Secţiuni » Arii de practică » Business » Achiziţii publice
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti

Proiect de modificare a Legii nr. 101/2016 care eludează dispozițiile Directivei 89/665
01.02.2022 | Mihaela Monica IOSUB

Secţiuni: Achiziții publice, Articole, Proiecte legislative, Selected
JURIDICE - In Law We Trust
Mihaela Monica Iosub

Mihaela Monica Iosub

În cursul lunii aprilie 2021, 21 de deputați au formulat proiectul de lege pentru modificarea Legii nr. 101/2016, înregistrat la Senat[1] sub nr. L172.202. Proiectul a fost adoptat de Senat, iar în prezent se află la camera decizională, Camera Deputaților pentru dezbatere[2].

În prezentul articol, va fi analizată numai propunerea ce vizează modificarea dispozițiilor art. 3 alin. (3), forma propusă încălcând grav dispozițiile unionale, și jurisprudența CJUE creionată în materie.

Prin proiect s-a propus, printre altele, modificarea alin. (3) al art. 3, cu următoarea formă-

„(3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă a participat la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice si nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.

Astfel, se dorește impunerea unei noi condiții sine qua non, pentru a putea formula cu succes o contestație sau o plângere la instanță, respectiv ca persoana interesată să fi participat la procedura de atribuire.

Dincolo de maniera de redactare deficitară a propunerii, atât sub aspectul propunerilor, cât și sub cel al expunerii de motive, nu putem să nu semnalăm caracterul neconform al acestui articol, cu Directiva nr. 89/665/CEE, modificată prin intrarea în vigoare a Directivei 2007/66/CE (denumite în continuare „Directivele”/ „Directivele”).

În expunerea de motive, întocmită stereotip și lacunar, se face referire în repetate rânduri la faptul că modificările propuse au în vedere transpunerea cu o mai mare acuratețe a Directivei în materie, or, chiar dispozițiile acesteia sunt eludate, prin propunerea formulată. De altfel, modificările propuse încalcă grav chiar scopul Directivelor. De asemenea, s-a precizat că s-a urmărit stabilirea unor căi de atac eficiente în materie, însă nu vedem cum aceste remedii pot deveni eficiente prin restrângerea aplicabilității lor.

În plus, tot în expunerea de motive, se face trimitere numai la contractele de achiziții publice, în mod eronat, în contextul în care Legea nr. 101/2016, nu reglementează numai remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, ci și în materia contractelor sectoriale și a celor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii.

Aceeași scăpare, este înregistrată și la nivelul noului conținut al art. 3 alin. (3) unde se face referire numai la contractele de achiziții publice, în ciuda aplicării Legii remediilor și altor tipuri de proceduri.

Cu privire la noua condiție, propusă, aceea ca persoana care uzează de căile de atac să fi participat la o procedură, aceasta apare ca fiind restrictivă, Directivele având o aplicabilitate largă, pentru a putea permite oricărei persoane interesate, contestarea actelor din procedurile de atribuire a contractelor publice. Conform art. 1, din Directiva 2007/66/CE, statele membre sunt obligate să stabilească norme detaliate, care să asigure accesul la căile de atac, pentru orice persoană care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost lezată sau riscă să fie lezată printr-o presupusă încălcare. Se observă astfel, că la nivel unional o atare condiție, privitoare la participarea la procedura atacată, nu este prevăzută, fiind suficient un interes în obținerea unui contract.

Mai mult, CJUE în cauzele sale a dat o interpretare extensivă noțiunii de „persoană interesată”, în funcție de circumstanțele fiecărei cauze, tocmai pentru a permite oricărei persoane să uziteze de pârghiile legale, prevăzute pentru a contesta anumite acte emise în cadrul procedurilor de achiziții publice.  În acest sens, Curtea a statuat expres în Cauza C-26/03 StadtHalle şi RPL Recyclingpark Lochau GmbH, că poate fi contestat orice act emis, din momentul în care autoritatea contractantă şi-a exprimat dorinţa/intenţia de a organiza o procedură de achiziții publice. În acest sens, s-a statuat că pot fi contestate inclusiv anumite decizii ale autorităţii contractante adoptate în afara unei proceduri de atribuire propriu-zise, dar în legătură cu aceasta, cum ar fi de exemplu, chiar decizia de a nu derula o astfel de procedură. Așadar, Curtea a stabilit o largă aplicare a dispozițiilor Directivei, aceasta nemărginindu-se numai la actele adoptate pe parcursul unei proceduri pendinte.

Astfel, modificarea legislativă face abstracție de scopul Directivei și de jurisprudența înregistrată în aplicarea acesteia, putând avea consecințe negative în practică. Spre exemplificare, sunt situații în care chiar criteriile de calificare și selecție din anunțul de participare se impun a fi contestate, or, în lumina propunerilor de modificare, s-ar face imposibilă contestarea acestora, în cauză nefiind încă operatori economici participanți la procedură. Mai mult, prin această limitare, s-ar crea și imposibilitatea contestării unor acte ale autorităților contractante care preced procedura de depunere a ofertelor și de selecție propriu-zisă.

În final trebuie să precizăm, că articolul vizat de propunerea deputaților, se impune a fi modificat, pentru  dezideratul menționat în expunerea de motive, a proiectului de modificare, însă nu cu consecințe restrictive. Două aspecte considerăm că trebuie rezolvate. În primul rând legislația națională, face referire la o „pagubă”, iar cea unională la noțiunea de „lezare”. În această manieră, practic, se adaugă o condiție suplimentară pentru a putea recurge la remediile prevăzute de Legea nr. 101/2016, în contextul în care lezarea unui interes este suficientă în acord cu Directivele.

În al doilea rând, am identificat la nivel național, apariția unei practici neunitare, cu privire la noțiunea de „ofertant exclus definitiv”, unele instanțe considerând o ofertă ca fiind exclusă definitiv, chiar dacă împotriva deciziei autorității contractante încă se mai putea formula calea de atac a contestației, în fața CNSC, sau cea a plângerii, în fața instanței competente. În aceste cauze, cererile au fost respinse pe cale de excepție, fără să se intre într-o analiză pe fond a contestației, operatorii economici respectivi, fiind lipsiți practic de o cale de atac împotriva respectivelor acte, încălcându-se astfel scopul Directivelor în materie. Pentru a preîntâmpina apariția unor asemenea cauze credem că ar fi oportună prevederea expresă a faptului că un ofertant este considerat a fi exclus definitiv, numai în situația în care decizia de excludere a rămas definitivă, fie prin expirarea termenului de atac, fie prin respingerea acestora în mod definitiv.

În concluzie, sperăm ca legiuitorul să formuleze noi propuneri, apte să asigure alinierea legislației naționale la cea europeană, iar propunerea de modificare pendinte să nu fie adoptată de Camera Deputaților, modificările formulate încălcând legislația unională.


[1] A se vedea aici, vizitat la data de 31.01.2022
[2] A se vedea aici, vizitat la data de 31.01.2022.


Avocat Mihaela Monica Iosub

Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti