« Secţiuni « Arii de practică « BusinessProtectiveLitigation
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 250/2019 privind schimbarea încadrării juridice – de la aplicabilitatea directă la necesitatea unei intervenții legislative
22.11.2021 | Raul Alexandru NESTOR

Secţiuni: Articole, Drept penal, Procedură penală, RNSJ, Selected, Studii | Toate secţiunile
JURIDICE - In Law We Trust
Raul Alexandru Nestor

Raul Alexandru Nestor

Rezumat

O recentă decizie a Curții Constituționale impune instanțelor de judecată să se pronunțe asupra solicitărilor de schimbare a încadrării juridice printr-o hotărâre separată și numai apoi să pronunțe o hotărâre prin care este analizată temeinicia acuzațiilor în materie penală. Deși această decizie garantează efectivitatea dreptului la apărare și a dreptului la un proces echitabil, în acest mod persoana acuzată putând cunoaște cu certitudine calificarea juridică a faptei pe care instanța o va analiza, lipsa unei modificări legislative substanțiale a legii procesual penale este resimțită acut în practica instanțelor de judecată. Modul în care se aplică în practică această decizie este consecință unor interpretări jurisprudențiale în acord cu principiile statuate în jurisprudența CEDO. Chiar în aceste condiții, având în vedere celelalte dispoziții ale legii de procedură penală, este totuși necesară o intervenție a legiuitorului, tocmai pentru a garanta persoanei acuzate că are cunoștință cu maximă precizie de încadrarea juridică pentru care ar putea răspunde. Sistemul procesual penal conform căruia împotriva unei încheieri de schimbare a încadrării juridice poate fi exercitată aceeași cale de atac care poate fi folosită pentru critica modului de soluționare a temeiniciei acuzației penale, este în măsură să conducă la lipsa de eficacitate a dreptului la apărare, fiind posibil ca nici în fața instanței naționale care se pronunță ca ultimă jurisdicție, persoana acuzată să nu aibă cunoștință în mod precis asupra calificării juridice a faptei pentru care ar putea răspunde.  

O soluție la care ar putea recurge legiuitorul național ar putea consta în reglementarea unei căi de atac separate împotriva încheierii prin care prima instanță de judecată se pronunță asupra schimbării de încadrare juridică. În acest fel, oricare dintre părțile implicate în procesul penal ar putea formula critici cu privire la încadrarea juridică în mod separat de o cale devolutivă de atac în care să fie analizată temeinicia și legalitatea soluției pronunțate de prima instanță sub aspectul acuzației penale. Rămânerea definitivă a unei încheieri prin care se stabilește în final corecta încadrare juridică a faptei permite persoanei acuzate să-și formuleze o apărare corespunzătoare atât în procedura ulterioară în fața primei instanțe cât și în eventuala cale devolutivă de atac exercitată după analiza de temeinicie a acuzației penale.   

I. Considerații generale asupra schimbării încadrării juridice

La o distanță considerabilă în timp de la o consacrare doctrinară, definiția cea mai sintetică a încadrării juridice a faptei[1] a fost preluată și de doctrina contemporană, inclusiv în lucrări elaborate după intrarea în vigoare a Codului de procedură penală la data de 01 februarie 2014, rămânând în esență constant punctul de vedere conform căruia „încadrarea juridică cuprinde toate textele a căror îmbinare realizează în mod complet caracterizarea juridică a faptei.”

În lucrările de specialitate, s-a mai afirmat[2] că încadrarea juridică înseamnă stabilirea textului de lege care prevede o faptă și o sancționează, caracterizând-o ca infracțiune potrivit acestui text.

În consecință, noțiunea de ”încadrare juridică” presupune stabilirea textului de lege care prevede infracțiunea în varianta tip sau, dacă este cazul, într-o variantă agravată sau calificată ori într-o variantă mai puțin gravă raportat la varianta tipică. Dacă fapta constituie tentativă, încadrarea juridică implică atât stabilirea textului de lege care prevede infracțiunea și pedeapsa aplicabilă, cât și a textului care prevede pedepsirea tentativei acelei infracțiuni. În caz de participație, încadrarea presupune și stabilirea contribuției fiecărui participant și arătarea textului de lege ce o prevede. În caz de pluralitate de infracțiuni sau acte de executare, încadrarea juridică presupune menționarea expresă a textelor de lege care prevăd concursul, recidiva, pluralitatea intermediară ori forma continuată.

Având în vedere această definiție doctrinară a noțiunii de ”încadrare juridică”, vom putea reține că schimbarea de încadrare juridică nu presupune doar schimbarea incidenței într-o cauză a textului incriminator, dintr-o infracțiune în alta, ci și adăugarea, sau dimpotrivă, înlăturarea unor texte care prevăd instituții de drept penal aplicabile în speță, inclusiv reținerea legii penale mai favorabile.

Aceste precizări cu caracter teoretic demonstrează în mod neechivoc și motivul pentru care efectele Deciziei C.C.R nr. 250/2019 sunt deosebit de importante pe plan procesual, deoarece, teoretic, orice dezbatere privind instituțiile de drept penal incidente trebuie să se concretizeze după această decizie a instanței de contencios constituțional, într-o hotărâre intermediară, alta decât cea privitoare la temeinicia acuzației reținute în materie penală.

Fără a proceda la o analiză detaliată în materie, nu putem să nu observăm că prin  mai multe decizii recente ale instanței de contencios constituțional, sistemul procesului penal român este tot mai apropiat de alte sisteme de drept, mai ales de sistemele de drept anglo saxon. În cadrul acestor sisteme de drept, în ipoteza unei proceduri comune de judecată, sunt decelabile două etape – stabilirea faptei și a vinovăției și numai apoi stabilirea tratamentului sancționator.

Pentru garantarea efectivă a dreptului la un proces echitabil, precum și pentru respectarea dreptului la apărare, în prima etapă, instanța va stabili corecta încadrare juridică și vinovăția persoanei acuzate iar ulterior, în a doua etapă se va individualiza și tratamentul sancționator permis de lege corespunzător încadrării juridice reținute în mod definitiv, precum și prin raportare la poziția procesuală adoptată de persoana acuzată corespunzător încadrării juridice stabilite în mod definitiv.

Spre exemplu, în prezent, în Statele Unite ale Americii, prin „aranjamentul negociat”, denumit plea bargaining, sunt soluționate aproximativ 90% din procesele penale, direct în faza de urmărire penală a procesului penal. Prin urmare, din numărul total al cauzelor anuale, numai 10% dintre acestea ajung în instanța de judecată, urmând procedura de drept comun[3].

În cazul celor 90% dintre cauzele penale, inculpații pledează vinovat și negociază, în aceste împrejurări, sentința ce urmează să se pronunțe, prin intermediul avocaților cu procurorul. În acest context, atributul instanței, înainte de a se pronunța cu privire la pedeapsa redusă, este acela de a verifica dacă voința inculpatului a fost una liber exprimată sau a fost rezultatul viciat al amenințărilor ori al altor acte de violență asupra inculpatului, exercitate în scopul de a-l determina pe acesta să pledeze vinovat.

Procesul penal, soluționat prin procedura specială de tip plea bargaining, se finalizează în faza de urmărire penală, fără vreo dezbatere judiciară în instanța de judecată. Singura intervenție a instanței constă în exercitarea funcției de aplicare a pedepsei.

Plea bargaining este o procedură penală, în virtutea căreia persoanele acuzate de săvârșirea unei infracțiuni recunosc vinovăția în schimbul unei reduceri semnificative a pedepsei.

Avantajele de care se bucură inculpatul se referă la schimbarea încadrării juridice a faptei, într-o acuzație mai blândă pentru acesta, precum și la garanția oferită de procesul de negociere judiciară cu privire la faptul că procurorul nu va extinde învinuirile împotriva sa.

Instanța sesizată în cazul acestei proceduri specifice nu va mai putea controla încadrarea juridică reținută în acordul de recunoaștere a vinovăției, neexistând posibilitatea unei schimbări de încadrare juridică, implicarea instanței fiind limitată la etapa a doua a procesului, respectiv la stabilrea tratamentului sancționator.

Dincolo de multiplele avantaje pe care procedura specială plea bargaining le oferă, s-a constatat, că aceasta trebuie privită și din punctul de vedere al problemelor pe care le ridică în plan judiciar. Din acest considerent, nu trebuie trecut cu vederea de către autoritățile judiciare, faptul că inculpatul este privat de exercitarea unor drepturi procesuale, cum ar fi, dreptul inculpatului de apărare, care presupune posibilitatea conferită de lege acestuia de a se apăra prin intermediul unui contra-interogatoriu. De asemenea, inculpatul renunță la dreptul constituțional de a fi judecat de către o instanță de judecată, alături de un juriu, care să constate vinovăția sau nevinovăția sa[4].

În cursul acestei proceduri, inculpatul nu renunță definitiv la dreptul la tăcere și la dreptul la neautoincriminare, chiar dacă, în esență, „o pledoarie de vinovat (…) este o declarație autoincriminatorie”[5].

Sistemul judiciar de common law, sistem pe care se fundamentează justiția penală din Statele Unite ale Americii, dă posibilitatea instanțelor de judecată să creeze un precedent judiciar, ceea ce, în fapt, se traduce în puterea instanțelor de a avea un „rol normativ creator: analizând cazuistic conduita organelor cu funcție acuzatorie”[6].

Decizia Curții Constituționale nr. 250/2019 tinde să instituie și în România o configurație similară a procesului penal, fiind echitabil ca anterior stabilirii unui tratament sancționator, persoana acuzată să aibă certitudine cu privire la încadrarea juridică a faptei pentru care va răspunde.

Un asemenea mecanism, deși garantează respectarea dreptului la apărare și implicit a dreptului la un proces echitabil, chiar în condițiile unei decizii a Curții Constituționale de aplicabilitate directă, nu poate rămâne străin de orice preocupare a legiuitorului național, cât timp legea procesual penală română reglementează și alte instrumente specifice verificării încadrării juridice a faptei, instrumente pe care le putem regăsi în sistemul de drept romano – germanic.

 II. Noțiunea de pronunțare cu privire la schimbarea încadrării sau dispunerea schimbării de încadrare în urma analizei Deciziei Curții Constituționale nr. 250/2019

Analizând succint decizia instanței de contencios constituțional, reamintim că prin dispozitivul deciziei s-a constatat că „dispoziţiile art. 377 alin. (4) teza întâi şi art. 386 alin. (1) din Codul de procedură penală sunt constituţionale în măsura în care instanţa de judecată se pronunţă cu privire la schimbarea încadrării juridice date faptei prin actul de sesizare printr-o hotărâre judecătorească care nu soluţionează fondul cauzei

Calificând  decizia Curții Constituționale ca fiind una de interpretare, textul de lege este salvat, nepunându-se problema suspendării aplicabilității sale și a obligației legiuitorului de a se conforma celor statuate prin decizie, iar înțelesul constituțional va fi doar cel decelat de dispozitivul deciziei CCR, cu observarea și a considerentelor, ce au forță juridică egală acestuia.

Așa cum am susținut deja, avem rezerve că decizia este una pur interpretativă și considerăm că se impune totuși o intervenție pe plan normativ, tocmai pentru a realiza o concordanță a acestei proceduri cu alte instituții specifice dreptului procesual penal, cum ar fi incompatibilitatea magistratului judecător, conflictul de competență, regulatorul de competență sau soluțiile pe care le poate pronunța instanța de apel.

Deși din considerentele deciziei s-ar putea reține că pronunțarea distinctă este necesară doar în caz de schimbare a încadrării, nu și atunci când cererea de schimbare se respinge, chiar dispozitivul deciziei la care ne referim exclude o asemenea concluzie la care s-a ajuns uneori în practică, numai în scopul de a se evita o antepronunțare.

Această incongruență a fost însă reținută în unele soluții minoritare, deoarece paragraful 42 al corpului deciziei arată că: „numai dispunerea schimbării încadrării juridice a faptei, prin hotărâre care nu soluţionează fondul cauzei, ulterior punerii în discuţia părţilor a noii încadrări juridice, însă anterior soluţionării cauzei, prin sentinţă sau decizie, asigură caracterul echitabil al procesului şi posibilitatea exercitării în continuare a unei apărări efective, în procesul penal, de către inculpat, în condiţiile în care doar în raport cu o încadrare juridică în mod definitiv stabilită, în cursul procesului penal, iar nu la finalul acestuia, inculpatul îşi poate face apărări concrete

S-a afirmat uneori în opinie minoritară că doar o schimbare efectivă de calificare prin hotărârea finală ar vicia procesul penal atât de grav, încât ar fi afectat dreptul la un proces echitabil și cel la apărare. Intenția Curții Constituționale a fost aceea ca orice pronunțare asupra unei cereri de schimbare (propusă de părți sau invocată din oficiu), chiar dacă ea este în sensul menținerii încadrării date prin actul de sesizare, trebuie realizată separat de hotărârea privitoare la temeinicia acuzației penale, tocmai pentru este echitabil ca, anterior stabilirii tratamentului sancționator, persoana acuzată să cunoască în mod cert care este încadrarea juridică a faptei pentru care va răspunde și în funcție de această încadrare să aducă la cunoștința instanței și poziția procesuală cu privire la fundamentul acuzației reținute în sarcina sa.

Marcând o apropiere vădită de sistemul procesual întâlnit în sistemele de common law decizia la care ne referim garantează efectivitatea a două drepturi esențiale ale persoanei acuzate: dreptul la un proces echitabil și dreptul la apărare. Instanța de contencios constituțional se referă la două drepturi procesuale pentru a căror încălcare nu este reglementată întotdeauna expres sancțiunea nulității absolute, însă jurisprudența a reținut în mod constant că este incident același efect, respectiv anularea actelor procedurale efectuate cu încălcarea acestora.

De altfel, având în vedere că cele două drepturi la care ne referim sunt atât de importante și au un anumit nivel de abstractizare, legiuitorul național poate porni de la premisa unei imposibilități de exemplificare a tuturor situațiilor în care acestea ar fi încălcate, acest aspect generând o sarcină extrem de dificilă în practica instanțelor judecătorești.

Deciziile Curții Constituționale au putere pentru viitor, având forța similară unei legi (deși nu sunt lege), aspect subliniat în numeroase decizii al instanței de control constituțional. Așadar, ele se vor aplica situațiilor juridice ce se vor naște după publicarea în Monitorul Oficial.

În consecință, Decizia CCR nr. 250/2019 se va aplica și cauzelor pendinte, judecătorul de prim grad fiind obligat să o respecte, prin pronunțarea în două etape: schimbare de încadrare și numai apoi verificarea temeiniciei acuzației.

În absența unei intervenții a legiuitorului pozitiv, considerând că decizia este una pur interpretativă, aplicarea în timp a deciziei Curții Constituționale nu este lipsită de probleme de ordin practic. Deciziile Curții Constituționale, fiind obligatorii și având forță pentru viitor, au putere de lege, iar având putere de lege, în dreptul penal substanțial, ele vor genera situații tranzitorii, în care se va pune problema legii penale mai favorabile ori problema dezincriminării, în considerarea dispozițiilor art. 5 sau art. 4 Cod penal.

În toate aceste situații, este cert că principiile și dispozițiile din Codul penal privind aplicarea legii penale mai favorabile fi incidente, la fel ca în situația existenței unei legi mai ușoare sau unei legi de dezincriminare.

Dispoziția legală la care se referă Decizia C.C.R. nr. 250 este o normă de drept procesual, nefiind deci incident principiul constituțional al aplicării legii penale mai favorabile. Cu toate acestea, deși, aparent, decizia ar activa doar ex nunc, o serie de hotărâri explicitează regulile de aplicare asupra proceselor pendinte.

Spre exemplu, prin Decizia nr. 51/2016[7], Curtea Constituțională a statuat că „pe toată perioada de activitate a unui act normativ, acesta se bucură de prezumţia de constituţionalitate, astfel încât decizia nu se va aplica în privinţa cauzelor definitiv soluţionate până la data publicării sale, aplicându-se, însă, în mod corespunzător, în cauzele aflate pe rolul instanţelor de judecatăˮ.

În Decizia nr. 126/2016[8], analizând efectele în timp ale deciziilor sale, Curtea Constituțională a arătat că „în ceea ce priveşte efectele unei decizii de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate, decizia de constatare a neconstituţionalităţii face parte din ordinea juridică normativă, prin efectul acesteia prevederea neconstituţională încetându-şi aplicarea pentru viitorˮ (a se vedea și Decizia nr. 847 din 8 iulie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 605 din 14 august 2008).

În același sens, instanța de contencios constituțional a reținut că „decizia de constatare a neconstituţionalităţii se va aplica în privinţa raporturilor juridice ce urmează a se naşte după publicarea sa în Monitorul Oficial – facta futura, însă, având în vedere faptul că excepţia de neconstituţionalitate este, de principiu, o chestiune prejudicială, o problemă juridică a cărei rezolvare trebuie să preceadă soluţionarea litigiului cu care este conexă şi un mijloc de apărare care nu pune în discuţie fondul pretenţiei deduse judecăţii, Curtea reţine că aceasta nu poate constitui doar un instrument de drept abstract, prin aplicarea deciziilor de constatare a neconstituţionalităţii numai raporturilor juridice care urmează a se naşte, deci unor situaţii viitoare ipotetice, întrucât şi-ar pierde esenţialmente caracterul concretˮ.

Se mai arată că, „în aceste condiţii, Curtea reţine că o decizie de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate se aplică în cauzele aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti la momentul publicării acesteia – cauze pendinte, în care respectivele dispoziţii sunt aplicabile – indiferent de invocarea excepţiei până la publicarea deciziei de admitere, întrucât ceea ce are relevanţă în privinţa aplicării deciziei Curţii este ca raportul juridic guvernat de dispoziţiile legii declarate neconstituţionale să nu fie definitiv consolidat.

În acest mod, efectele deciziei de admitere a instanţei de contencios constituţional se produc erga omnes. În privinţa cauzelor care nu se află pe rolul instanţelor judecătoreşti la momentul publicării deciziei de admitere a Curţii, fiind vorba despre un raport juridic epuizat – facta praeterita, Curtea reţine că partea nu mai poate solicita aplicarea deciziei de admitere, întrucât decizia de admitere a Curţii nu poate constitui temei legal pentru o acţiune în justiţie, în caz contrar consecinţa fiind extinderea efectelor deciziei Curţii pentru trecut.ˮ

III. O provocare adresată în egală măsură legiuitorului și judecătorului – evitarea incidenței unui caz de incompatibilitate

Pronunțând o decizie interpretativă și anticipând pasivitatea legiuitorului național raportat și la dificultatea unei modificări legislative în materie penală, Curtea Constituțională se referă în  mai multe paragrafe ale Deciziei nr. 250/2019 și la posibila incidență a unui caz de incompatibilitate frecvent invocat în fața instanțelor române în susținerea unor cereri de recuzare.

Fără a dispune de date statistice concrete, dar având în vedere practica judiciară existentă sub aspectul încadrării juridice, dorința de a evita orice formă de antepronunțare a reprezentat în mod constant principalul motiv pentru care instanțele dispuneau aproape întotdeauna în același timp asupra încadrării juridice precum și asupra fondului acuzațiilor, deși legea de procedură nu a impus niciodată expres o asemenea modalitate de soluționare a cauzelor.

În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că „schimbarea încadrării juridice a faptei nu constituie o modalitate de exprimare anticipată a părerii cu privire la soluţia susceptibilă de a fi adoptată într-o anumită cauză, astfel că judecătorul care participă la pronunţarea ei, prin încheiere, nu devine incompatibil cu a lua parte, în continuare, la soluţionarea acelei cauze în fond.”

Analizând prevederile art. 386 alin. (1) din Codul de procedură penală prin raportare la dispoziţiile art. 387 din Codul de procedură penală, prin care este reglementată rezolvarea de către instanţă a chestiunilor incidente, Curtea Constituțională reţine că, potrivit voinţei legiuitorului, schimbarea încadrării juridice date faptei prin actul de sesizare este o problemă procedurală, ce nu priveşte soluţionarea nemijlocită a cauzei.

Or, se mai arată, „simplul fapt pentru judecător de a fi luat o decizie înaintea procesului nu poate fi considerat întotdeauna că ar justifica, în sine, o bănuială de imparţialitate în privinţa sa. Aprecierea preliminară a datelor din dosar nu poate semnifica faptul că ar fi de natură să influenţeze aprecierea finală, ceea ce interesează fiind ca această apreciere să se facă la momentul luării hotărârii şi să se bazeze pe elementele dosarului şi pe dezbaterile din şedinţa de judecată” (Hotărârea din 6 iunie 2000, pronunţată în Cauza Morel împotriva Franţei).

Curtea Constituțională reține că schimbarea încadrării juridice, dispusă prin încheiere anterioară soluţionării pe fond a cauzei, nu atrage incompatibilitatea judecătorului care a făcut parte din completul de judecată, având în vedere, astfel cum s-a arătat, şi dispoziţiile art. 386 alin. (2) din Codul de procedură penală, privind procedura de schimbare a încadrării juridice, în faţa instanţei, în cazul infracţiunilor pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, situație în care se prevede expres obligația instanței de a se pronunța separat asupra schimbării încadrării juridice și apoi de a chema persoana vătămată pentru a o întreba dacă înțelege să formuleze o plângere prealabilă.

În acest sens, chiar Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, constituită în Secţii Unite, în Decizia nr. I din 16 ianuarie 2006[9], privind recursul în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 47 alin. 2 din Codul de procedură penală  din 1968 referitoare la compatibilitatea judecătorului de a participa la judecarea cauzei în care a dispus prin încheiere, pronunţată înainte de soluţionarea acesteia în fond, schimbarea încadrării juridice a faptei ce face obiectul actului de sesizare a instanţei, a reţinut că „ar fi de neconceput ca judecătorii care au schimbat încadrarea juridică a faptei (prin încheiere) într-o altă infracţiune, pentru care este necesară plângerea prealabilă a persoanei vătămate, să nu mai poată face parte din completul care, în raport cu poziţia adoptată de persoana vătămată, să procedeze la continuarea judecăţii ori să înceteze procesul penal”.

A considera caz de incompatibilitate participarea la schimbarea încadrării juridice a faptei prin încheiere, anterioară judecăţii în fond, ar însemna să se renunţe la principiul continuităţii judecătorului şi la garanţiile procesuale cu rol esenţial în aflarea adevărului şi asigurarea justei soluţionări a cauzei, în condiţiile în care jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului obligă la luarea în considerare a principiului continuităţii completului de judecată, prin prisma exigenţelor regulii nemijlocirii ce decurge din art. 6 paragraful 1 din Convenţie.

Deși extrem de importante aceste precizări ale instanței de contencios constituțional, constatăm că în absențe unei intervenții a legislativului, asemenea aprecieri păstrează doar o valoare pur teoretică.

Jurisprudența recentă a instanțelor judecătorești demonstrează dificultatea judecătorului de a evita referirile la existența faptei sau la vinovăția inculpatului, cu ocazia pronunțării asupra solicitării de schimbare a încadrării juridice în ipoteza în care încadrarea juridică se referă la elementul subiectiv al vinovăției (spre exemplu când au loc dezbateri pe o solicitare de schimbare a încadrării juridice dintr-o infracțiune de omor simplu într-o infracțiune de loviri cauzatoare de moarte) unde este necesară o atentă folosire a termenilor juridici, numai acest procedeu protejând judecătorul de incompatibilitate.

Consecința unei intenții de a evita orice risc de antepronunțare a condus în practică la redactarea unor motivări extrem de sumare dar și la conturarea unei jurisprudențe contrare deciziei adoptate de instanța de contencios constituțional.

Deși există suficient de multe referiri la inexistența unui caz de incompatibilitate în situația soluționării unei cereri de schimbare a încadrării juridice prin încheiere, nici legea și nici Decizia CCR nr 250/2019 nu se referă la situația extrem de întâlnită în practică în care solicitarea de schimbare a încadrării juridice este chiar motivul pentru care este promovată o cale de atac.

În măsura în care în susținerea unei cereri de apel se susține că în realitate fapta dedusă judecății ar întruni de fapt condițiile de tipicitate ale unei alte infracțiuni, orice soluție pe care instanța de apel ar pronunța-o prin încheiere, ar conduce la o antepronunțare asupra căii de atac exercitate în cauză, ajungându-se la situația în care apelul să fie soluționat printr-o încheiere anterior pronunțării deciziei. Reiterăm că într-un asemenea caz, prin intermediul căii de atac se critică doar încadrarea juridică reținută de prima instanță, în condițiile în care prima instanță a soluționat anterior prin încheiere o cerere de schimbare a încadrării juridice, însă în mod nefavorabil părții care exercită apelul. Sintetic, este vorba de un apel declarat împotriva unei încheieri prin care este respinsă o cerere de schimbare a încadrării juridice. Or, după cum se va vedea, chiar lipsa unei reglementări de regim juridic pentru o asemenea încheiere conduce în practica actuală la probleme extrem de mari.

Prin sentinţa penală nr. 199/03.07.2019[10] pronunţată în dosarul penal nr. l0834/315/2018, Judecătoria Târgovişte, în baza art. 386 din Codul de procedură penală, a schimbat încadrarea juridică a faptelor reţinute în sarcina inculpatului T. V. V., din infracţiunile de lovire sau alte violente, prev. de art. 193 alin. 2 Cp., cu aplic, art. 43 alin. l Cp. şi tulburarea ordinii şi liniştii publice prev. de art. 37l Cp., cu aplic, art. 43 alin. l Cp., toate cu aplic. art. 38 alin. 2 Cp., în infracţiunile de tentativă de omor, prev. de art. 32 rap. la art. 188 alin. 1 Cp. cu aplic, art. 43 alin. l Cp. şi tulburarea ordinii şi liniştii publice prev. de art. 371 Cp., eu aplic, art. 43 alin. l Cp., toate cu aplic, art. 38 alin. 2 Cp., iar în baza art. 50 alin. 1 C.p.p. rap. la art. 36 alin. 1 lit. a) C.p.p., a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalulului Dâmboviţa.

Tribunalul Dâmboviţa, prin sentinţa penală nr. 513/12.07.2019[11] pronunţată în dosarul penal nr. 2787/120/2019/al a analizat legalitatea şi temeinicia măsurilor preventive dispuse în cauză şi în baza disp art. 386 Cod procedură penală, a schimbat încadrarea juridică dată faptelor reţinute în sarcina inculpatului T V V din infracţiunile de tentativă de omor, prev. de art. 32 rap. la art. 188 alin. 1 Cp. cu aplic, art. 43 alin. l Cp. şi tulburarea ordinii şi liniştii publice prev. de art. 371 Cp., cu aplic, art. 43 alin. l Cp., toate cu aplic. art. 38 alin. 2 Cp. în infracţiunile de lovire sau alte violente, prev. de art. 193 alin. 2 Cp., cu aplic, art. 43 alin. l Cp. şi tulburarea ordinii şi liniştii publice prev. de art. 371 Cp., cu aplic, art. 43 alin. l Cp., toate cu aplic, art. 38 alin. 2 Cp., a admis excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Dâmboviţa şi în baza art. 50 Cod procedură penală, a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Judecătoriei Târgovişte.

Totodată, în baza art. 51 alin. l Cod procedură penală, a constatat ivit conflictul negativ de competenţă, iar în temeiul art. 52 alin. 2 Cod procedură penală, a sesizat instanţa superioară comună – Curtea de Apel Ploieşti, pentru soluţionarea conflictului de competenţă.

Curtea de Apel Ploieşti, prin încheierea pronunţată la dala de 21.08.2019 în dosarul nr. 482/42/2019[12] a admis sesizarea, iar în baza art. 51 alin. 6) din Codul de procedură penală, a stabilit competenţa dc soluţionare a cauzei privind pe inculpaţii T.V.V, E. E. M., T. N. C. şi G. E. în favoarea Tribunalului Dâmboviţa, trimiţând dosarul acestei instanţe în vederea soluţionării în fond a cauzei.

Prin încheierea din data de 03.03.2021 Tribunalul, evaluând probatoriul administrat, constând în declaraţii inculpaţi, declaraţii persoană vătămată, declaraţii martori a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei imputate inculpatului T V V din infracţiunile de tentativă de omor, prev. de art. 32 rap. la art. 188 alin. 1 Cp. cu aplic, art. 43 alin. l Cp. şi tulburarea ordinii şi liniştii publice prev. de art. 371 Cp., cu aplic, art. 43 alin. l Cp., toate cu aplic. art. 38 alin. 2 Cp. în infracţiunile de lovire sau alte violente, prev. dc art. 193 alin. 2 Cp., cu aplic. art. 43 alin. l Cp. şi tulburarea ordinii şi liniştii publice prev. de art. 371 Cp., cu aplic, art. 43 alin. l Cp., toate cu aplic. art. 38 alin. 2 Cp.

Instanţa a apreciat că esenţială pentru încadrarea juridică a celor două fapte puse în discuţie este stabilirea formei şi modalităţii vinovăţiei cu care s-a săvârşit fapta, altfel spus că ceea ce deosebeşte infracţiunea de lovire sau alte violenţe, de infracţiunea de tentativă de omor, este intenţia cu care a acţionat inculpatul, respectiv latura subiectivă, în esenţă atitudinea conştientă a autorului, la momentul săvârşirii faptei.

Raportat la probele administrate în cauză, instanţa a considerat că, dacă inculpatul ar fi avut intenţia să suprime vieții persoanei vătămate, ar fi putut să ducă o asemenea rezoluție la îndeplinire, în condiţiile în care aceasta la un moment dat a căzut jos şi ceilalţi inculpaţi au exercitat acte de violenţă asupra acestuia. Persoana vătămată, cu ocazia audierii, a afirmat că dacă inculpatul intenţiona să o omoare putea să facă acest lucru, însă el nu a avut niciun conflict anterior cu inculpatul T.V.V, acesta ar fi avut neînţelegeri mai vechi cu martorul S. C. Tot persoana vătămată a arătat că în momentul în care era jos, inculpatul T l-ar fi oprit pe G să îl mai lovească. Martorul S. C. arată că inculpatul T. V. V i-a adresat lui injurii şi iniţial a sărit pe el, a reuşit să fugă, însă cei trei inculpaţi l-au urmărit, iar dacă T ar fi avut intenţia să îl ucidă persoana vătămată, nu ar fi abandonat victima şi şi-ar fi dus la capăt rezoluţia infracţională.

Pe de altă parte incidentul a fost de scurtă durată, plecarea inculpaţilor de la locul faptei făcându-se fără vreo altă intervenţie.

În dezacord cu raţionamentele avute în vedere de instanța de primă jurisdicție, în expunerea motivelor de apel formulate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Dâmbovița, se apreciază că măsura schimbării încadrării juridice dispuse este nelegală şi nefondată, elementul material al laturii obiective a tentativei la omor constând în aplicarea de către inculpatul T. V. V a unei lovituri dc cuţit la nivelul capului persoanei vătămate, în partea frontală, deasupra feţei, acţiune concretizată în producerea unor leziuni traumatice vindecabile în 8-9 zile îngrijiri medicale potrivit raportului de expertiză medico-legală nr. Al/232/20.08.2018 întocmit dc Serviciul Medicolegal Dâmboviţa.

Urmarea imediată a constat într-o stare de pericol pentru viaţa persoanei vătămate, aceasta reieşind cu evidenţă şi din faptul că inculpatul a acţionat asupra capului victimei, organ care adăposteşte creierul ce reprezintă o componentă vitală a corpului uman, activitatea acestuia fiind determinantă pentru normala funcţionare a întregului organism. Raportul de cauzalitate între actele de executare întreprinse de inculpat şi urmarea imediată se prezumă, starea de pericol fiind inerentă acţiunii, s-a mai arătat în motivele de apel formulate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Dâmbovița.

În opinia apelantului, decisive pentru încadrarea juridică a faptei ca tentativă de omor, şi nu ca lovire, sunt împrejurările în care fapta a fost comisă – de cei 3 coinculpaţi care au exercitat atacul în superioritate numerică asupra victimei, inculpatul T.V.V. fiind cel care a iniţiat agresiunea utilizând o armă letală, natura obiectului folosit la lovirea victimei – cuţit cu lama ascuţită în condiţiile în care au fost pricinuite leziuni traumatice, lovitura fiind aplicată de sus în jos, zona lezată – capul, organ vital, precum şi consecinţele cauzate, în acest context fiind mai mult decât evident că, dacă nu ar fi acţionat cu intenţia de a suprima viaţa victimei, inculpatul T. V. V. ar fi lovit-o cu piciorul sau cu pumnii, părţi ale propriului său corp ce au un potenţial letal mai redus decât o armă albă tăietor- înţepătoare aşa cum este cuţitul, iar actele de violenţă s-ar fi îndreptat asupra unei zone nevitale a corpului victimei.

Sub aspect subiectiv, se mai arată că inculpatul a săvârşit infracţiunea cu intenţie indirectă, întrucât acesta a avut reprezentarea faptului că pune în pericol viaţa victimei, rezultat pe care nu l-a urmărit, însă a admis posibilitatea producerii lui, date fiind condiţiile în care a acţionat (a preluat pe sub masă cuţitul dc la soţia sa, coinculpata T. N. C şi s-a deplasat direct cu acesta către persoana vătămată mascându-l în palmă cu degetul arătător), respectiv natura corpului vulnerant, apt să producă moartea, zona corpului ce a fost vizată şi atinsă de lovitură, precum şi intensitatea loviturii, ce a avut drept consecinţă producerea unor leziuni traumatice ce au necesitat pentru vindecare 8-9 zile dc îngrijire medicală.

În acest context cauzal este edificator şi determinant în ceea ce priveşte existenţa intenţiei inculpatului de a suprima viaţa victimei, faptul că acesta a comis fapte de violenţă asupra persoanei vătămate având concursul coinculpaţilor E.E. M. şi G. E., aceştia implicându-se la rândul lor în mod activ în faptele de agresiune ce au anihilat orice posibilitate a victimei de a se apăra.

În atare condiţii, în opinia Parchetului de pe lângă Tribunalul Dâmbovița, faţă de inculpatul T.V. V. se impunea a se menţine încadrarea juridică a faptei de violenţă în tentativă de omor, prev. de art. 32 rap. la art. 188 alin. 1 Cp. cu aplic, art.43 alin.l Cp.

În condițiile obligativității de soluționare a schimbării încadrării juridice prin încheiere însă în absența oricărei reglementări pozitive privind regimul juridic al unei asemenea încheieri, observăm că în fața Judecătoriei Târgoviște a fost dezbătută solicitarea de schimbare a încadrării juridice, apoi aceeași problemă a fost reluată în fața Tribunalului Dâmbovița care a solicitat pronunțarea unui regulator de competență.

După pronunțarea regulatorului de competență și trimiterea cauzei spre judecată în primă instanță la Tribunalul Dâmbovița, s-a pronunțat o nouă încheiere de schimbare a încadrării juridice, instanța de primă jurisdicție pronunțând o condamnare sub aspectul unei infracțiuni de lovire.

Așa cum am arătat, prin motivele de apel depuse, Parchetul de pe lângă Tribunalul Dâmbovița a solicitat din nou schimbarea încadrării juridice ca și motiv de apel.

Or, chiar dacă se impune pronunțarea unei încheieri separate de soluționare a cererii de schimbare a încadrării juridice, instanța de apel nu poate pronunța niciun fel de soluție fără a se antepronunța cu privire la motivele de apel.

Deși în motivele scrise de apel, Parchetul de pe lângă Tribunalul Dâmbovița a solicitat schimbarea încadrării juridice, învederând că faptele inculpatului apelant T. V. V. ar întruni condițiile de tipicitate ale unei infracțiuni de omor în forma atipică a tentativei, contrar susținerilor apărării, instanța de apel nu se va putea pronunța asupra acestui motiv invocat în susținerea căii de atac prin încheiere, deoarece printr-un asemenea procedeu, instanța de control judiciar ar soluționa în parte chiar calea de atac exercitată de unitatea de parchet menționată.

Desigur că, potrivit paragrafului 42 al Deciziei nr. 250/2019, Curtea Constituțională statuează că: „numai dispunerea schimbării încadrării juridice a faptei, prin hotărâre care nu soluționează fondul cauzei, ulterior punerii în discuția părților a noii încadrări juridice, însă anterior soluționării cauzei, prin sentință sau decizie, asigură caracterul echitabil al procesului și posibilitatea exercitării în continuare a unei apărări efective, în procesul penal, de către inculpat, în condițiile în care doar în raport cu o încadrare juridică în mod definitiv stabilită, în cursul procesului penal, iar nu la finalul acestuia, inculpatul își poate face apărări concrete”, însă în speța citată, dispunerea unei asemenea soluții a avut loc anterior, în fața instanței de primă jurisdicție, motivele de apel ale Parchetului de pe lângă Tribunalul Dâmbovița având în vedere chiar legalitatea și temeinicia încheierii prin care prima instanță a dispus deja, cu ocazia cercetării judecătorești efectuate, schimbarea încadrării juridice.

Or, prin raportare la parcursul procesului în fața instanței de primă jurisdicție, instanța de control judiciar a reținut că au fost respectate toate garanțiile procesuale la care instanța de contencios constituțional se referă, prima instanță pronunțându-se anterior prin încheiere asupra încadrării juridice a faptelor pentru care a fost dispusă condamnarea inculpatului apelant T. V. V.

În paragraful 46 al deciziei menționate, instanța de contencios constituțional statuează: „pentru asigurarea caracterului echitabil al procesului penal și în vederea exercitării în mod efectiv a dreptului la apărare de către inculpat, singura interpretare care asigură textului criticat – art. 386 alin. (1) din Codul de procedură penală – conformitatea cu dispozițiile din Constituție și Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale este aceea care impune ca schimbarea încadrării juridice date faptei prin actul de sesizare să se realizeze de către instanța de judecată prin hotărâre care nu soluționează fondul cauzei, ulterior punerii în discuția părților a noii încadrări juridice a faptei, însă anterior soluționării fondului cauzei”.

În cauza la care ne-am referit, instanța de apel nu a procedat la aplicarea dispozițiilor art. 386 C.proc.pen., în sensul avut în vedere prin decizia menționată, respectiv prin reținerea în decizie a unei noi încadrări juridice de care persoana acuzată nu a avut cunoștință și cu privire la care nu ar fi putut formula apărări, ci a verificat modul în care aceste dispoziții de procedură penală au fost respectate atât procedural cât și substanțial de prima instanță.

Apărarea a avut cunoștință de solicitarea de schimbare a încadrării juridice și de modul în care o asemenea solicitare a fost soluționată, anterior încheierii de schimbare a încadrării juridice existând și un conflict negativ de competență generat tocmai de corecta reținere a încadrării juridice.

În opinia instanței de apel, verificarea legalității și temeiniciei modului în care a fost respectată procedura de schimbare a încadrării juridice nu presupune în mod obligatoriu, în toate cazurile, reluarea procedurii prevăzute de art. 386 din Codul de procedură penală, deoarece prin acest procedeu, instanța de apel ar soluționa prin încheiere chiar calea de atac exercitată pe motivul nelegalei încadrări juridice reținute de prima instanță.

Numai în ipoteza în care instanța de apel, în urma probatoriilor administrate ar considera că se impune reținerea unei încadrări juridice noi, neavute în vedere nici de prima instanță la momentul dezbaterilor purtate conform art. 386 din Codul de procedură penală și nici la momentul constatării conflictului negativ de competență, ar avea obligația de a se pronunța în mod separat, printr-o încheiere distinctă, tocmai pentru garantarea dreptului la apărare, în condițiile stabilite prin Decizia Curții Constituționale nr. 250/2019. Or, încadrarea juridică pe care Parchetul de pe lângă Tribunalul Dâmbovița a criticat-o prin motivele de apel, a mai fost pusă în dezbatere anterior în fața primei instanțe, fiind respectate în acel moment toate garanțiile procedurale reglementate de art. 386 din Codul de procedură penală.

Deși în motivele scrise de apel ale Parchetului de pe lângă Tribunalul Dâmbovița s-a arătat că regulatorul de competență pronunțat de Curtea de Apel Ploiești ar avea autoritate de lucru judecat sub aspectul încadrării juridice, instanța de apel nu a reținut o asemenea concluzie, modul de soluționare a conflictului negativ de competență fiind anterior cercetării judecătorești efectuate în fața primei instanțe în timpul căreia au fost administrate mijloacele materiale de probă avute în vedere la pronunțarea încheierii de schimbare a încadrării juridice.

Chiar dacă instanța superioară comună celor două instanțe între care s-a ivit conflictul negativ de competență a stabilit competența în favoarea Tribunalului Dâmbovița, reținând că în cauză există suspiciunea unei infracțiuni îndreptate împotriva vieții persoanei, în opinia instanței de apel, soluția pronunțată cu ocazia soluționării conflictului negativ de competența nu poate justifica reținerea autorității de lucru judecat sub aspectul încadrării juridice, mijloacele de probă referitoare la comiterea faptei fiind readministrate ulterior pronunțării regulatorului de competență, în procedura cercetării judecătorești efectuate de Tribunalul Dâmbovița.

În absența unui text de lege care să prevadă expres, instanța de apel a considerat în esență că garanțiile aplicabile unei cereri de schimbare a încadrării juridice sunt aplicabile o singură dată în cursul unui ciclul procesual, orice reiterare a unei asemenea solicitări, vizând probleme deja dezbătute nemaimpunând pronunțarea unei încheieri separate, mai ales în condițiile în care cererea de apel se referă exact la modul în care prima instanță a dispus schimbarea încadrării juridice.

Un asemenea procedeu nu este însă reglementat expres de legea de procedură și conduce la punerea părților în situația de a de nu cunoaște înainte de închiderea dezbaterilor corecta încadrare juridică a faptelor. Pe de altă parte, respingerea sau admiterea prin încheiere separată a solicitării de schimbare a încadrării juridice ar constitui în același timp, indiferent de motivare, o soluție de admitere sau de respingere a căii de atac, caz în care magistrații instanței de apel ar deveni incompatibili în a judeca ulterior aceeași cale de atac, respectiv de a analiza și celelalte motive de nelegalitate sau de netemeinicie ale sentinței apelate.

III. Consecințe ale aplicării directe a Deciziei C.C.R nr. 250/2019

Având obligația de a a aplica în mod direct această decizie, practica instanțelor de judecată a stabilit anumite reguli, singurul temei de drept al acestor soluții la care ne vom referi în cele ce urmează fiind reprezentat de decizia instanței de contencios constituțional.

Așa cum am susținut anterior, în cauzele aflate în calea de atac a apelului, în care prima instanță s-a pronunțat deja prin aceeași sentință asupra schimbării de încadrare și asupra temeiniciei acuzației în materie penală, Decizia C.C.R nr. 250/2019 este aplicabilă, procesele nefiind soluționate prin hotărâri definitive.

După publicarea deciziei menționate în Monitorul Oficial, o primă chestiune cu care instanțele de control judiciar s-au confruntat, a fost aceea de a stabili dacă instanța de apel ar putea depăși acest viciu procedural, sau va fi obligată, raportat la drepturile a căror efectivitate a fost garantată prin această decizie, să trimită dosarul primei instanțe spre rejudecare.

Până în actualul stadiu al aplicării directe a deciziei, cea de-a doua soluție este majoritară, dat fiind, pe de o parte, că  fiind vorba de o cauză pendinte, efectele deciziei i se vor aplica, iar pe de altă parte trebuie să reiterăm importanța drepturilor garantate de art. 6 CEDO, dispoziții cu aplicare prioritară față de lipsa unor dispoziții exprese în completarea art. 421 pct. 2 litera b) din Codul de procedură penală, referitor la situațiile în care instanța de apel poate dispune trimiterea cauzei la rejudecare.

Legea procesual penală intrată în vigoare în  2014 a reglementat inițial ca motive de trimitere spre rejudecare doar situația judecării în prima instanță fără prezența unei părți nelegal citate sau care deși legal citată s-a aflat în imposibilitatea de a se prezenta ori de a încunoștiința instanța, neregularitatea fiind necesar a fi invocată de acea parte, precum și a existența cazurilor de nulitate absolută (nulități  prevăzute de art. 281 lit. a) din Codul de procedură penală.

Ulterior prin OUG nr. 18/2016[13] au fost introduse două noi temeiuri pentru desființarea cu trimitere spre rejudecare și anume atunci când instanța nu s-a pronunțat asupra unei fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau nu s-a pronunțat asupra acțiunii civile.

Numeroase alte soluții ale instanțelor de control judiciar sunt în sensul desființării cu trimitere, chiar fără un suport normativ procesual penal, soluțiile fiind întemeiate pe motivul lipsei unei cercetări judecătorești efective, al lipsei unei motivări a soluțiilor de condamnare, al nerespectării principiului nemijlocirii (raportat uneori și la nelegala compunere a completului de judecată, art. 281 al. 1 lit. a), a necesității respectării gradului dublu de jurisdicție sau a echității procedurii în ansamblul său.

Instanța de contencios constituțional evidențiază gradul ridicat de protecție al drepturilor încălcate dacă instanța se pronunță în același timp prin hotărâre, atât asupra cererii de schimbare  a încadrării juridice cât și asupra temeiniciei acuzației. Astfel, se constată că, pentru asigurarea caracterului echitabil al procesului penal şi în vederea exercitării în mod efectiv a dreptului la apărare de către inculpat, singura interpretare care asigură conformitatea art. 386 din Codul de procedură penală cu dispoziţiile din Constituţie şi din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, este aceea care impune ca schimbarea încadrării juridice date faptei prin actul de sesizare să se realizeze de către instanţa de judecată prin hotărâre care nu soluţionează fondul cauzei, ulterior punerii în discuţia părţilor a noii încadrări juridice a faptei, însă anterior soluţionării fondului cauzei.

Chiar dacă am dori să evităm tergiversarea procesului prin trimiterea cauzei spre rejudecare, instanța de control judiciar căreia i se aduce în discuție această chestiune nu ar putea, să rețină că vătămarea procesuală ar putea fi înlăturată prin discutarea schimbării de încadrare, sau să arate că decizia referită s-ar aplica doar pentru viitor, cererilor de schimbare de încadrare formulate după  45 de zile de la publicarea Deciziei C.C.R. nr. 250/2019  în Monitorul Oficial.

O astfel de motivare contravine deciziei Curții Constituționale. În funcție de momentul procesual al formulării cererii de schimbare de încadrare, ar putea fi create unele situații vădit neechitabile, fără ca acestea să poată fi rezonabil justificate. Pretinsa remediere a sancțiunii nulității nu poate fi un argument consistent, deoarece persoana acuzată are dreptul de a pune concluzii în dublu grad de jurisdicție asupra încadrării juridice corecte date faptei materiale comise. Or, soluțiile pentru procesele în curs, în care nu s-a pronunțat încă o soluție definitivă, trebuie să fie unice, iar aceasta indiferent de intensitatea schimbării de încadrare puse în discuție, admisă ori respinsă prin sentință.

În concluzie, persoana acuzată trebuie să aibă dreptul  de a cunoaște, anterior dezbaterii vinovăției sale, textul de lege asupra căreia răspunderea penală ar putea fi angajată

În opinia majoritară, în asemenea situații, calea de atac a apelului se impune a fi admisă, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. b) Cod procedură penală, cu trimitere la Decizia nr. 250/2019 a Curții Constituționale și la art. 6 al Convenției EDO.

Cu privire la momentul de la care se va realiza rejudecarea de către prima instanță, conform dispozițiilor legale actuale, în aplicarea art. 424 alin. (4) Cod proc.penală, instanța de apel va putea dispune menținerea actelor procedurale efectuate până la deschiderea dezbaterilor asupra schimbării de încadrare juridică, în lumina legii procesual penale române noua judecată urmând să poarte asupra acestei cereri și apoi asupra fondului acuzației.

În absența unei intervenții a legiuitorului național, situația poate conduce din nou la tergiversarea procesului în fața primei instanțe investite ca urmare a soluției de trimitere spre rejudecare.

Astfel, chiar dacă instanța de apel ar dispune menținerea celor mai multe acte de procedură efectuate iar judecătorul care se pronunță referitor la schimbarea de încadrare juridică poate soluționa și cauza pe fond, în cazul în care instanța de apel trimite cauza spre rejudecare, acesta va deveni incompatibil, deoarece s-a pronunțat anterior și asupra  temeiniciei acuzației penale reținute în sarcina inculpatului.

Conform sistemului procesual român, pronunțarea asupra fondului acuzației exclude participarea la rejudecarea cauzei, potrivit art. 64 alin. (3) din Codul de procedură penală, „judecătorul care a participat la judecarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiași cauze într-o cale de atac sau la rejudecarea cauzei după desființarea ori casarea hotărâriiˮ.

Dosarul restituit primei instanțe în vederea rejudecării va fi astfel repartizat altui complet de judecată al aceleiași instanțe, ca și consecință a admiterii declarației de abținere a primului judecător care s-a pronunțat asupra temeiniciei acuzației.

Chiar în condițiile unei dispoziții exprese a instanței de apel în sensul menținerii unor acte de procedură efectuate în ciclul procesual anterior, nu va fi suficientă pentru echitabilitatea procedurii reluarea procesului din faza de dezbatere asupra schimbării de încadrare juridică. Noul complet va trebui să readministreze probatoriul, atât sub aspectul existenței faptei și a vinovăției, cât și asupra încadrării juridice, dacă în primul ciclu procesual s-au administrat probe în acest sens.

Judecătorul care pronunță soluția într-o cauză penală este în mod obligatoriu cel care trebuie să perceapă personal probele administrate în cauză.

Curtea de la Strasbourg a stabilit, în cauzele Beraru c. României și Cutean c. României că nemijlocirea parțială (în sensul că judecătorul care pronunță soluția percepe probele doar din filele dosarului, chiar dacă dezbaterea fondului are loc în fața sa) naște probleme cu privire la caracterul echitabil al procedurii în ansamblu. Astfel, s-a apreciat că un aspect important al procesului echitabil este posibilitatea pe care o are inculpatul de a fi confruntat cu martorii (sau coinculpatul, acesta subsumându-se noțiunii de „martorˮ în sensul Convenției),  în fața judecătorului care, în cele din urmă, se pronunță asupra cauzei. Principiul nemijlocirii este o garanție în cadrul căreia observațiile făcute de instanță cu privire la comportamentul și credibilitatea unui martor pot avea consecințe importante pentru inculpat. Prin urmare, adaugă Curtea, o modificare adusă compunerii instanței ulterior audierii unui martor important ar trebui  să determine o nouă audiere a martorului.

În cauza Beraru c. României (hot. din 18.03.2014), CEDO afirmă că reclamantul a fost condamnat pe baza unor mărturii ce nu au fost ascultate direct de cel de-al doilea judecător numit (primul rămânând în complet), considerând că disponibilitatea stenogramelor nu poate compensa neîndeplinirea cerinței nemijlocirii în timpul procesului.

Astfel, de regulă, în situația în care prima instanță a administrat probe, după desființarea cu trimitere spre rejudecare pentru nepronunțarea separat prin încheiere asupra schimbării de încadrare juridică, în absența unei modificări legislative, având în vedere și jurisprudența recentă a Curții europene a drepturilor omului,  se impune readministrarea probatoriului, tocmai  pentru respectarea principiului nemijlocirii și evitarea unui nou temei pentru admiterea ulterioară a căii de atac a apelului cu consecința trimiterii din nou a cauzei spre rejudecare.

Neregularitatea constatată de instanța de control judiciar, constând în pronunțarea asupra încadrării juridice prin aceeași hotărâre prin care este soluționat fondul cauzei, nu se regăseşte printre cele prevăzute de art. 281 din Codul de procedură penală care, conform art. 421 pct. 2 lit. b din Codul de procedură penală, permit trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe. Cu toate acestea, în condiţiile în care nu a avut loc o analiză distinctă printr-o încheiere separată a solicitării de schimbare a încadrării juridice în faţa primei instanţe, pentru a nu priva inculpatul de un grad de jurisdicţie prin judecarea cauzei de instanţa de apel, după readministrarea tuturor probelor, se impune desfiinţarea sentinţei penale şi rejudecarea cauzei de prima instanţă, în vederea soluţionării fondului cauzei cu respectarea garanţiilor procesuale conferite părţilor de Codul de procedură penală.

Hotărârea instanţei de apel este definitivă, potrivit art. 552 Cod procedură penală şi prin urmare nu există o altă instanţă de judecată care poate examina legalitatea şi temeinicia hotărârii pronunţate de către instanţa de apel care a administrat şi interpretat probele administrate nemijlocit pentru prima oară, în condiţiile în care instanţa de fond nu a precizat care este încadrarea juridică pe care o va avea în vedere, anterior pronunțării soluției sub aspectul temeiniciei acuzațiilor.

Dublul grad de jurisdicţie este un drept recunoscut în materie penală prin Protocolul nr. 7 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. Acesta presupune că orice persoană declarată vinovată de săvârşirea unei infracţiuni de un tribunal, are dreptul de a cere examinarea hotărârii prin care i s-a stabilit vinovăţia și pedeapsa  de către o instanţă superioară ierarhic.

Dublul grad de jurisdicţie vizează o judecare devolutivă a cauzei în faţa a două instanţe de judecată, una de fond, iar cea de-a doua, de control judiciar. În primă instanţă nu se poate susține că ar fi avut loc o judecată cu respectarea tuturor garanţiilor procedurale, astfel că în speţă primul grad de jurisdicţie nu poate fi luat în considerare, de aceea pentru respectarea dreptului la un proces echitabil şi asigurarea efectivă a două grade de jurisdicţie, conform art. 2 din Protocolul nr. 7 al Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, este justificată trimiterea cauzei spre rejudecare.

De altfel, dispoziţiile art. 421 pct. 2 lit. a din Codul de procedură  penală obligă instanţa de apel să pronunţe o nouă hotărâre şi să procedeze potrivit dispoziţiilor privind judecată în fond, ceea ce duce la concluzia că noua hotărâre a instanţei de apel poate fi pronunţată numai pentru a substitui hotărârea anterioară a primei instanţe, dar care a fost pronunţată după desfăşurarea unei judecăţi ce a respectat dispoziţiile art. 349 şi urm. Cod procedură penală.

Or, în absența unei încheieri separate prin care prima instanță să se pronunțe asupra cererii de schimbare a încadrării juridice, nu se poate susține că hotărârea primei instanţe ar fi urmat regulile menţionate, tocmai de aceea fiind contrar spiritului legii în a impune instanţei de control judiciar să judece direct în apel o cauză care nu a parcurs toate etapele judecăţii în prima instanţă.

Fără  a mai intra în alte detalii, observăm că aplicarea directă Deciziei Curții Constituționale nr. 250/2019 a condus la probleme mari în practică, instanțele judecătorești încercând o aplicare directă, în spiritul Convenției europene a drepturilor omului. Or, așa cum s-a văzut o asemenea aplicare a condus de cele mai multe ori la tergiversarea cauzelor, cererile de schimbare a încadrării juridice fiind invocate inclusiv ca motive de apel.

După cum am spus, Decizia nr. 250/2019 marchează o apropiere pronunțată a fizionomiei procesului penal de situația sistemelor de tip adeversial în care procesul parcurge mai întâi etapa stabilirii încadrării juridice și vinovăției și abia apoi, după ce aceste aspecte sunt stabilite cu autoritate de lucru judecat, se va putea trece în etapa a doua, respectiv în etapa stabilirii și individualizării tratamentului sancționator.

Așa cum reiese din exemplul menționat, după ce Parchetul de pe lângă Judecătoria Târgoviște a dispus trimiterea în judecată sub aspectul infracțiunii de lovire, prima instanță sesizată a dispus schimbarea încadrării juridice și a declinat cauza la Tribunalul Dâmbovița, instanță care a sesizat apoi curtea de apel pe calea procedurii regulatorului de competență. După trimiterea cauzei la Tribunalul Dâmbovița pentru judecarea cauzei sub aspectul unei tentative la infracțiunea de omor, la finalul cercetării judecătorești s-a dispus din nou schimbarea încadrării juridice în sensul reținerii unei infracțiuni de lovire iar ca motiv de apel, Parchetul de pe lângă Tribunalul Dâmbovița a invocat din nou schimbarea încadrării juridice, solicitând reținerea unei tentative la infracțiunea de omor.

În condițiile în care normele de procedură permit o asemenea reiterare a dezbaterilor separate sub aspectul solicitării de schimbare a încadrării juridice, devine totuși greu de susținut dreptul persoanei acuzate de a cunoaște, anterior dezbaterii vinovăției sale, textul de lege asupra căreia răspunderea penală ar putea fi angajată, chiar calea de atac exercitată de parchet referindu-se la acest aspect.

Nu se poate susține de lege lata că regulatorul de competență ar avea autoritate de lucru judecată pentru că o asemenea interpretare, în absența unui suport normativ ar conduce la respingerea de plano ca inadmisibile a altor cereri de schimbare a încadrării juridice formulate în cauză ulterior pronunțării regulatorului de competență.

Pe de altă parte, în practică au existat și situații în care prima instanță sesizată a efectuat aproape integral cercetarea judecătorească, conflictul negativ de competență fiind declanșat ulterior, ceea ce înseamnă că instanța superioară comună celor două instanțe implicate a examinat un probatoriu substanțial înainte de a soluționa conflictul negativ de competență. Orice derogare ulterioară de la încadrarea juridică stabilită la soluționarea conflictului de competență, în absența unui probatoriu nou, ar putea fi considerată o încălcare a modului în care s-a pronunțat instanța superioară comună.

Credem că numai prin lege se poate reglementa raportul între forța juridică a unui regulator de competență și o eventuală solicitare ulterioară de schimbare a încadrării juridice, admisibilitatea celei din urmă putând fi condiționată de existența unui element probator de noutate.

Cunoscând regulatorul de competență prin care cauza a fost trimisă unei anumite instanțe în considerarea unei anumite încadrări juridice, persoana acuzată va cunoaște cu certitudine sub aspectul cărei fapte ar putea să răspundă, iar o eventuală reluare a dezbaterilor sub aspectul încadrării juridice ar trebui să fie însoțită de garanții similare, eventual de o cale de atac separată prin care aceeași problemă de drept să fie supusă din nou atenției instanței de care a soluționat anterior conflictul de competență.

În concluzie, credem că legiuitorul ar trebui să intervină, în sensul de a reglementa expres momentul până la care poate fi solicitată o cerere de schimbare a încadrării juridice și condițiile de ordin procedural în care o asemenea solicitare poate fi făcută. Astfel, dacă în cazul unui regulator de competență, instanța superioară, după verificarea unui probatoriu administrat în cursul etapei investigative și în fața primei instanțe sesizate, ar stabili că se impune trimiterea unei cauze la una dintre instanțele aflate în conflict, reținând că fapta pentru care inculpatul a fost trimis în judecată are o anumită încadrare juridică de natură să atragă competența unei anumite instanțe, repunerea în dezbatere a aceleiași chestiuni în absența unui probatoriu nou ar putea să nu fie permisă de lege.

În măsura în care se va solicita o schimbare a încadrării juridice într-o faptă neavută în vedere la pronunțarea regulatorului de competență, solicitarea fiind formulată în considerarea unui material probator nou administrat, o încheiere prin care ar fi soluționată o asemenea solicitare de schimbare a încadrării juridice ar trebui să beneficieze și de un regim juridic distinct al căilor de atac, legea procesula penală putând reglementa calea de atac, persoanele care o pot exercita, termenul în care ar putea fi formulată, precum și soluțiile pe care instanța de control judiciar le-ar putea pronunța.

Dacă o asemenea cale de atac ar fi reglementată, credem că instanța de control judiciar ar trebui să fie instanța competentă să judece apelul declarat împotriva sentinței pronunțate în cauza respectivă.

Desigur că de lege lata, o eventuală cenzură a modului de soluționare a cererii de schimbare a încadrării juridice, aparține tot instanței de apel, încheierea de schimbare a încadrării juridice putând fi apelată odată cu fondul cauzei, aspect care plasează persoana acuzată în poziția de a nu cunoaște cu certitudine încadrarea juridică a faptei pentru care ar putea răspunde.

Chiar dacă prima instanță se pronunță în mod separat prin încheiere asupra schimbării de încadrare juridică, cât timp soluția primei instanțe nu are caracter definitiv înainte de soluționarea pe fond a acuzației penale, garanția necesară constând în cunoașterea cu precizie a încadrării juridice pentru care se va pronunța în cauză o soluție, este aproape ”decorativă”, cât timp această încadrare va putea fi contestată odată cu fondul cauzei sau va putea fi modificată din nou în fața instanței de apel.

Or, în măsura în care persoana acuzată ar putea cunoaște cu cel mai înalt grad de precizie încadrarea juridică, cu toate consecințele care decurg de aici, inclusiv limitele de pedeapsă aplicabile – stare de recidivă, eventual regimul de executare – ar putea opta pentru exercitarea corespunzătoare a dreptului la apărare, inclusiv prin adoptarea unei poziții procesuale de recunoaștere.

De lege ferenda, o asemenea poziție ar putea fi adoptată chiar în fața primei instanțe după rămânerea definitivă a încheierii de schimbare a încadrării juridice. Spre exemplu, o persoană acuzată poate fi trimisă în judecată sub aspectul unei tentative la infracțiunea de omor, iar în fața primei instanței se accepta o schimbare a încadrării juridice în sensul reținerii unei vătămări corporale care a pus în primejdie viața victimei. În situația în care împotriva încheierii se va putea exercita o cale de atac în mod separat, odată rămasă definitivă încheierea de schimbare a încadrării juridice, persoana acuzată ar putea adopta o poziție de recunoaștere a faptei, o eventuală cale ulterioară de atac putând viza doar aspecte relative la tratamentul sancționator sau la aspectele privind latura civilă a procesului penal.

Chiar dacă în practică, în fața primei instanțe, asemenea încheieri sunt pronunțate după administrarea mijloacelor de probă, credem că legea de procedură ar trebui să recunoască persoanei acuzate posibilitatea de a solicita judecarea cauzei în baza procedurii de judecată întemeiată pe recunoașterea învinuirii, chiar după rămânerea definitivă a încheierii de schimbare a încadrării juridice. O eventuală respingere a acestei posibilități pentru persoana acuzată ar conduce în practică, având în vedere dispozițiile actuale ale art. 375 din Codul de procedură penală, la formularea unei cereri de schimbare a încadrării în absența administrării altor mijloace de probă în fața instanței, inculpatul având în primul rând interesul să formuleze în termenul legal imperativ o cerere de judecare a cauzei sale în procedura abreviată.

Desigur că și în cazul unei proceduri abreviate de judecată, în practică au fost formulate cereri de schimbare a încadrării juridice, însă prin formularea acestora, fie s-a apreciat că de fapt inculpatul nu recunoaște fapta  în varianta și în modalitatea reținute în rechizitoriu, fie s-a apreciat că pentru soluționarea acestor cereri este nevoie de o administrare de probe, incompatibilă cu procedura de judecată în cazul recunoașterii învinuirii.

Este foarte clar că susținerea unei cereri de schimbare a încadrării juridice formulate ulterior sesizării primei instanțe de judecată poate fi însoțită de o solicitare de probe, mai ales în acele situații în care diferența dintre încadrarea reținută în acuzare și încadrarea solicitată în fața instanței depinde de latura subiectivă a unei infracțiuni. Analiza condițiilor de tipicitate subiectivă ale unei infracțiuni impune administrarea unor probe sau chiar readministrarea celor avute în vedere în susținerea soluției de trimitere în judecată. Spre exemplu, un inculpat trimis în judecată pentru săvârșirea unei infracțiuni de tâlhărie, ar putea solicita judecarea în procedura abreviată, învederând însă că actele de violență comise la adresa persoanei deposedate nu au niciun fel de legătură cu actul de sustragere a bunului sau că aceste acte de violență fizică nu sunt comise cu forma de vinovăție necesară pentru reținerea condițiilor de tipicitate ale infracțiunii de tâlhărie.

Asemenea apărări făcute în contextul unei proceduri de judecată abreviate conduc la respingerea cererii de judecare a cauzei în procedura de recunoaștere a învinuirii și la readministrarea probatoriului sau a altor mijloace noi de probă, o încheiere de soluționare a cererii de schimbare a încadrării putând fi pronunțată doar după administrarea probelor încuviințate.

Desigur că legea actuală permite primei instanțe să aplice inculpatului beneficiul reducerii limitelor de pedeapsă și ulterior schimbării încadrării juridice, reținând în acel moment că inculpatul a recunoscut în mod constant (deci și în acel termen în care putea opta pentru judecarea cauzei în procedura abreviată) săvârșirea faptei. Chiar în condițiile acestei reglementări, observăm că întreaga construcție a primei instanțe poate fi înlăturată în apel, putând fi criticată atât soluționarea cererii de schimbare a încadrării juridice cât și tratamentul sancționator pentru care prima instanță a optat în temeiul încadrării juridice pe care a reținut-o.

Prin urmare, deși Curtea Constituțională a stabilit că orice persoană acuzată  trebuie să aibă dreptul  de a cunoaște anterior dezbaterii vinovăției sale, textul de lege asupra căreia răspunderea penală ar putea fi angajată, posibilitatea de reluare a dezbaterilor în fața instanței de apel cu privire la corecta încadrare juridică în aceeași cale de atac în care sunt criticate și alte aspecte de nelegalitate sau de netemeinicie, inclusiv tratamentul sancționator, ar putea reprezenta o limitare importantă a acestui drept.

Instanța de apel nu este confruntată cu o solicitare nouă de schimbare a încadrării juridice (nefiind deci aplicabilă garanția unei încheieri separate prin care să se pronunțe asupra acestui aspect), ci cu o cale atac motivată tocmai pe reținerea unei încadrări juridice eronate, diferite de cea menționată în rechizitoriu. Or, deși în fața primei instanțe a fost respectată procedura de schimbare a încadrării juridice, fiind pronunțată o încheiere separată, în fața instanței de apel aceste garanții devin lipsite de orice eficiență, în condițiile în care instanța de apel poate dispune desființarea sentinței apelate și a încheierii de schimbare a încadrării juridice cu consecința condamnării pentru fapta reținută în rechizitoriu.

Desființarea de către instanța de apel a unei încheieri pronunțate de prima instanță, chiar a unei încheieri de admitere a cererii de schimbare a încadrării juridice, în absența unei dispoziții legislative exprese, nu presupune reluarea procedurii de schimbare a încadrării juridice și pronunțarea unei noi încheieri (de respingere a cererii de schimbare a încadrării juridice) de către instanța de apel, cât timp în fața instanței de apel nu s-a formulat o solicitare nouă de schimbare a încadrării juridice, ci a fost criticată doar soluția primei instanțe și încheierea de schimbare a încadrării juridice iar conform art. 408 alin. (2) din Codul de procedură penală ”încheierile pot fi atacate cu apel numai odată cu sentința, cu excepția cazurilor când, potrivit legii, pot fi atacate separat cu apel”.

Pentru garantarea efectivă a dreptului la apărare, credem că împotriva încheierii de admitere sau de respingere a solicitării de schimbare a încadrării juridice, legea ar trebui să reglementeze o cale separată de atac, tocmai pentru ca persoana acuzată să cunoască în mod precis acuzația pentru care va fi ținută să răspundă, chiar și în ipoteza în care soluția pronunțată de prima instanță cu privire la temeinicia acuzației ar fi ulterior cenzurată în fața instanței de apel.

Tot legea procesul penală ar trebui să prevadă și limitele în care se mai poate formula o cerere de schimbare a încadrării juridice în situația în care competența instanței chemate să judece cauza în primă instanță ar fi fost stabilită pe calea procedurii regulatorului de competență prin raportare la o încadrare juridică a faptei. În absența altor probatorii decât a celor analizate de instanța superioară comună când a stabilit compentența unei anumite instanțe implicate în conflict, o cerere nouă de schimbare a încadrării juridice prin care se contestă practic soluția regulatorului de competență, poate reprezenta o contestare a puterii de lucru judecat.


[1] Marcov, Despre încadrarea juridică, în RRD, nr. 2/1967, p.106;
[2] Dongoroz, în, Colectiv, Explicațiile teoretice ale Codului de procedură penală român, Vol. II, Ed. Academiei, 1976, p. 181;
[3] Deyssine, Justiția în Statele Unite ale Americii, Ed. Rosetti, București, 2002, p. 108;
[4] Magherescu, Recunoașterea vinovăției și aplicarea pedepsei, Ed. Hamangiu, București, 2019, p. 131;
[5] Pușcașu, Prezumția de nevinovăție, Ed. Universul Juridic, București, 2010, p. 350;
[6] Ibidem, p. 201;
[7] Monitorul Oficial nr. 190 din 14 martie 2016;
[8] Monitorul Oficial nr. 389 din 23 mai 2016;
[9] Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 291 din 31 martie 2006;
[10] Accesabilă la adresa portaljust.ro;
[11] Idem;
[12] Idem;
[13] Monitorul Oficial nr. 389 din 23 mai 2016.


Judecător Raul Alexandru Nestor, Curtea de Apel Ploiești

* Aceste idei au fost susținute în cadrul conferinței Penalul: între timiditatea legiuitorului și efervescența deciziilor obligatorii / 19 noiembrie 2021, Online

 
Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus
Gratuit pentru studenţi
Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Lasă un răspuns

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD