Secţiuni » Arii de practică » Business » Banking
Banking
DezbateriCărţiProfesionişti
 1 comentariu

Analiza și aplicarea hotărârii pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-269 Banca B.
10.12.2021 | Irinel-Axente ANDREI

Secţiuni: Articole, Banking, Drept civil, Dreptul Uniunii Europene, RNSJ, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust
Irinel-Axente Andrei

Irinel-Axente Andrei

I. Cererea și hotărârea preliminară

Cererea de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 din Tratatul Fundamental al Uniunii Europene de către Curtea de Apel Cluj, înregistrată la Curtea de Justiție a Uniunii Europene în data de 29 martie 2019, sub numărul C-269/19, Banca B S.A. împotriva A.A.A., a fost determinată de necesitatea unificării practicii judiciare la nivelul instanțelor naționale, în domeniul clauzelor abuzive din contractele bancare, în particular în privința soluțiilor care dispuneau maniera de continuare a contractelor, subsecvent constatării caracterului abuziv al unor elemente din modul de calcul al dobânzii contractuale. În esență, anterior acestei sesizări, existau două abordări jurisprudențiale cu privire la modul de continuare, în aceste circumstanțe, a raportului contractual, și anume: a) continuarea contractului cu dobânda în cuantumul stabilit inițial, care urma să se aplice nemodificat, fără distincție, pentru întreaga perioadă contractuală; b) continuarea contractului cu o formulă de calcul stabilită de către instanță, pornind de la cuantumul inițial al dobânzii, formulă care să cuprindă o marjă fixă și un indice de referință, calculat în funcție de moneda creditului (Robor, Euribor, Libor).

Hotărârea pronunțată de către C.J.U.E. în cauza nr. C-269/19,  pe care o propunem spre analiză în cadrul prezentului studiu,  nu impune, în mod absolut, una sau alta dintre cele două abordări, așa încât nu vom insista pe examinarea practicii judiciare anterioare acestei decizii. Fiecare dintre ele poate constitui, într-o anumită ipoteză, o soluție viabilă pentru continuarea contractului, în funcție de maniera concretă în care este stabilită dobânda, de elementele cu pronunțat caracter abuziv înlăturate din contract și de reperele oferite cu caracter obligatoriu de către C.J.U.E., prin decizia dată.

În concret, prin cererea de decizie preliminară, instanța națională a formulat următoarele întrebări:

„1) Articolul 6 alineatul (1) din Directiva [93/13] trebuie interpretat în sensul că, subsecvent constatării caracterului abuziv al unei clauze care definește mecanismul de stabilire a ratei dobânzii variabile după formula «marjă fixă și o dobânda de referință practicată de bancă ale cărei criterii nu sunt transparente» într‑un contract de credit cu dobândă fixă limitată la primul an și variabilă ulterior, conform formulei menționate, permite instanței naționale să adapteze contractul prin stabilirea unui mod de calcul al dobânzii variabile în funcție de indicatori de referință transparenți (LIBOR/Euribor) și de marja fixă a băncii, pornind de la datele de fapt ale contractului de credit, pentru a asigura o protecție mai bună consumatorului?

2) Dacă răspunsul la această întrebare este negativ, articolul 6 alineatul (1) din Directiva [93/13] trebuie interpretat în sensul că, subsecvent constatării caracterului abuziv al unei clauze precum cea menționată anterior, permite instanței naționale, pe cale jurisprudențială, să stabilească o dobândă fixă, prin raportare la marja fixă stabilită pentru al doilea an de derulare a contractului sau la dobânda fixă din primul an?

3) Dacă răspunsul la această întrebare este negativ, articolul 6 alineatul (1) din Directiva [93/13] și principiul efectivității trebuie interpretate în sensul că, subsecvent constatării caracterului abuziv al unei clauze precum cea menționată anterior, se opune ca instanța națională să trimită părțile la negocieri în vederea stabilirii noului nivel al dobânzii, fără stabilirea unor repere?

4) Dacă răspunsul la această întrebare este negativ, care ar fi posibilele remedii pentru asigurarea protecției consumatorului, care să fie în acord cu prevederile articolului 6 alineatul (1) din Directiva [93/13]?”

Conform unei practici frecvent utilizate, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reformulat întrebările care i-au fost adresate, apreciind că ele trebuie analizate și soluționate împreună[1]. Răspunsul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene la aceste întrebările a fost unul exhaustiv şi complex, aplicabil numai după o temeinică analiză, coroborată cu toate considerentele care îl detaliază:

„Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că, în urma constatării caracterului abuziv al clauzelor care definesc mecanismul de stabilire a ratei dobânzii variabile într‑un contract de împrumut precum cel în discuție în litigiul principal și atunci când acest contract nu poate continua să existe după eliminarea clauzelor abuzive în cauză, anularea contractului menționat ar avea consecințe deosebit de prejudiciabile pentru consumator și nu există nicio dispoziție de drept național cu caracter supletiv, instanța națională trebuie să adopte, ținând seama de ansamblul dreptului său intern, toate măsurile necesare în vederea protejării consumatorului de consecințele deosebit de prejudiciabile pe care anularea contractului menționat le‑ar putea provoca. În împrejurări precum cele în discuție în litigiul principal, nimic nu se opune printre altele ca instanța națională să invite părțile să negocieze în vederea stabilirii modalităților de calcul al ratei dobânzii, cu condiția ca aceasta să stabilească cadrul negocierilor respective și ca ele să urmărească stabilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților, ținând seama printre altele de obiectivul protecției consumatorului care stă la baza Directivei 93/13”.

II. Caracterul abuziv al clauzelor. Repere

Se cuvine precizat ab initio faptul că sesizarea aparținând instanței naționale nu a avut ca obiect analiza caracterului abuziv al unor elemente din mecanismul de stabilire a dobânzii contractuale, ci doar consecințele constatării acestui caracter abuziv, din perspectiva modului de continuare a contractului. În acest sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut, chiar în debutul considerentelor, textual: „În prezenta cauză, Curții nu i se solicită să se pronunțe cu privire la criteriile de apreciere a caracterului abuziv al clauzelor care reglementează mecanismul de stabilire a modului de calcul al ratei dobânzii variabile din contractul de împrumut în cauză. În schimb, întrebările adresate în prezenta cauză privesc numai consecințele constatării caracterului abuziv al unor astfel de clauze contractuale” (paragraful 25).

Cu toate acestea, premergător unei analize a consecințelor reținerii caracterului abuziv a unor clauze contractuale, pot fi enunțate câteva repere care justifică constatarea acestui caracter, așa cum reies ele din jurisprudența Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, pronunțată în interpretarea dispozițiilor esențiale ale Directivei 93/13/CEE[2] a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, precum și din dispozițiile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști şi consumatori[3], actul normativ care a transpus în dreptul intern această Directivă.

Astfel, potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, „O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților”.

Coroborând normele legale incidente, cele din dreptul intern, cu reperele esențiale ale jurisprudenței C.J.U.E., rezultă că, pentru a reține caracterul abuziv al unei clauze contractuale, chiar dacă aceasta face parte din obiectul principal al contractului, este necesar ca o astfel de clauză, stipulată într-un contract încheiat între un consumator şi un profesionist să întrunească, cumulativ, următoarele condiții: (1) să nu fi fost negociată cu consumatorul; (2) să fie de natură a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligațiile părților, contrar bunei credințe și în detrimentul consumatorului; (3) să nu respecte criteriile de transparență și de inteligibilitate.

1. Un prim pas al analizei constă în identificarea clauzelor care fac parte din obiectul principal al contractului, deoarece, în cazul acestora, orice analiză din perspectiva caracterului abuziv este admisibilă numai în măsura în care ele nu au fost exprimate într-un limbaj clar și previzibil. Dispozițiile art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE sunt lipsite de echivoc în acest sens: „Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului [principal al] contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau al remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil.”

Pornind de la teza finală a dispoziției evocate, interpretarea per a contrario este imperios necesară, pentru o aplicare judicioasă a textului normativ.

Distincția între clauzele principale şi cele accesorii ale unui contract se impune a fi realizată urmărind criteriile relevate prin decizia C.J.U.E. din cauza C‑26/13, Kasler şi Kaslerne Rabai[4]. Astfel, potrivit Curții de Justiție a Uniunii Europene, clauzele contractuale care se circumscriu noțiunii de „obiect principal al contractului”, în accepțiunea art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu, în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual, nu se încadrează în această noțiune de „obiect principal.” Revine instanței naționale sarcina de a aprecia dacă o clauză constituie un element esențial al prestației debitorului, având în vedere natura, economia generală și prevederile contractului, precum și contextul juridic și factual în care se înscrie acesta, sau reprezintă doar o simplă obligație cu caracter accesoriu, în raport cu cele care definesc esența contractului.

Aplicând aceste repere, se poate reține, în mod argumentat, că şi clauzele privind dobânda, cele care sunt analizate în limitele prezentului studiu, fac parte din obiectul principal al contractului. Modul de restituire a sumei împrumutate cu dobânda aferentă (costul creditului) reprezintă elemente esențiale ale unui contract de împrumut bancar cu titlu oneros, în lipsa cărora contractul nu poate fi legal încheiat și nici nu se poate derula. Din această perspectivă, într-adevăr, în accepțiunea considerentelor deciziei pronunțate în cauza C‑26/13, Kasler şi Kaslerne Rabai (paragrafele 49) clauzele privind dobânda stabilesc prestații esențiale ale contractului menționat şi, ca atare, îl caracterizează.

2. Pentru a îndeplini criteriul transparenței, se impune ca orice clauză inclusă într-un contract să fie redactată într-o manieră clară și neechivocă, iar pentru înțelegerea acesteia să nu fie necesare cunoștințe de specialitate, după cum specifică art. 1 din Legea nr. 193/2000.

În evaluarea caracterului clar și inteligibil al unei clauze contractuale, se are în vedere un criteriu obiectiv, prin raportare la tipul consumatorului cu educație și cu un grad de cunoaștere mediu. În acest context, obligația de informare a consumatorului cu privire la efectele încheierii convenției de credit este de o importantă fundamentală. Instanța europeană deleagă instanței naționale sarcina de a stabili dacă, având în vedere elementele de fapt pertinente, printre care se numără publicitatea și informațiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii unui contract de împrumut, un consumator mediu, normal informat şi suficient de atent și de avizat, putea să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, ale angajării sale în relația contractuală.

Pe de altă parte, condiția esențială privind transparența clauzelor contractuale, stipulată prin Directiva 93/13 nu poate fi redusă la caracterul inteligibil al acestora, în plan formal și gramatical, ci trebuie înțeleasă în mod extensiv, așa încât consumatorul să poată evalua, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă din orice clauză contractuală în ceea ce îl privește, conform deciziei pronunțate in cauza C‑26/13, Kasler şi Kaslerne Rabai (paragrafele 71, 72, 75).

3. Referitor la cerința existenței unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligațiile părților contractante, echilibrul contractual nu poate fi determinat printr-o verificare sumară a câștigurilor și pierderilor fiecăreia dintre pârțile contractante, ci se impune a se stabili modalitatea în care clauza abuzivă a afectat echilibrul contractual, respectiv dacă, în economia contractului, în prezența acestei clauze, poziţia profesionistului a fost întărită, în detrimentul consumatorului.

Practica judiciară a confirmat faptul că, în numeroase situații concrete, clauzele care stabilesc mecanismul dobânzii contractuale, în special reperele după care aceasta fluctuează pe parcursul derulării contractului, nu sunt redactate într-un limbaj clar, accesibil și previzibil. Simpla prezentare a ofertei de credit și acceptarea acesteia de către consumator nu sunt suficiente deoarece, pentru transparența clauzei și înțelegerea consecințelor asumării acesteia, sunt necesare criterii obiective, independente de voința exclusiva a băncii, în funcție de care dobânda fluctuează pe parcursul derulării contractului[5].

Analiza clauzei sub aspectul protecției drepturilor consumatorului nu vizează dobânda în sine, ca element contractual (costul creditului), ci exclusiv mecanismul de configurare al dobânzii variabile, într-o manieră netransparentă şi subiectivă. În numeroase situații, clauzele analizate se încadrează în categoria celor prevăzute de pct. 1 lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000, care prezumă ca fiind abuzive acele prevederi contractuale ce dau dreptul profesionistului să modifice unilateral contractul, în lipsa unei motivații întemeiate și a unui criteriu obiectiv, în măsură  să justifice modificarea dobânzii.

În practica judiciară, s-a decis, constant, că nu îndeplinește condițiile evocate și are un vădit caracter abuziv clauza care dă dreptul băncii să modifice unilateral dobânda, fără acordul împrumutatului. Spre exemplu, poate fi enunțată un tip de clauză abuzivă, frecventă în contractele bancare, potrivit căreia: „Pe parcursul derulării contractului, banca își rezervă dreptul de a modifica dobânzile, comisioanele și taxele bancare”[6]. Tot astfel, clauza care conferă băncii dreptul de a modifica unilateral marja fixă, componentă a formulei de calcul a dobânzii, alături de un indice bancar ales în funcție de moneda creditului[7].

Au fost identificate şi situaţii particulare în care, pe lângă posibilitatea cu totul subiectivă a băncii de a modifica marja fixă cuprinsă în formula de calcul a dobânzii, banca avea şi dreptul subiectiv (nu şi obligaţia) de a adapta cuantumul dobânzii în funcţie de fluctuaţiile indicelui bancar ales conform monedei creditului. Altfel spus, chiar dacă formula de calcul a dobânzii avea o aparenţă de deplină legalitate fiind compusă dintr-o marjă fixă la care se adaugă indicele de referinţă Libor/Euribor, în realitate, printr-o altă clauză din contract, banca şi-a rezervat dreptul de a aplica noua valoare a indicelui de referinţă bancar doar dacă fluctuaţia este conformă intereselor sale, nu şi dacă scade[8]. Or, chiar dacă raportarea dobânzii la un indice bancar obiectiv, care fluctuează independent de orice acţiune a băncii profesionist, este pe deplin legală, faptul că variaţiile acestui indice pot fi aplicate doar facultativ de către bancă în derularea unui contract, potrivit propriilor interese, anihilează pe deplin calitatea esenţial obiectivă a acestui indice bancar (Libor/Euribor). Dimpotrivă, dacă a fost ales ca reper contractual, acest indice trebuie să influenţeze direct şi imediat dobânda la orice fluctuaţie, independent că este una de creştere (favorabilă băncii) sau de scădere (favorabilă consumatorului).

Un tratament juridic similar, din partea instanțelor, l-au avut și clauzele în temeiul cărora, formula de calcul a dobânzii, fie cea inițială, fie aceea intervenită pe parcurs, cuprinde un indice intern al băncii, denumit dobândă de referința variabilă (D.R.V.). Astfel, dobânda poate fi modificată „în funcție de evoluția dobânzii variabile de referință”, iar „noul procent al indicelui de referință va fi afișat la sediul băncii”[9]. Acest reper intern al băncii variază în funcție de costul resurselor de creditare și de alți factori interni, nu este verificabil de către consumator sau de către un alt observator obiectiv și independent, putând fi invocat doar ca simplu pretext pentru majorarea dobânzii. O astfel de clauză permite băncii să modifice unilateral dobânda, discreționar, oricând dorește, fără a menționa limitele în funcție de care se poate face aplicarea clauzei, fiind creat un dezechilibru evident între drepturile şi obligațiile părților, în defavoarea consumatorului. Menționarea sumară a unor factori impreciși, precum riscul de țară, costul impus de legislația specifică pentru autorizare și funcționare (rezerva minimă obligatorie), costurile de lichiditate, etc. nu transparentizează elementele în funcție de care poate varia dobânda și conferă drepturi subiective imprevizibile, imposibil de evaluat sub aspectul consecințelor. Clauza poate fi interpretată doar în favoarea profesionistului care acordă împrumutul, servind exclusiv intereselor acestuia și prejudiciind interesele consumatorilor. Stabilirea și aplicarea în concret a acestor repere pur interne, privind costul creditului, sunt, în mod firesc, orientate înspre maximizarea profitului.

III. Etapele succesive ale analizei, rezultate din considerentele hotărârii pronunţate în cauza C-269/19

În ceea ce privește efectul constatării nulității absolute a clauzelor contractuale abuzive în contractele de împrumut bancar, identificarea acestuia presupune o aprofundată cercetare a jurisprudenței relevante a Curții de Justiție a Uniunii Europene, în special a dispozitivului și a considerentelor deciziei pronunțate în cauza C-269/19 (Banca B. S.A.), la sesizarea Curții de Apel Cluj. În dreptul intern, conform art. 6 şi art. 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate ca atare, fie personal, fie prin intermediul organelor legal abilitate în acest sens, nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă, după eliminarea acestora, el mai poate continua.

Decizia Curții de Justiție a Uniunii Europene obligă instanța națională la o analiză, în trei etape succesive, consecutivă constatării caracterului abuziv al clauzei care stabilește mecanismul dobânzii variabile într-un contract de împrumut bancar, în sensul celor ce urmează:

1) Primordial, se va verifica dacă, eliminând clauza, contractul mai poate continua. Această primă etapă a analizei este absolut necesară, potrivit paragrafului 29 din cauza C-269/19 Banca B S.A. conform căruia: „Instanței naționale îi revine, în temeiul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13, obligația de a înlătura aplicarea clauzelor abuzive pentru ca ele să nu producă efecte obligatorii pentru consumator, cu excepția cazului în care consumatorul se opune. Contractul trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele de drept intern, o asemenea menținere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic”.

În esență, principiul impune ca intervenția instanței să fie una minimală, redusă la eliminarea clauzei abuzive, orice altă modificare a acesteia fiind exclusă.

Analiza citată nu aduce nimic nou în jurisprudența C.J.U.E., ea reprezentând doar o reluare a unor principii anterioare, exprimate în formulări similare în jurisprudenţa acestei instanţe, decizii la care însuși paragraful evocat face trimitere[10]. Spre exemplu, o altă decizie a C.J.U.E. în acest sens este aceea pronunțată în cauza C-397/11 (Erika Jőrös)[11], în cuprinsul căreia se arată textual: […] Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanța națională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aștepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligații pentru consumator și, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză.”

O altă concluzie foarte importantă care rezultă din aceste considerente constă în faptul că, subsecvent constatării caracterului abuziv al unei clauze, instanța națională este obligată, din oficiu chiar, să dispună toate măsurile necesare pentru continuarea contractului. Abordarea este logică, deoarece o simplă constatare a caracterului abuziv al unei clauze, fără stabilirea tuturor consecințelor care decurg din acest context juridic, poate ridica numeroase dileme privind maniera de continuare a raportului juridic dintre părți, complicând situația consumatorului. Or, rolul instanței este acela de a oferi soluții viabile, printr-o abordare constructivă, iar nu de a îngreuna derularea raporturilor juridice, prin anularea unor clauze, fără să identifice soluții.

Practica judiciară oferă multe ipoteze în care eliminarea clauzei abuzive permite continuarea contractului, fără vreo altă modificare. Aceasta este, de altfel, cea mai simplă manieră de aplicare a analizei impuse de considerentele şi de dispozitivul deciziei din cauza C-269/19, anterior evocată, soluția pentru continuarea contractului fiind viabilă și disponibilă chiar după prima etapă a analizei.

Bunăoară, este răspândită situația în care dobânda contractuală are un anumit cuantum de X %, clar exprimat sau este formată în baza unei formule compusă din marjă fixă X, la care se adaugă un indice de referința variabil, al cărui cuantum este stabilit pe piața interbancară independent de voința băncii (Euribor, Libor, Robor/IRCC), iar dobânda sau marja fixă din formula de calcul a dobânzii poate fi modificată unilateral și subiectiv de către bancă, după repere stabilite intern, cum ar fi: „costurile resurselor sale” sau orice formulă echivalentă. Acest criteriu de variație a dobânzii are un caracter abuziv, din perspectiva Legii nr. 193/2000 şi a jurisprudenței C.J.U.E. anterior enunțate, fiind lipsit de transparență și de predictibilitate. Pentru toate argumentele care preced, acest element contractual, singurul denunțat ca fiind abuziv de către consumator, trebuie extras din câmpul contractual. În lipsa acestui unic şi netransparent motiv de variație a dobânzii, contractul de împrumut bancar va continua pe întreaga perioadă contractuală cu o dobândă fixă, în cuantumul inițial acceptat de către părți, sau cu formula compusă din marja fixă inițială şi indicele de referința variabil, obiectiv și independent de voința băncii. Ambele variante reprezintă forme ale unei dobânzi transparente și predictibile.

În prima ipoteză, dintre cele două analizate, înlăturarea mecanismului contractual prin care cuantumul dobânzii poate fi modificat prin voința unilaterală a băncii permite contractului să se deruleze în continuare, fără să prejudicieze consumatorul prin aplicarea dobânzii asumate inițial de către părți, care nu va mai fluctua, în lipsa unor repere contractuale legale de variabilitate.

Prin urmare, chiar dacă contractul a fost stabilit inițial cu dobândă variabilă, iar excluderea din contract a clauzei abuzive are drept consecință transformarea contractului într-unul cu dobândă fixă, pentru că nu mai există mecanismul contractual de modificare a dobânzii pentru viitor, acest fapt nu afectează posibilitatea de continuare a contractului. Dimpotrivă, este modalitatea prin care instanța respectă și voința inițială a părților, deoarece dobânda inițială a fost acceptată contactul, este formulată în termeni clari şi inteligibili şi nu are, în sine, nimic abuziv; pe de altă parte, se respectă și mecanismul impus de practica C.J.U.E., referitoare la înlăturarea clauzelor abuzive și menținerea celorlalte clauze neatinse, dacă contractul poate continua. Or, continuarea contractului de credit cu o dobândă fixă, acceptată de reclamantul-intimat, este deopotrivă posibilă și legală, fără a-l vătăma în vreun fel pe acesta. Dimpotrivă, tot ceea ce este vătămător a fost înlăturat și se impune o reparație necesară, prin restituirea sumelor achitate în temeiul mecanismului abuziv de modificare a dobânzii.

Continuarea contractului cu dobândă fixă, în locul unui mecanism variabil, înlăturat ca abuziv, este posibilă din punct de vedere juridic și în accepțiunea paragrafului 29 din decizia C.J.U.E. în cauza C-269/19 Banca B S.A. Nu există, în dreptul intern, vreo cauză de nulitate operantă pentru transformarea dobânzii din variabilă în fixă, iar modificarea acestui cuantum inițial, prin divizarea sa în diverse componente, ar echivala cu o intruziune în contract, mai mult decât permite paragraful evocat.

Procedând astfel, nu se încalcă nici interdicția de modificare a unei clauze contractuale abuzive, aşa cum este analizată aceasta în decizia C.J.U.E. din cauzele conexate C‑70/17 și C‑179/17 Abanca Corporación Bancaria S.A. și Bankia S.A.[12]. Potrivit dispozitivului acestei decizii, „Articolele 6 și 7 din Directiva 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretate în sensul că […] se opun ca o clauză privind scadența anticipată a unui contract de împrumut ipotecar declarată abuzivă să fie menținută în parte, prin eliminarea elementelor care o fac abuzivă, atunci când o astfel de eliminare ar echivala cu modificarea conținutului acestei clauze afectându‑i substanța”. Prin aceasta decizie este analizată însă o clauză diferită de dobânda variabilă, şi anume clauza privind scadența anticipată a creditului pentru neplata unei singure rate. În esență, instanța națională a reținut că această clauză este parțial abuzivă, pentru că permite declararea scadenței anticipate în baza neplății unei singure rate şi că este necesară o neexecutare mult mai consistentă. Însă, C.J.U.E. a concluzionat că acest mod de a proceda este imposibil, deoarece nulitatea parțială ar echivala cu modificarea, în substanța sa, chiar a clauzei.

Dimpotrivă, consider că eliminarea posibilității băncii de a modifica unilateral dobânda nu echivalează cu o modificare în substanță a acesteia, deoarece contractul va continua cu un cuantum agreat inițial de către părţi, cuantum care este transparent și previzibil, sub aspectul consecințelor pe care le va genera. O astfel de modificare s-ar produce dacă acest cuantum fix, agreat inițial, ar fi la rândul său descompus în diverse componente, dincolo de ceea ce părțile au stabilit inițial. Mai mult, cuantumul fix inițial nu face obiectul cererilor de chemare în judecată și nici nu îndeplinește vreun criteriu, dintre cele anterior enunțate şi analizate, pentru a fi declarat abuziv. Or, dacă o clauză abuzivă nu poate fi modificată de către instanța națională, cu atât mai mult nu ar putea fi modificată o clauză valabilă.

2) Există şi trebuie, desigur, analizate şi ipotezele în care, subsecvent constatării caracterului abuziv al unui element din modul de formare a dobânzii, contractul nu mai poate continua. Spre exemplu, sunt frecvente situațiile în care, la momentul încheierii contractului, dobânda curentă era de X % pe an, fixă în primele 12 luni. Această dobândă fixă, aferentă primului an, nu face obiectul cererilor de chemare în judecată și nu are un caracter abuziv, deoarece este clar exprimată în termeni inteligibili, din perspectiva consecințelor produse pentru consumator în derularea contractului, pentru acest prim interval de 12 luni. Ulterior primelor 12 luni însă,  dobânda curentă este formată numai din dobânda de referința variabilă, care se afișează la sediul băncii, sau din dobânda de referința variabilă la care se adaugă o marjă fixă de Y puncte procentuale.

Pentru toate argumentele expuse în paragrafele precedente, dobânda de referința variabilă, stabilită unilateral de către bancă, după o metodă de calcul internă care nu este detaliată, imposibil de verificat de către un observator independent și, cu atât mai puțin, de către un consumator, are un caracter abuziv, din perspectiva Legii nr. 193/2000 și a jurisprudenței C.J.U.E., pe larg enunțate anterior, fiind lipsită atât de transparență, cat și de predictibilitate. Acesta este elementul abuziv din mecanismul de formare a dobânzii, el trebuie extras din câmpul contractual și apoi apreciat dacă contractul mai poate sau nu mai poate continua fără el.

Consider că este necesară excluderea integrală a acestui element component al formulei de calcul a dobânzii, viciat prin lipsa de transparență şi subiectivism, atât prin modul de stabilire inițială, ca reper contractual, cât şi prin modul în care evoluează ulterior. Elementul „dobândă de referința variabilă” (D.R.V.) din compunerea dobânzii contractuale, nu poate fi valorificat sau confirmat în vreun fel de către instanța legal investită cu analiza caracterului abuziv al modului de formare şi de evoluție a dobânzii, ci doar înlăturat integral din contract.

În absenta acestei dobânzi de referință variabilă, fie contractul de împrumut bancar nu ar mai putea să continue, fie, după caz, ar trebui să continue pe întreaga perioadă contractuală ulterioară primului an, cu o dobândă fixă de Y % pe an, reprezentând cuantumul marjei fixe, element al dobânzii necontestat, transparent și predictibil. Deși contractul a fost stabilit inițial cu dobândă variabilă, iar excluderea din contract a clauzei abuzive are drept consecință transformarea contractului într-unul cu dobândă fixă, pentru că nu mai există mecanismul contractual de modificare a dobânzii pentru viitor, acest fapt nu afectează posibilitatea de continuare a contractului. Subliniam, anterior, ca nu există vreo cauză de nulitate în dreptul intern, care să sancționeze transformarea dobânzii, din variabilă în dobândă fixă, iar modificarea acestei marje fixe (care nu are caracter abuziv şi nici măcar nu este contestată de către consumator, din perspectiva caracterului abuziv) prin divizarea ei în diverse elemente componente, ar echivala cu o intruziune în contract mai mult decât permite jurisprudența europeană analizată, care, pe de o parte exclude orice modificare a clauzei abuzive și cu atât mai mult, orice intruziune sau modificare a unei clauze valabile sau a unui element valabil din mecanismul de stabilire a dobânzii.

Continuând raționamentul, pot fi identificate, însă, numeroase situații în care, menținerea contractului, ulterior primului an, cu o dobândă echivalentă cuantumului marjei fixe din formula de calcul a dobânzii, nu este posibilă deoarece acest cuantum este mult prea redus, afectând caracterul oneros al contractului și, implicit, legalitatea cauzei contractului. Un contract de împrumut cu caracter oneros nu poate fi încheiat sau continuat cu o dobândă în cuantum de 1%, 1,2%, 1,5% sau chiar 2%, valori care se regăsesc de multe ori ca marje fixe, în formula de calcul a dobânzii contractuale. Pe de altă parte, ulterior primului an de derulare, contractul nu poate continua nici cu dobânda inițială fixă, care ar avea o valoare suficientă din această perspectivă (de obicei între 5 şi 10 % pe an sau chiar peste, în funcție de moneda creditului), deoarece, prin voința expresă a părților, acest cuantum a fost limitat la primele 12 luni de derulare a contractului şi nu există vreun argument juridic de drept intern sau extras din jurisprudența C.J.U.E. în considerarea căruia această clauză să fie aplicată ulterior intervalului expres stipulat în contract. Dimpotrivă, extinderea intervalului de aplicare a acestei clauze ar echivala cu o modificare a unei clauze valabile, care nu a făcut obiectul cererii de chemare în judecată, nefiind atacată de către consumator. Indiscutabil, o asemenea soluție, care să accepte continuarea contractului, nu își găsește niciun argument, în dreptul intern sau în jurisprudența C.J.U.E., evocată anterior.

În consecință, ulterior primului an de la încheierea contractului, singurul reper contractual care poate fi aplicat este cuantumul marjei fixe, situat între 1% şi 2,5% în cele mai multe dintre ipotezele concrete analizate.

Acest cuantum poate fi însă considerat de către instanțe ca insuficient pentru valabilitatea clauzei privind dobânda, din perspectiva caracterului oneros al contractului şi a valabilității cauzei acestuia. Aprecierea suverană cu privire la nivelul minim al dobânzii, care să asigure valabilitatea contractului, sub aspectul caracterului oneros al acestuia, aparține, desigur, instanței de judecată. Fiind vorba despre un contract sinalagmatic cu titlu oneros, dobânda contractuală trebuie să aibă un cuantum suficient pentru a reprezenta o cauză a actului juridic și o premisă a valabilității acestuia.

În cazul contractelor încheiate în perioada de aplicare a Codului civil de la 1864, neîndoielnic, valabilitatea lor are a fi analizată sub imperiul acestui act normativ. Vechiul Cod civil nu a oferit o definiție legală a cauzei actului juridic, limitându-se la a preciza că, intre elementele esențiale de valabilitate a actului juridic, se enumeră şi „o cauză licită” (art. 948 alin. 1 punctul 4 Codul civil de la 1864). Doctrina şi jurisprudența au fost cele care au stabilit, în timp, conținutul acestei noțiuni juridice, acceptând, în mod unanim, că prin cauza actului juridic se înțelege rațiunea sau motivul care determină fiecare parte să încheie contractul și care răspunde la întrebarea: de ce sau pentru ce s-a încheiat actul juridic? Lipsa cauzei, determinată de lipsa contraprestației celeilalte părți, în contractele sinalagmatice, atrăgea, în mod invariabil, nulitatea absolută a actului juridic, sub imperiul vechiului Cod civil. Definiția cauzei actului juridic a devenit una expresă, în noul Cod civil. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 1235 Cod civil, „cauza este motivul care determină fiecare parte să încheie contractul”.

Din perspectiva băncii profesionist, motivul determinant al contractului de împrumut cu titlu oneros îl reprezintă dobânda percepută, din care împrumutătorul își acoperă costurile de funcționare şi obține un indispensabil profit. Desigur, acest motiv determinant este condiționat nu numai de existenta în sine a unei dobânzi, ci și de un cuantum rezonabil al acesteia, apt să asigure finalitatea dorită de profesionist. Or, instanța națională poate ajunge la concluzia că un cuantum fix al dobânzii, situat între 1% şi 2,5% ,pe întreaga perioadă de derulare a contractului (cu excepția primelor 12 luni), nu poate reprezenta un motiv determinant pentru încheierea contractului. Se poate prezuma de către instanță, în mod rezonabil, că recurenta profesionist nu ar fi încheiat un contract de creditare pe 20 sau 30 de ani cu o dobândă anuală fixă, situată între 1% şi 2,5%, începând cu al doilea an, pe întreaga perioadă de derulare a contractului. Analiza, aprecierea și decizia finală cu privire la acest aspect esențial aparțin in exclusivitate instanței de judecată.

O dobândă anuală în cuantum foarte redus, fixă pentru un interval îndelungat (perioada contractuală din care se scade primul an), nu poate să constituie un motiv determinant pentru încheierea contractului și echivalează cu absența dobânzii. Contractul cu titlu esențialmente oneros este lipsit astfel de unul dintre elementele sale esențiale, mai precis contraprestația datorată de împrumutat profesionistului, sub forma dobânzii asupra creditului acordat (preţul împrumutului). Din această perspectivă, contractul este în imposibilitate de a continua.

Există, în această ipoteză, un impediment de continuare a contractului în dreptul național, în accepțiunea considerentelor paragrafului 29 din decizia CJUE in cauza C-269/19.

3) În ipoteza în care contractul nu mai poate continua, aceasta imposibilitate prejudiciază consumatorul care, potrivit principiului repunerii în situația anterioară, este obligat să restituie, uno ictu, toată suma împrumutată.

Situația este analizată în paragraful 34 al considerentelor deciziei C.J.U.E. din cauza C-269/19 Banca B. S.A.: „În cazul în care […] instanța națională nu ar putea să înlocuiască o clauză abuzivă cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv și ar fi obligată să anuleze contractul în ansamblul său, consumatorul ar putea fi expus unor consecințe deosebit de prejudiciabile, așa încât caracterul descurajator care rezultă din anularea contractului ar risca să fie compromis. Astfel, în ceea ce privește un contract de împrumut, o asemenea anulare ar avea, în principiu, drept consecință exigibilitatea imediată a sumei împrumutate care rămâne datorată în proporții ce riscă să depășească capacitățile financiare ale consumatorului și, din această cauză, tinde să îl penalizeze mai degrabă pe acesta decât pe împrumutător, care, pe cale de consecință, nu ar fi descurajat să insereze astfel de clauze în contractele pe care le propune”.

Așa fiind, instanța este datoare să verifice dacă clauzele care reglementează dobânda variabilă pot fi înlocuite cu dispoziții de drept intern supletive, conform dispozițiilor paragrafului 32 din decizia CJUE anterior evocată: „Atunci când un contract încheiat între un profesionist și un consumator nu poate continua să existe după eliminarea unei clauze abuzive, Curtea a admis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 nu se opune ca instanța națională, în temeiul principiilor din dreptul contractelor, să elimine clauza abuzivă prin înlocuirea acesteia cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv, în situații în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanța să anuleze contractul în ansamblul său, expunându‑l prin aceasta pe consumator unor consecințe deosebit de prejudiciabile, astfel încât acesta din urmă ar fi în acest fel penalizat”.

Conform jurisprudenței C.J.U.E., această normă supletivă poate fi şi ulterioară încheierii contractului. Astfel, teza a II-a din dispozitivul deciziei pronunțate în cauza C-70/17 Abanca Corporacion Bancaria prevede textual: „Aceleași articole nu se opun ca instanța națională să remedieze nulitatea unei asemenea clauze abuzive înlocuind‑o cu noul text al dispoziției legislative care a inspirat această clauză, aplicabilă în cazul unui acord între părțile la contract, dacă contractul de împrumut ipotecar în cauză nu poate continua să existe în cazul eliminării clauzei abuzive menționate, iar anularea contractului în ansamblul său l‑ar expune pe consumator unor consecințe deosebit de prejudiciabile”.

 De asemenea, paragraful 64 din decizia pronunțată în cauza C-125/18 Gomez del Moral Guasch[13] statuează: „Art. 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 nu poate fi interpretat în sensul că se opune ca instanța națională, pentru a evita nulitatea acestui contract, să înlocuiască această clauză cu noul text al acestei dispoziții legislative de referință introdus ulterior încheierii contractului, în măsura în care anularea contractului l‑ar expune pe consumator unor consecințe deosebit de prejudiciabile”.

Prin urmare, este posibilă și necesară chiar înlocuirea dispozițiilor contractuale abuzive, cele care confereau băncii dreptul de a percepe dobânda în funcție de cuantumul dobânzii de referința variabile, reper stabilit unilateral, prin calcule interne ale băncii, cu dispozițiile legislative incidente în domeniul analizat, chiar dacă acestea au fost adoptate ulterior încheierii contractului. Astfel, potrivit art. 37 alin. 1 lit. a din O.G. nr. 50/2010, actualizată[14], „a) pentru creditele acordate în valută, dobânda va fi compusă dintr-un indice de referința Euribor/Libor la o anumită perioadă, în funcţie de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului”. Dispoziții similare există şi pentru creditele în moneda națională, introduse fiind prin art. 37 alin. 1 lit. a1 din O.G. nr. 50/2010, actualizată: „pentru creditele acordate în monedă naţională, dobânda va fi compusă dintr-un indice de referință calculat exclusiv pe baza tranzacțiilor interbancare la o anumită perioadă, la care creditorul poate să adauge o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului”.

Analiza textelor normative mai sus evocate pune cu pregnanta in evidenţă  faptul că marja fixă, ca element al formulei de calcul a dobânzii, este obligatorie în cazul creditelor în monedă străină (formulare imperativă) și facultativă în cazul creditelor cu dobândă variabilă, acordate în monedă națională.

Trebuie să acceptăm, desigur, şi o normă adoptată şi modificată ulterior încheierii contractului, până la data soluţionării cauzei (în acest sens sunt considerentele deciziei CJUE pronunțate în cauza C-125/18 Gomez del Moral Guasch). Așa fiind, este irelevant faptul că prevederile O.U.G. nr. 50/2010 au intrat in vigoare şi au fost modificate la o dată ulterioară încheierii contractului analizat, întrucât primează protejarea consumatorului în fața consecințelor prejudiciabile ale nulității integrale a contractului.

În opinia noastră, aplicarea acestei formule de calcul în cazul creditelor acordate în monedă străină, impusă de norma națională (marjă fixă + indice de referința bancar selectat în funcție de moneda creditului) depinde, în mod esențial, de existenta în contract a unei marje fixe pe deplin valabile, rămase subsecvent extragerii elementelor constatate ca fiind abuzive (în special dobânda de referinţă variabilă – D.R.V.). În lipsa unei astfel de marje fixe, textul normativ anterior enunțat, identificat in legislația internă, nu poate fi aplicat, deoarece nu există vreun argument legal în baza căruia această marjă fixă să fie aleasă în mod aleatoriu de către instanță ori să fie creată prin descompunerea unui alt element din câmpul contractual, care nu este afectat de caracterul abuziv, așa cum este dobânda aferentă primului an.

Dacă, în virtutea tuturor argumentele anterior prezentate, acceptăm că o clauză abuzivă nu poate fi modificată, cu atât mai puțin ar putea fi modificată sau adaptată o clauză neafectată de vreun viciu de legalitate, pe deplin valabilă. În consecință, dacă o astfel de marjă fixă lipsește din contract, în cazul creditelor în monedă străină nu poate fi aplicată nici norma supletivă evocată mai sus, pentru că ea presupune adăugarea unui indice bancar obiectiv la o marjă fixă. În cazul creditelor în monedă naţională, înlăturarea integrală a dobânzii permite înlocuirea acesteia doar cu indicele de referință calculat exclusiv pe baza tranzacțiilor interbancare la o anumită perioadă, deoarece marja fixă este un element facultativ.

În dreptul intern, nu există vreo altă normă supletivă, care să reglementeze în mod specific modul de formare a dobânzii la încheierea contractului de credit bancar, în funcție de moneda creditului.

În ipoteza în care aplicarea unei astfel de formule de calcul este posibilă, ea va opera  după expirarea intervalului de timp calculat de la momentul încheierii contractului, în care dobânda este fixă şi neafectată de vreun viciu de legalitate (în majoritatea situațiilor identificate în practica judiciară, acesta este de 12 luni). În alegerea tipului de indice, dintre cele posibile (spre exemplu, Euribor la 3 luni sau la 6 luni) instanța poate avea în vedere solicitările consumatorului, exprimate pe parcursul litigiului, uneori chiar prin cererea de chemare în judecată sau prin precizări ulterioare ale acesteia; din perspectiva băncii, în multe situații, un astfel de indice obiectiv a fost precizat expres în cuprinsul actelor adiționale propuse consumatorului, conform O.U.G. nr. 50/2010. Chiar dacă aceste acte adiționale nu au fost semnate de către consumator, ele relevă care este tipul de indice bancar agreat de către profesionist (Euribor 3M sau Euribor 6M).

Având în vedere perioada îndelungată de derulare a contractului, pot exista și intervale de timp în care indicele bancar are un cuantum redus sau chiar negativ. Acestea se vor compensa cu perioadele în care indicele are valori mai ridicate, așa încât, per ansamblul derulării contractului, dobânda va constitui o cauză suficientă pentru încheierea contractului, luând în considerare şi dobânda fixă, percepută pentru primele 12 luni.

4) În condiţiile în care există norme supletive în dreptul intern, care pot înlocui clauza abuzivă eliminată din contract şi permit, astfel, continuarea contractului, nu mai este necesară analiza celei de-a treia etape impuse de considerentele deciziei CJUE din cauza C-269/19. Aceasta constă în luarea oricărei măsuri permise de dreptul intern care să poată restabili echilibrul real între părți, inclusiv invitarea părților să negocieze, în vederea stabilirii modalităților de calcul al ratei dobânzii, instanța fiind cea care trebuie să stabilească cadrul negocierilor respective.

În ipotezele în care, ulterior primului an de derulare a contractului (ipoteze rare, în practica), şi ulterior eliminării elementelor abuzive din formula de calcul a dobânzii, nu mai rămâne nici măcar o marjă fixă care să fie completată cu un indice bancar obiectiv, respectând astfel reperele oferite de o normă supletivă internă la care jurisprudența analizată face trimitere, suntem, într-adevăr, în etapa finală a analizei, într-o succesiune logică, ce decurge din dispozitivul şi din considerentele deciziei prezentate: invitarea părților la negociere, cu stabilirea de către instanță a unor principii de negociere.

Rezultă, astfel, din succesiunea prezentată, că invitarea părților la negociere, cu stabilirea de către instanță a unor principii de negociere, reprezintă ultima opțiune a instanței, cu caracter subsidiar, operantă numai dacă celelalte soluții, prioritare, nu sunt posibile.

Astfel de situații pot fi, spre exemplu, cele în care, în contractele în monedă străină, ulterior primului an de derulare a contractului, dobânda va fi „cea practicată de bancă la momentul respectiv” (fără o marjă fixă), în funcție de analize economice interne, care depind exclusiv de factori, calcule şi manifestări de voință unilaterale, subiective ale băncii. Reperele invocate, precum: „evoluția pieței financiare”  sau „politica de creditare a băncii” sunt vagi, imprecise şi ele nu permit identificarea unui mod de calcul transparent, concret şi complet al dobânzii. Aceste sintagme sunt neclare, nefiind apte să permită identificarea unui mod de revizuire a ratei dobânzii, accesibil consumatorului şi care să îi permită o evaluare, fie şi sumară, a consecințelor economice care rezultă din aplicarea acestei clauze, în ceea ce îl privește.

O ipoteză similară, identificata în practica judiciară, și care ar putea conduce la această ultimă soluție, dintre cele oferite de către C.J.U.E. într-o succesiune logică, este aceea in care, ulterior primului an de derulare a creditului, consumatorul are opțiunea de a alege una din trei variante posibile, dintre cele care vor fi practicate de bancă, la momentul respectiv, si anume: „dobândă fixă la un an, dobândă fixă la trei ani, respectiv dobândă variabilă”.

 În realitate, această posibilitate de alegere este una formală, deoarece, la momentul încheierii contractului de credit, lipsesc orice repere care ar permite consumatorului să opteze în cunoștință de cauză, pentru una sau alta dintre cele trei variante care, oficial, îi sunt puse la dispoziție. În decurs de un an, banca poate modifica unilateral şi subiectiv oricare din cei trei indicatori, așa încât, la momentul opțiunii, indiferent care ar fi aceasta, toate versiunile să fie, în realitate, profund prejudiciabile şi generatoare de dezechilibru, în detrimentul consumatorului. În pofida unui iluzoriu și aparent drept de opțiune, banca poate, așadar, în realitate, să stabilească arbitrar orice cuantum al dobânzii dorește, fără sa existe o posibilitate de control sau de cenzură din partea consumatorului.

În ambele ipoteze enunțate, şi în multe altele, asemănătoare sub aspectul formulării, dar identice din perspectiva consecințelor, ulterior primului an de derulare, contractul rămâne fără dobândă şi fără posibilitatea de înlocuire a clauzei abuzive cu o normă supletivă, din dreptul intern. În sensul acesta pledează toate argumentele, amplu enunțate anterior.

În acest context-limită, în care instanța națională pare sa fi rămas fără soluții, invitarea parților la negociere, conform deciziei C.J.U.E. analizate, rămâne doar o opțiune, una dintre cele pe care instanța națională este invitată să le adopte, permise de normele dreptului intern.

În raport cu dispozițiile dreptului material şi procesual intern, invitarea părților la negociere apare ca fiind unicul demers firesc şi oportun în acest context, impus fiind instanței prin dispozițiile art. 21 alin. 2 din Codul de procedura civila: „În tot cursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părţilor, dându-le îndrumările necesare, potrivit legii”.

Opțiunea oferită de C.J.U.E., prin dispozitivul deciziei care face obiectul prezentului studiu, reprezintă, din această perspectivă, o oportună materializare, în domeniul particular analizat, a obligațiilor cu recunoscut caracter general care revin instanțelor naționale române, potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă. Independent de pronunțarea deciziei analizate, şi de conținutul dispozitivului acesteia, instanța națională avea obligația legală să faciliteze o tranzacție a părților, în orice fază a procesului civil.

Stabilirea cadrului negocierilor” nu reprezintă altceva decât o concretizare, în domeniul analizat, a „îndrumărilor necesare” pe care le poate oferi instanța, conform dispozițiilor procesuale din dreptul intern, anterior evocate. Se cuvine precizat, în acest context, că o tranzacție a părților este oricând posibilă, chiar şi într-un dosar având ca obiect constatarea caracterului abuziv al unor clauze contractuale, independent de stadiul procedurii, de stadiul analizei instanței, conform etapelor succesive prezentate şi în absenta unei invitații  exprese a instanței la negociere, formulata în scopul obținerii unei astfel de finalități.

În situația în care se constată că nu mai poate continua contractul, din punct de vedere procesual, în funcție de etapa de soluționare în care se află cauza pendinte, în prima instanță sau în calea de atac, trimiterea părților la negocieri se poate realiza fie printr-o primă hotărâre de admitere integrală sau parțială a cererii, fie printr-o decizie de admitere a apelului şi de schimbare sau de anulare a sentinței apelate[15], ori de casare a deciziei din apel, urmată de reținerea cauzei spre rejudecare[16]. Prin această primă hotărâre judecătorească, prima instanță, instanța de apel sau aceea de recurs, după caz, va reține caracterul abuziv al elementelor viciate din modul de calcul a dobânzii şi va efectua întreaga analiza impusă prin considerentele şi prin dispozitivul deciziei CJUE în cauza C-269/19, pentru a releva, în considerarea unei astfel de analize, de ce soluțiile prioritare nu sunt aplicabile, în cazul concret dedus judecații.

Chiar dacă aplicarea cu caracter obligatoriu a dispozitivului şi considerentelor deciziei C.J.U.E. mai sus evocată nu este pe deplin compatibilă cu normele procesuale interne incidente, este absolut necesară identificarea unor soluții,  pentru a da în întregime eficienţă acelor dispoziții care impun, în această ipoteză, cu totul particulară, trimiterea părților la negociere, prin aceeași hotărâre judecătorească prin care a fost constatat sau confirmat de către una şi aceeași instanță caracterul abuziv al modului de stabilire a dobânzii.

În acest context, relevant poate fi si art. 5 alin. 3 din Codul de procedură civilă[17], în considerarea căruia, o pricină va trebui să fie judecată în baza dispozițiilor legale privitoare la situații asemănătoare, în absenţa legii şi a uzanțelor. Pornind de la raționamentul analogic, aceasta dispoziție a legii de procedură consfințește, cu valoare de principiu, posibilitatea de a recurge, in subsidiar, la dispozițiile legale privind situațiile juridice asemănătoare (analogia legis).

Așa fiind, apreciez că, în recurs, instanța va pronunța o primă decizie, prin care va casa hotărârea recurată, va constata pentru prima dată sau va confirma, la rândul său, caracterul abuziv al elementelor din modul de calcul al dobânzii şi, prin aceeași hotărâre, va invita părțile la negociere, dacă altă soluție prioritară de continuare a contractului nu este posibilă. Această invitație la negociere nu echivalează, în mod fidel, cu rejudecarea în fond a procesului, în accepțiunea clasica a dispozițiilor art. 498 alin. 1 din Codul de procedura civila, însă nu se îndepărtează fundamental de la înțelesul normei[18].

În mod similar, instanța de apel va pronunța o primă decizie, prin care va schimba sau, după caz, va anula sentința apelată, va constata pentru prima dată sau va confirma caracterul abuziv al elementelor din modul de calcul al dobânzii și va invita părțile la negociere, dacă altă soluție prioritară de continuare a contractului nu este posibilă, chiar dacă schimbarea sentinței nu ar presupune, în aplicarea generală a normei, acordarea unui nou termen pentru soluționarea cauzei, iar ipoteza nu echivalează fidel nici cu anularea sentinței urmată de rejudecarea în fond a procesului, în accepțiunea clasică a dispozițiilor art. 480 alin. 2 şi alin. 3 din Codul de procedură civilă.[19]

Tot astfel, prima instanță va pronunța o primă hotărâre interlocutorie, o hotărâre parțială, aplicând prin analogie dispoziții procedurale care permit pronunțarea unei astfel de hotărâri, în alte situații (spre exemplu dispoziţiile procedurale aplicabile partajului – 984 C.p.c.). Prin aceasta hotărâre, instanța va constata caracterul abuziv al elementelor din modul de calcul al dobânzii și va invita părțile la negociere, dacă altă ipoteză prioritară de continuare a contractului nu este posibilă, rămânând in continuare investită, până la stabilirea dobânzii finale care va permite continuarea contractului.

Aşadar, pentru stabilirea consecinţelor care decurg din constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind dobânda, instanţa va dispune ca toate părţile implicate să participe la negocieri, asistate chiar de către instanţă, în vederea stabilirii ratei dobânzii aferente creditului contractat de către reclamanţi, în majoritatea ipotezelor începând cu cel de-al doilea an de derulare a raporturilor contractuale. Prin această primă sentinţă sau decizie, instanţa va stabili şi un termen la care părţile să prezinte, în şedinţă publică, rezultatul negocierii lor.

În ceea ce priveşte stabilirea cadrului negocierilor asistate de către instanţă, trebuie trasate reperele, în baza şi în limitele cărora părţile vor negocia. Astfel, pot fi enunțate, cu titlu exemplificativ, si fără a urmări epuizarea tuturor posibilităților, următoarele:

– selectarea liberă de către părţi a unui tip de dobândă, din perspectiva caracterului fix/variabil a acesteia;

– o limită minimă şi o limită maximă a dobânzii, în funcţie de elementele concrete ale contractului şi de cadrul în care acesta s-a derulat până la momentul pronunţării instanţei, cu privire la caracterul abuziv invocat;

– determinarea mecanismului de variabilitate a dobânzii, în funcţie de indici bancari independenţi de voinţa şi de sfera de control a profesionistului, specifici însă monedei creditului;

– în cazul în care se apreciază că dobânda trebuie să aibă în mod esențial un caracter variabil, pe lângă indicii bancari obiectivi şi independenți de voinţa profesionistului, părţile vor putea negocia o marjă fixă, pornind chiar de la nivelul iniţial al dobânzii sau de la orice alt reper agreat de părţi;

– părţile vor negocia cu bună-credinţă, urmând ca profesionistul să aibă  în vedere şi să definească dobânda ţinând cont şi de procentul inţial şi mai ales de respectarea nivelului de îndatorare agreat initial de părţi, la data încheierii contractului (nedepăşirea gradului maxim de îndatorare permis la acea dată, respectarea premiselor privitoare la eligibilitatea consumatorului, ambele raportate la epoca creditării);

– înscrierea dobânzii în sfera serviciilor financiare oferite de profesionist, având în vedere şi oferta generală a pieţei de creditare;

-renegocierea trebuie să aibă ca premisă facilitarea executării contractului  şi solidaritatea contractuală dintre profesionist şi consumator.

Dacă părţile ajung la o înţelegere, va fi pronunţată o hotărâre prin care instanţa va lua act de tranzacţia părţilor. Procedural, este posibilă şi aplicarea dispoziţiilor art. 438 Cod procedură civilă, chiar dacă instanţa este cea care a stabilit un termen pentru verificarea rezultatului negocierilor dintre părţi: „Părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii, chiar fără să fi fost citate, pentru a cere să se dea o hotărâre care să consfinţească tranzacţia lor”.

5) Desigur, invitarea părţilor la negociere, cu stabilirea unui cadru al negocierilor şi trasarea unor repere în limitele cărora părţile pot tranzacţiona liber, nu garantează faptul că părţile vor şi ajunge la un acord privind cuantumul dobânzii. Dacă nici acest ultim remediu indicat de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, prin decizia analizată, nu are succes, în pofida insistenţelor şi a îndrumărilor instanţei, singura opţiune rămasă pentru protejarea consumatorului constă în stabilirea dobânzii de către instanţă, conform minimelor repere oferite de contract şi de limitele de negociere stabilite chiar de către instanţă,  pentru etapa anterioară a analizei.

În caz contrar, un întreg cadru legislativ şi jurisprudenţial, creat in scopul protejarii consumatorului, se va întoarce împotriva acestuia, pentru că, în lipsa dobânzii, preţ al împrumutului cu caracter oneros şi element esenţial al acestuia, contractul nu va putea continua, iar suma împrumutată va trebuie restituită de îndată, fără vreun beneficiu al scadenţării, pentru a concretiza repunerea părţilor în situaţia anterioară. O astfel de finalitate va inhiba însă consumatorul, în orice demers de constatare a caracterului abuziv al clauzei/clauzelor privind dobânda, mai ales în cazul anumitor formulări concrete, care nu permit un remediu conform etapelor de analiză anterior descrise. Iar un astfel de tratament diferențiat al consumatorilor, în funcţie de diferitele elemente abuzive din modul de calcul al dobânzii, împiedică realizarea scopului esenţial de protejare a acestora, scop afirmat constant, atât prin legislaţie, cât şi prin întreaga jurisprudenţă analizată.

Indiferent de etapa analizei în care se stabilește dobânda cu care va continua contractul, ca o consecință directă a constatării cu efect retroactiv a caracterului abuziv şi implicit al nulităţii absolute, banca profesionist va fi obligată la restituirea prestațiilor pe care consumatorii au fost obligați, în mod nelegal, să le execute. În ipoteza analizată, banca va fi obligată la restituirea diferenței intre cuantumul dobânzii achitat de către consumator şi noul cuantum, stabilit după eliminarea elementelor contractuale cu caracter abuziv. De asemenea, profesionistul va fi obligat la plata dobânzii legale penalizatoare a sumelor încasate nelegal, conform principiului general al reparației integrale a prejudiciului produs prin plata unor sume nedatorate, ca efect retroactiv al nulității absolute. În concret, se impune recuperarea atât a pierderii efectiv suferite (damnum emergens), cât şi a beneficiului nerealizat (lucrum cessans), întrucât consumatorul a fost lipsit de folosinţa sumelor achitate în mod nedatorat, în temeiul unor clauze abuzive. Suntem în prezenta unei evaluări legale a prejudiciului produs prin lipsa de folosirea unei sume de bani, prejudiciu cuantificat de către legiuitor prin dispozițiile succesive ale O.G. nr. 9/2000[20], respectiv O.G. nr. 13/2010[21].

În ceea ce privește data curgerii dobânzii legale, banca profesionist este de drept în întârziere încă de la momentul plății sumelor nedatorate, deoarece in acest moment s-a născut şi obligațiade restituire a sumelor achitate în baza clauzelor abuzive. Or, potrivit dispoziţiilor art. 1523 alin. 2 lit. d din Codul civil, debitorul societate bancară este de drept în întârziere deoarece „nu a fost executată obligația de a plăti o sumă de bani, asumată în exercițiul activității unei întreprinderi”. Soluția era identică și pentru situațiile juridice aflate sub imperiul reglementarii vechiului Cod comercial, în vigoare până la data de 1 octombrie 2011, care stipula, prin art. 43, punerea de drept în întârziere a comerciantului, în cazul neexecutării obligațiilor[22].

IV. Concluzii

În ceea ce privește pretinsa încălcare a unor principii fundamentale precum pacta sunt servanda, (libertatea contractuală-art. 969 din vechiul Cod civil, reluat prin art. 1270 din noul Cod civil[23]) invocat frecvent în practica judiciară, pentru a justifica o pretinsă imposibilitate a instanței de a interveni în raportul juridic analizat, apreciez aceste argumente ca fiind neîntemeiate. Toate dispozițiile de drept material invocate protejează doar acele clauze contractuale valabil încheiate, condiție esențială, care, în cazul concret analizat, nu este îndeplinită.

Dimpotrivă, bogata jurisprudență a C.J.U.E. pune în evidenţă, cu suficientă claritate, obligația instanței învestite cu exercitarea controlului pe fond al clauzelor contractului de împrumut, din perspectiva unui eventual caracter abuziv, de a asigura protecția consumatorului aflat într-o poziție de inferioritate în raport cu un profesionist. O interpretare sistematică a deciziilor Curții de Justiție a Uniunii Europene, precum C-397/11 (Erika Jőrös) și C-269/19 (Banca B. S.A.), permit concluzia conform căreia, în vederea restabilirii echilibrului contractual dintre părțile contractante, prin identificarea tuturor consecințelor „[…] care decurg, potrivit dreptului național, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuție”, este permisă transformarea unui cuantum al dobânzii din variabilă în fixă pentru întreaga perioadă contractuală sau înlocuirea dispozițiilor contractuale netransparente cu o normă de drept intern, cu caracter supletiv, în condițiile analizate anterior.

Această intervenție în elementele esențiale ale contractului este justificată de principiul echității și acela al bunei-credințe, a căror încălcare rezultă din constatarea caracterului abuziv al dispozițiilor contractuale care nu se conformează standardului de protecție instituit printr-un act normativ specific dreptului intern, Legea nr. 193/2000.


[1] Hotărârea din 7 august 2018, Smith, C‑122/17, EU:C:2018:631, punctul 34, precum și Hotărârea din 3 martie 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, punctul 27;
[2] Jurnalul Oficial al Uniunii Europene L 95, p. 29, ediție specială, 15/vol. 2, p. 273;
[3] Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști şi consumatori, publicată în Monitorul Oficial 560/10 noiembrie 2000 şi republicată în Monitorul Oficial nr. 543 din 3 august 2012
[4] Hotărârea din 30 aprilie 2014, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai împotriva OTP Jelzálogbank Zrt, C‑26/13, ECLI:EU:C:2014:282;
[5] Vor fi enunţate, cu titlul de exemplu, dintr-o vastă jurisprudenţă: decizia civilă nr. 2105/29 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă; decizia civilă nr. 2173/20 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă; decizia civilă nr. 402/27 octombrie 2017 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă; decizia 1098/22 aprilie 2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă; decizia 2102/13 octombrie 2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă; decizia 1245/19 mai 2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă;
[6] A se vedea spre exemplu, decizia nr. 190/22 aprilie 2021 pronunţată de secţia a II-a  civilă a Curţii de Apel Cluj;
[7] Decizia nr. 263/7 mai 2021, pronunţată de secţia a II-a civilă a Curţii de Apel Cluj;
[8] Decizia civilă nr. 572/19 noiembrie 2021 pronunţată de secţia a II-a civilă a Curţii de Apel Cluj;
[9] Decizia nr. 512/22 octombrie 2021, pronunţată de secţia a II-a civilă a Curţii de Apel Cluj;
[10] Hotărârea din 3 martie 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, punctul 58; Hotărârea din 14 iunie 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, punctul 65, și Hotărârea din 26 martie 2019, cauzele reunite Abanca Corporación Bancaria și Bankia, C‑70/17 și C‑179/17, EU:C:2019:250, punctul 52;
[11] Hotărârea din 30 mai 2013, Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, punctele 52 și 53;
[12] Hotărârea din data de 26 martie 2019, în cauzele conexate C‑70/17 și C‑179/17 Abanca Corporación Bancaria S.A. împotriva Alberto García Salamanca Santos (C‑70/17) și Bankia S.A. împotriva Alfonso Antonio Lau Mendoza, Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez (C‑179/17) EU:C:2019:250;
[13] Hotărârea din 3 martie 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138;
[14] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50 din 9 iunie 2010 privind contractele de credit pentru consumatori publicată în Monitorul Oficial 389/11 iunie 2010 actualizată;
[15] A se vedea decizia nr. 598/4 noiembrie 2021 a Curţii de Apel Cluj – secţia a II-a civilă;
[16] A se vedea Hotărârea intermediară nr. 3/13 mai a Curţii de Apel Cluj – secţia a II-a civilă;
[17] „În cazul în care o pricină nu poate fi soluţionată nici în baza legii, nici a uzanţelor, iar în lipsa acestora din urmă, nici în baza dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare, ea va trebui judecată în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanţele acesteia şi ţinând seama de cerinţele echităţii”.
[18] „În cazul în care competenta de soluționare a recursului aparține tribunalului sau curții de apel şi s-a casat hotărârea atacată, rejudecarea procesului în fond se va face de către instanța de recurs, fie la termenul la care a avut loc admiterea recursului, situație în care se pronunță o singură decizie, fie la un alt termen stabilit în acest scop”.
[19] „(2) În caz de admitere a apelului, instanța poate anula ori, după caz, schimba in tot sau in parte hotărârea apelata. (3) In cazul in care se constata ca, in mod greșit, prima instanța a soluționat procesul fără a intra in judecata fondului ori judecata s-a făcut in lipsa parții care nu a fost legal citata, instanța de apel va anula hotărârea atacata si va judeca procesul, evocând fondul…….”.
[20] Ordonanţa nr. 9/2000 adoptată de Guvernul României privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti, publicată în Monitorul Oficial nr. 26/25 ianuarie 2010;
[21] Ordonanţa nr. 13/2011 adoptată de Guvernul României privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, cu modificările ulterioare, publicată în Monitorul Oficial nr. 607/29 august 2010.
[22] Art. 43 Cod comercial: „Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile”.
[23] Art. 1270 alin. 1 Cod civil „Contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante”.


Jud. Axente-Irinel Andrei, Curtea de Apel Cluj

Cuvinte cheie: , , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

1 Comment
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti