, căsătoria ar trebui considerată nu numai altceva decât un contract, ci inclusiv altceva decât un act juridic (al cărui nulitate duce tot la lipsirea totală sau parțială de orice efecte juridice), ceea ce este evident incorect: căsătoria este indiscutabil un act juridic.

Mai importantă decât discuția tehnică juridică este percepția practică, în societate, pe care divorțul administrativ o conferă căsătoriei, iar din acest punct de vedere este empiric observabil faptul că, în prezent, soții și cei care plănuiesc să se căsătorească privesc această instituție strict ca un soi de contract. Deși se poate argumenta că legiferarea în Codul Civil și a regimurilor matrimoniale a reprezentat un factor cu greutate în formarea acestei percepții, raritatea cu care soții apelează la un regim matrimonial diferit decât cel legal demonstrează că ponderea cea mai mare este dată de divorțul administrativ.

Acest tip de divorț, prin faptul că este privat și rapid, că reprezintă o procedură posibil a fi parcursă fără niciun obstacol din partea unor terți, transforma însăși căsătoria într-o structură de simpla conveniență. Fie nu mai are sens ca adulții să se căsătorească, întrucât, nu-i așa?, relația lor merge bine și fără o foaie eliberată de la Primărie, fie orice dificultate apărută în timpul căsătoriei poate fi imediat “taxată” cu încetarea mariajului. În practică, de exemplu, a ajuns să nu ne mai surprindă imposibilitatea unor soți de a articula cu subiect și predicat motivele pentru care își doresc divorțul, marea majoritate limitându-se la considerente vagi, generale, relativ neserioase. De altfel, este logic faptul că, știind dinainte de căsătorie că există o modalitate foarte facila de încetare a acesteia, viitori soți decid repede și impulsiv să facă acest pas, după care decid în același mod să renunțe. Ceea ce nu înseamnă că nu există situații în care căsnicia este insuportabila și abuzivă – pentru că există, la fel cum din păcate au existat întotdeauna. Ceea ce s-a schimbat acum este raportarea la relația maritală: ne aflăm în epoca în care înclinația soților este de a înlocui orice nu funcționează perfect, ca și cum mariajul ar fi un telefon mobil, iar nu de a construi și, la nevoie, de a repara.

De asemenea, se poate argumenta faptul că mariajul este o problema privată și intimă, astfel încât nu este treaba nimănui altcuiva decât a soților să decidă regulile relației și, implicit, felul și momentul încetării acesteia. O astfel de argumentație are merit, însă, într-un singur context: atunci când din căsătorie nu au rezultat copii minori. În condițiile în care divorțul nu îi afectează decât pe cei doi soți, mariajul este într-adevăr exclusiv problema lor, cu mențiunea că, în opinia noastră, chiar și în acest caz facilitatea procedurii administrative nu este ideală – soții ar trebui să întâmpine un minim de dificultate birocratică și judiciară la divorț, astfel încât mariajul în sine să nu fie privit superficial.

Atunci când există copii implicați, edictarea unei proceduri private de divorț este realmente aberantă. Cu excepția căsniciilor violente, unde oricum soții vor parcurge rareori procedura de divorț administrativ din cauza conflictului dintre ei, este, din perspectiva copiilor, preferabil ca părinții să nu divorțeze și să rămână împreună. În literatura de specialitate (este drept, nu din România, unde ne se fac niciun fel de investigații sociologice în această direcție, ci din SUA și Canada) există multiple studii care au arătat faptul că, în medie, un copil provenit dintr-o familie în care a locuit cu ambii părinți până la majorat, chiar și în context de conflict de cuplu între părinți, are o perspectivă diferită, considerată de psihologi mai bună, atunci când ajunge adult prin comparație cu un copil ai cărui părinți s-au despărțit. Altfel spus, divorțul este preponderent distructiv pentru copil, de unde urmează că din perspectiva copilului și a viitorului său este preferabil ca el să locuiască și să fie îngrijit de ambii părinți, aproape indiferent de natura relației de cuplu dintre cei doi.

Totodată, este întotdeauna preferabil ca un terț obiectiv să verifice înțelegerea soților în ceea ce îi privește pe copii. Divorțul administrativ presupune axiomatic faptul că părintii știu mai bine decât oricine ce este preferabil a se întâmpla cu copiii lor post divorț, însă, în contextul în care acești copii reprezintă generațiile viitoare de adulți, societatea însăși are un interes pentru a se asigura, fie și minimal prin intermediul unui judecător care evaluează eventuală înțelegere a părinților, că ei vor beneficia în contextul situației lor de cele mai bune condiții posibile de creștere și educare. Știind că perspectiva de viitor a copiilor ai căror părinți divorțează nu este probabil ideala tocmai din cauza faptului că ăarinții lor divorțează, pare imediat evident faptul că încrederea oarbă în abilitatea acelorași părinti de a decide singuri viitorul copiilor este o abdicare periculoasă de responsabilitate din partea societății. Procedura divorțului administrativ are pur formal măsuri de siguranță în această direcție, prin aceea că părinții sunt obligați sa agreeze exercițiul comun al autorității părintești post divorț (soluție privită de legiuitor ca o variantă infailibilă de asigurare a interesului copiilor, ceea ce nu este deloc adevărat), prin obligativitatea de întocmire a unui referat de ancheta psiho-socială înainte de pronunțarea divorțului (ancheta psiho-socială care se realizează constant în astfel de cazuri printr-o simpla discuție telefonica cu unul dintre soți, deci nu are nicio valoare practică), precum și prin obligativitatea de audiere a minorului care a împlinit 10 ani (audiere realizată de notar, care prin ipoteza nu are nicio calificare profesională și nici experientă pentru a evalua spusele copilului, oricare ar fi acelea).

Concluzionând până aici, afirmăm că legiferarea divorțului administrativ nu a avut nicio legătură cu interesul adulților sau al copiilor, precum și că prin simpla existență a acestei instituții se subminează instituția familiei.

Dar, chiar și așa fiind, poate că divorțul administrativ este, totuși, benefic pentru adulții și copiii implicați? Pe scurt, nu.

Pentru cei care percep divorțul ca pe un eveniment stresant, adică marea majoritate a celor în această situație, factorii cauzatori sunt aceiași indiferent dacă procedura formala de schimbare a statutului marital se produce la notar sau în instanță. Adultul care divorțează trebuie să “o ia de la capăt”, trebuie să ia decizii cu privire la situația sa locativă, trebuie să facă față disoluției familiei sale și schimbării stilului de viață, trebuie să ia în calcul chestiuni legate de propria-i situație financiară, trebuie să îi ajute pe copii să se adapteze la noua lor realitate în care părinții sunt separați, s.a.m.d. Toate aceste schimbări profunde se petrec de regulă pe fondul nesiguranței emoționale, a dezamăgirii sau chiar a șocului provocat de comportamentul partenerului și a presiunilor sociale asociate unui divorț, uneori în contextul unor violențe. Pentru acești soți, procedura de soluționare a divorțului în sine nu reprezintă un factor relevant de stres, chestiune pe care am observat-o empiric în practica noastră: ultimele întrebări pe care le primim într-o consultanță (uneori acest subiect nici nu este deschis de către interlocutorul nostru) sunt cele legate de durata, costurile sau beneficiile comparative între procedura administrativă și procedura de instanță, din simplul motiv că soții în divorț sunt infinit mai preocupați de alte aspecte practice și juridice ale situației în care se găsesc.

Pentru o minoritate dintre soți, cei care vin din căsnicii profund nefericite, divorțul nu este în niciun fel o traumă, ci este chiar un motiv de speranță. Acești soți vor doar să “scape” și să își vadă de viață ulterior, de unde expectanța că vor opta mai degrabă pentru un divorț administrativ. În realitate, însă, mulți astfel de soți nu iau în calcul decât varianta de instanță din simplul motiv că nu mai au resursele emoționale de a negocia cu un partener abuziv, care uneori respinge ideea unui divorț, ori pentru că au nevoie de un chatarsis pe care o procedură privată nu îl poate oferi.

În aceste condiții, singurul tip de situație pe care noi am întâlnit-o în practică unde procedura administrativă este net preferată de către soți procedurii de instanță și unde se poate discuta despre beneficii pe termen scurt este cea în care din căsătorie nu au rezultat copii minori.

Până la urmă, întrebarea esențială generată de existența divorțului administrativ este următoarea: Interesul cui ar trebui să fie prioritar? Ar trebui să fie interesul instanțelor de judecată, care poate ar trebui degrevate de cât mai multe tipuri de dosare? Ar trebui să fie interesul notarilor, beneficiari exclusivi ai unor atribuții lărgite pentru a acomoda divorțurile administrative cu copii? Poate ar trebui să fie interesul adulților, cărora ar trebui să li se pună la dispoziție variante cât mai comode de a divorța? Sau poate ar trebui să fie interesul copiilor, care de regulă ar trebui să crească în familiile lor și alături de părinți, care îți înțeleg rolurile foarte importante în viața lor până la majorat?

Avocat Tudor Becheanu, Partner OLAC BECHEANU

Cuvinte cheie: , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti