« Secţiuni « Arii de practică « BusinessProtectiveLitigation
Arbitraj
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti

Powered by POPOVICI NIŢU STOICA & ASOCIAŢII. Official partner: Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României
POPOVICI NITU STOICA & ASOCIATII
 

Arbitrajul, în reglementarea actuală, este neconstituțional
06.12.2021 | Dorin FITCHEVICI

Secţiuni: Arbitraj, Articole, Drept constitutional, Litigii, Procedură civilă, RNSJ, Selected, Studii | Toate secţiunile
JURIDICE - In Law We Trust
Dorin Fitchevici

Dorin Fitchevici

Preliminarii

Arbitrajul, modalitate alternativă de soluționare a disputelor, numit, impropriu din punctul nostru de vedere, și jurisdicție alternativă[1], se bucură de o popularitate crescândă. Fără a nega utilitatea instituției, reglementată, în prezent, prin Cartea a IV-a din Noul Cod de Procedură Civilă, considerăm că o dezbatere privind constituționalitatea arbitrajului din perspectiva art. 126 (1) din Constituția României[2] suscită interes.

I. Constituția și devoluțiunea puterii publice

Exponent primar al voinței generale, Constituția este „actul prin care el (statul – n.n.) ia ființă și potrivit căruia există și funcționează[3]. Legea fundamentală are meritul de a prescrie modalitățile prin care se realizează devoluțiunea puterii publice, precum și scopurile în care prerogativele de putere publică sunt exercitate. În acest sens, tradițional, vorbim despre trei funcții esențiale ale statului modern – funcția de reglementare cu caracter primar, general și abstract a relațiilor sociale (funcția legislativă), funcția de organizare a executării legii și de aplicare la situații determinate (funcția executivă) și funcția de soluționare cu titlu definitiv și cu autoritate de lucru judecat a situațiilor litigioase (funcția jurisdicțională). Toate organele învestite cu exercițiul celor trei funcții fac uz de prerogative de putere publică, acestea din urmă exprimându-se prin capacitatea de a le pretinde destinatarilor o anumită conduită. Dacă destinatarul nu înțelege să adopte conduita pretinsă, dispozițiile organelor învestite cu funcțiile antemenționate pot fi aduse la îndeplinire prin constrângere – element indisolubil al puterii de stat.

Reglementând, inter alia, „raporturile dintre guvernanți și dintre aceștia și guvernați[4], este de netăgăduit apartenența dreptului constituțional la sfera dreptului public. Prin urmare, „discursul” Constituției nu poate fi decât unul imperativ. Finalitatea scontată prin adoptarea Legii fundamentale, afirmă în mod judicios prof. Dan Claudiu Dănișor, este limitarea puterii prin organizarea exercițiului ei[5]. Motiv pentru care considerăm că adagiul „tot ce nu este interzis este permis nu are suport în dreptul constituțional. Din contră, dezideratul previzibilității acțiunii etatice, și prin aceasta a securității individului în raporturile cu autoritatea publică, face preceptul „tot ce nu este permis este interzis o piatră unghiulară a dreptului constituțional. În concluzie, uzul puterii publice de către o entitate, fără ca acest demers să fie autorizat, direct sau indirect, prin textul Constituției, în lumina celor expuse mai sus, nu poate fi decât contrar literei și spiritului Legii fundamentale.

II. Realizarea justiției

Realizarea justiției reprezintă, în optica lui John Locke, o trăsătură definitorie a societății organizate politic: „aceia care sunt reuniţi într-un singur corp şi pot apela la o lege şi la o magistratură stabilite în comun, înzes­trate cu autoritatea de a decide controversele dintre ei şi de  a-i pe­depsi pe cei ce încalcă legile, se află împreună într-o societate civilă[6][7]. Fiind o funcție primară a statului, justiția nu poate fi înfăptuită decât de un sistem de organe etatice în condiții de monopol, organe care trebuie să fie învestite în acest sens prin voința puterii constituante.

Aceasta a fost soluția la care a recurs constituantul român, care, cu ocazia adoptării Constituției, a stipulat în art. 126 (1): „Justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație și Justiție și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege. În interpretarea articolului, Curtea Constituțională a Românei (CCR sau Curtea în cele ce urmează), prin decizia 415 din 2010[8], a statuat că activitatea de realizare a justiției „este permisă doar instanțelor judecătorești, concluzie care poate fi desprinsă și din interpretarea gramaticală a textului. În continuare, pentru a determina sfera instanțelor judecătorești despre care articolul antereferit face vorbire, trebuie să ne aplecăm asupra legii 304/2004[9], adoptată în temeiul art. 73 (3) lit. l) din Constituție, și care, printr-o enumerare limitativă, include în categoria instanțelor: „Înalta Curte de Casație și Justiție, curțile de apel, tribunalele, tribunalele specializate, instanțele militare și judecătoriile[10].

Considerăm că noțiunea de realizare a justiției poate avea un dublu înțeles – organic și material. Din punct de vedere organic, discutăm despre ansamblul organelor învestite cu realizarea funcției jurisdicționale a statului, iar latura materială privește activitatea realizată în concret de instanțele judecătorești. Dacă prima viziune ne permite să răspundem la întrebarea „cine realizează justiția?, cea de-a doua explică în ce constă realizarea justiției, cu alte cuvinte – specificul activității. Înțelesul material este relevat și în Decizia CCR 415 din 2010[11], prin care instanța de contencios constituțional subliniază că judecătorul, în realizarea justiției, „dă un verdict, spune dreptul (iuris dictio). Înainte de a da un verdict în cauză, deducem din aceeași decizie, judecătorul trebuie să procedeze la „aprecierea liberă a probelor administrate într-o procedură contradictorie.

Totodată, actul de justiție etatică se distinge prin imposibilitatea contestării verdictului dat de judecător imediat ce hotărârea este definitivă (fac excepție căile extraordinare de atac promovate în condițiile prevăzute de Noul Cod de Procedură Penală și Noul Cod de Procedură Civilă), în plus, particularul este ținut să execute dispozițiile cuprinse în actul jurisdicțional, în caz contrar hotărârea fiind adusă la îndeplinire prin constrângere. Același raționament îl sesizăm și în Decizia CCR 972 din 2012[12]: „Părțile au obligația să se supună efectelor obligatorii ale actului jurisdicțional, fără posibilitatea de a mai pune în discuție ceea ce s-a stabilit deja pe calea judecății. Obligativitatea își are originea în natura juridică a hotărârii judecătorești, care, statuează Curtea în aceeași decizie, „se situează în sfera actelor de autoritate publică, fiind învestită cu o eficiență specifică de către ordinea normativă constituțională. Altfel spus, doar un verdict asupra unei situații litigioase dat în condițiile arătate anterior și de către o autoritate dintre cele enunțate mai sus reprezintă un act de autoritate publică și beneficiază de efectele specifice acestuia.

În cele ce urmează, este necesar să găsim temeiul legitimității instanțelor judecătorești de a realiza justiția, precum și sursa obligativității actului jurisdicțional pentru părțile litigante. Așa cum s-a arătat în doctrină, „este de esența statului să fie o formă de autoritate bazată pe acceptare[13]. Astfel, exercitarea prerogativelor de putere publică este condiționată de o prealabilă delegare din partea poporului în calitatea sa de unic deținător al puterii de stat[14]. În concret, distingem între delegarea directă și indirectă sau derivată. Prima are loc cu ocazia exercițiului electoral în condițiile reglementate prin Constituție, destinatarii delegării fiind Parlamentul și Președintele României – organe reprezentative ale poporului român în sensul art. 2 din Legea fundamentală[15]. Destinatari ai delegării indirecte sunt autoritățile formate prin concursul organelor reprezentative ale poporului român. Printre acestea regăsim și instanțele judecătorești – potrivit art. 125 (1) din Constituție[16], judecătorii sunt numiți de către Președintele României.

Ca atare, numirea despre care face vorbire art. 125 (1) este actul legitimării judecătorilor în vederea realizării justiției. În această procedură, Președintele României apare drept exponent al voinței generale, în dreptul constituțional fiind operabilă ficțiunea potrivit căreia organele reprezentative, în exercitarea atribuțiilor prevăzute de lege, evocă voința corpului electoral. În concluzie, fundamentul obligativității actului jurisdicțional trebuie căutat în delegarea de care se bucură judecătorul, recunoscut prin voința populară terț imparțial îndreptățit să dea verdictul asupra unei situații litigioase. În plus, pentru ca soluția dată într-o cauză să fie efectivă, de regulă, pronunțarea este urmată de recursul la mecanismele de constrângere, iar constrângerea trebuie să aibă la bază autorizarea unicului deținător al puterii publice. Aceasta ne îndreptățește să afirmăm că în actualul cadru constituțional, uzul puterii de stat în vederea lămuririi conflictului dedus judecății și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor fizice și juridice îl au numai instanțele judecătorești, așa cum sunt acestea consacrate în cuprinsul art. 126 (1) din Constituție.

III. Neconstituționalitatea arbitrajului

Arbitrajul reprezintă o procedură de soluționare a litigiilor, alternativă față de justiția etatică și menită „să aibă efecte benefice în sensul reducerii volumului de activitate al instanțelor judecătorești[17]. Puterea arbitrului de a tranșa un litigiu între particulari își are originea în convenția arbitrală[18], încheiată în virtutea libertății contractuale[19], și care se poate manifesta, deopotrivă, printr-o clauză compromisorie încheiată ante litem sau printr-un compromis încheiat după nașterea situației litigioase. Principalul efect al convenției arbitrale este înlăturarea competenței instanțelor judecătorești în privința soluționării cauzei. În acest sens, art. 554 (1)[20] instituie în sarcina instanței, sesizate cu un litigiu cu privire la care s-a încheiat o convenție arbitrală, obligația de a-și declina competența în favoarea tribunalului arbitral, în situația în care cel puțin o parte solicită aceasta.

Observăm, din start, similitudinile dintre activitatea instituției arbitrale și aceea desfășurată de instanțele judecătorești. Astfel, arbitrii cauzei judecă, administrând, într-o procedură care trebuie să respecte principii fundamentale ale procesului civil[21], probe, deliberând și pronunțând o hotărâre arbitrală definitivă și obligatorie. În plus, așa cum prevede art. 615 din Noul Cod de Procedură Civilă: „hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu și se execută silit întocmai ca o hotărâre judecătorească. De lege lata, hotărârea arbitrală este un act de autoritate publică, la fel ca și hotărârea pronunțată de o instanță de judecată, fără ca actul arbitral să fie învestit ca atare de ordinea normativă constituțională, iar arbitrul face uz de forța de constrângere a statului, dispozițiile sale, formalizate în hotărâre, fiind executorii așa cum am arătat mai sus, fără ca arbitrul să fie subiectul delegării prerogativelor de putere publică. Or, delegarea prerogativelor de putere publică către o persoană determinată trebuie să fie „agreată” direct sau indirect de către deținătorul puterii publice.

Raționamentul nu trebuie interpretat în sensul în care doar o hotărâre judecătorească poate constitui titlu executoriu. Legea procesual civilă ne oferă și alte exemple de titluri executorii, printre care și actul autentic notarial[22], însă notarul public, la fel ca și executorul judecătoresc, de altfel[23], „este învestit să îndeplinească un serviciu de interes public[24]. Mai mult, notarul public nu soluționează o situație litigioasă, art. 1 din Legea 36/1995 dispunând, cu titlu de principiu, că „activitatea notarială asigură persoanelor fizice și juridice constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase. Atât timp cât activitatea notarului public rămâne în sfera raporturilor necontencioase, aceasta nu afectează competența exclusivă a instanțelor judecătorești așa cum este normată aceasta prin Constituție.

Principiul pacta sunt servanda[25] nu poate fi invocat drept justificare a puterilor arbitrului de a pronunța a hotărâre obligatorie și care beneficiază de concursul forței de constrângere a statului, atât timp cât Legea fundamentală, aflată în vârful ierarhiei normative, instituie, din motive explicate mai sus, monopolul înfăptuirii justiției în sarcina instanțelor judecătorești. În ciuda lipsei oricărui temei constituțional, activitatea realizată de arbitru întrunește toate trăsăturile activității jurisdicționale. Asimilând, sub aspectul efectelor, hotărârea arbitrală unei hotărâri judecătorești, legiuitorul instituie, în opinia noastră, o adevărată excepție de la prevederile art. 126 (1) din Constituție. Aceeași constatare o regăsim și în Decizia CCR 1027 din 2010[26]: „Arbitrajul constituie o excepție de la principiul potrivit căruia înfăptuirea justiției se realizează prin instanțele judecătorești. Or, excepțiile pot fi instituite doar printr-un act normativ cu forță juridică egală, fapt statuat și în Decizia CCR 876 din 2020[27]. În activitatea de reglementare primară, așa cum a arătat instanța de contencios constituțional prin Decizia 436 din 2004[28]: „Legiuitorul are libertatea de a stabili competența instanțelor de judecată și normele de procedură judiciară, cu condiția implicită de a nu contraveni altor norme și principii constituționale. Viziunea potrivit căreia arbitrajul poate exista atât timp cât textul sau principiile constituționale nu îl interzic în mod expres este înlăturată, mai întâi pentru considerentele expuse în partea I a prezentului articol dar și pentru că arbitrajul, sub aspect material, știrbește monopolul instanțelor judecătorești, denaturând voința constituantului.

În continuare, examinând situația jurisdicțiilor administrative, instituție întemeiată pe dispozițiile art. 21 (4) din Constituția României care subliniază caracterul facultativ al acestor jurisdicții, sesizăm o situație în care constituantul a înțeles să deroge expres de la prevederile art. 126 (1) din Constituție. Vorbim despre o derogare întrucât activitatea autorităților administrativ-jurisdicționale întrunește conținutul material al activității de realizare a justiției așa cum prevede art. 2 (1) lit. e) din Legea 554/2004[29], definind jurisdicția administrativă specială drept: „activitatea înfăptuită de o autoritate administrativă care are, conform legii organice speciale în materie, competența de soluționare a unui conflict privind un act administrativ, după o procedură bazată pe principiile contradictorialității, asigurării dreptului la apărare și independenței activității administrativ-jurisdicționale. În plus, actul administrativ jurisdicțional emis de autoritatea administrativ-jurisdicțională cu ocazia soluționării conflictului constituie, în acord cu art. 635 din Noul Cod de Procedură Civilă, titlu executoriu în situația în care nu a fost atacat în fața instanței judecătorești competente. Opinăm că atunci când constituantul a înțeles să învestească și alte autorități decât cele instituite prin art. 126 (1) din Constituția României cu atribuții jurisdicționale a făcut-o în mod expres, printr-o dispoziție cu forță juridică egală. Faptul că tribunalele de arbitraj comercial pot sesiza, conform art. 146 lit. d) din Constituția României, instanța de contencios constituțional cu o excepție de neconstituționalitate nu poate fi asimilat unei autorizări din partea constituantului de a exercita o activitate similară cu aceea a instanțelor judecătorești, ci drept un deziderat de a lărgi accesul la justiția constituțională, fără ca dispozițiile antemenționate să fi fost corelate cu art. 126 (1).

Libertatea de voință și egalitatea persoanelor fizice și juridice condiționează eficacitatea acordului de voințe de intervenția unui terț învestit cu puterea de a obliga părțile convenției să-și execute îndatoririle. Ca atare, garanția supremă a executării unei convenții se găsește în forța de constrângere a statului, exercitată în modalitățile întemeiate pe textele constituționale și dezvoltate prin legi subsecvente. Iar voința părților nu poate surmonta voința generală învestind un terț cu puterea pe care o au doar autoritățile prevăzute de lege. Iată de ce, în opinia noastră, hotărârea arbitrală, în actualul cadru constituțional, nu poate fi executată decât de bunăvoie, la fel cum se execută o convenție uzuală, și doar în cazul în care partea căzută în pretenții nu înțelege să-și îndeplinească obligațiile, se poate recurge la o instanță judecătorească în vederea învestirii hotărârii arbitrale cu forță executorie.

De lege ferenda se impune modificarea Constituției în vederea corelării instituției arbitrajului cu dispozițiile Legii fundamentale, precum și normarea unui sistem de numire a membrilor instituțiilor arbitrale care să permită delegarea prerogativelor de putere publică către aceștia. Rațiunea mecanismului de revizuire a Constituției este tocmai aceea de a permite adaptarea normelor și principiilor constituționale la noile realități sociale, fără ca rigiditatea actului normativ să justifice eludarea prescripțiilor acestuia. Nici măcar considerentele de eficacitate a unei instituții, iar arbitrajul este, fără putință de tăgadă, eficace, nu pot îndreptăți legiuitorul primar la o conduită neconstituțională. Dura lex, sed lex.


[1] Aceasta este formularea la care recurge legiuitorul în cuprinsul art. 541 (1) din Noul Cod de Procedură Civilă.
[2] Art. 126 (1): Justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege.
[3] Dan Claudiu Dănișor, Statul, vol. II, ediția a 2-a, editura Simbol, Craiova, 2018, p. 144.
[4] Ion Deleanu, Instituții și proceduri constituționale – în dreptul român și în dreptul comparat, editura C.H. Beck, București, 2006, p. 12.
[5] Dan Claudiu Dănișor, Statul vol. II, ediția a 2-a, editura Simbol, Craiova, 2018, p. 145.
[6] John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire, editura Nemira, 1999, p. 104.
[7] Prin societate civilă John Locke înțelege statul în accepțiunea modernă. În viziunea autorului, societatea civilă se opune stării naturale a omenirii, stare caracterizată prin lipsa autorităților publice și, în consecință, prin îndrituirea fiecărui individ de a-și face dreptate singur.
[8] Monitorul Oficial nr. 249 din 5 mai 2010.
[9] Monitorul Oficial nr. 827 din 13 septembrie 2005.
[10] Art. 2 (2) din legea 304/2004.
[11] Supra
[12] Monitorul Oficial nr. 800 din 28 noiembrie 2012.
[13] Dan Claudiu Dănișor, Statul, vol. II, ediția a 2-a, editura Simbol, Craiova, 2018, p. 440.
[14] Ioan Muraru, Elena-Simina Tănăsescu, Constituția României Comentariu pe articole, ediția 2, editura C.H. Beck, București, 2019, p. 25.
[15] Art. 2 (1) din Constituția României: Suveranitatea naţională aparţine poporului român, care o exercită prin organele sale reprezentative, constituite prin alegeri libere, periodice şi corecte, precum şi prin referendum.
[16] Art. 125 (1) din Constituția României: Judecătorii numiţi de Preşedintele României sunt inamovibili, în condiţiile legii.
[17] Expunerea de motive a Noului Cod de Procedură Civilă, http://www.cdep.ro/proiecte/2009/400/10/3/em413.pdf, consultat la 29.11.2021.
[18] Convenția arbitrală este reglementată prin Titlul II al Cărții a IV-a din Noul Cod de Procedură Civilă.
[19] Libertatea contractuală este consacrată de art. 1169 din Noul Cod de Procedură Civilă potrivit căruia: Părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri.
[20] Art. 554 (1): Instanța judecătorească, sesizată cu o cauză cu privire la care s-a încheiat o convenție arbitrală, își va verifica competența și se va declara necompetentă numai dacă părțile sau una dintre ele solicită aceasta. În acest caz, instanța își va declina competența în favoarea organizației sau instituției pe lângă care funcționează arbitrajul instituționalizat, care, în temeiul hotărârii de declinare, va lua măsurile necesare în vederea constituirii tribunalului arbitral. În cazul arbitrajului ad-hoc, instanța va respinge cererea ca nefiind de competența instanței judecătorești.
[21] A se vedea art. 575 (2) din Noul Cod de Procedură Civilă.
[22] A se vedea art. 639 (1) din Noul Cod de Procedură Civilă
[23] Art. 638 (1) pct. 1 dispune: […] pot fi puse în executare silită încheierile și procesele-verbale întocmite de executorii judecătorești care, potrivit legii, constituie titluri executorii;.
[24] Art. 3 (1) din Legea 36 din 1995 a notarilor publici și a activității notariale.
[25] Principiul forței obligatorii a contractului este instituit prin art. 1270 din Noul Cod de Procedură Civilă.
[26] Monitorul Oficial nr. 739 din 5 noiembrie 2010.
[27] Monitorul Oficial nr. 1265 din 21 decembrie 2020.
[28] Monitorul Oficial nr. 1263 din 28 decembrie 2004.
[29] Monitorul Oficial nr. 1154 din 7 decembrie 2004.


Dorin Fitchevici
Student – Facultatea de Drept a Universității de Vest din Timișoara

 
Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus
Gratuit pentru studenţi
Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Lasă un răspuns

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD